АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
** ДД.ММ.ГГГГ
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:
председательствующего Ондар А.А-Х.,
судей Сарыглара Г.Ю. и Ооржака О.В.,
при секретаре Ичин Ш.Ш. рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ФИО1, защитника Сарыг-оол А.Р. на приговор ** суда ** от ДД.ММ.ГГГГ, которым
ФИО1 , родившийся **, судимый:
- ДД.ММ.ГГГГ ** судом ** по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освободившийся по отбытию наказания ДД.ММ.ГГГГ,
осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.
Заслушав доклад судьи Ондар А.А.-Х., выступления осужденного ФИО1, защитника Оюна Ч.Е., просивших смягчить наказание, прокурора Ооржак А.М., полагавшего судебное решение оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
ФИО1 признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенное с банковского счета.
Преступление совершено им при следующих обстоятельствах.
ДД.ММ.ГГГГ около ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 находясь на участке местности вблизи **, расположенной по ** нашел кредитную карту АО «**», принадлежащую О. . Увидев, что к кредитной карте подключена функция бесконтактной оплаты, у ФИО1 возник корыстный умысел на хищение чужого имущества их корыстных побуждений.
С этой целью ДД.ММ.ГГГГ в период времени с ДД.ММ.ГГГГ ФИО1, используя кредитную карту как электронное средство платежа, произвел покупки на общую сумму 10 237 рублей в следующих магазинах:
- «**
**
**
**
**
**
**
**
**
**
**
**
**
**
**
**
Своими действиями ФИО1 причинил О. материальный ущерб на вышеуказанную сумму.
В судебном заседании осужденный ФИО1 вину признал полностью и от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции Российской Федерации.
В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО1 просит приговор изменить со смягчением наказания, указав, что суд с учетом смягчающих наказание обстоятельств не рассмотрел возможность применения ч. 3 ст. 68 УК РФ, либо изменения категории преступления на менее тяжкую и назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление.
В апелляционной жалобе и дополнении к ней защитник Сарыг-оол А.Р. просит приговор изменить со смягчением наказания, указав, что потерпевшая О. при ознакомлении с делом заявляла, что ущерб для нее не является значительным, претензий не имеет. Похищенные денежные средства были потрачены на покупку продуктов и необходимых вещей для ** Просит учесть трудное ** ФИО1, наличие **.
В возражении прокурор Грек Н.С. просит оставить апелляционные жалобы без удовлетворения, полагая назначенное наказание справедливым, так как оно назначено с учетом характера и степени общественной опасности преступления, смягчающих наказание обстоятельств и наличия отягчающего обстоятельства.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб осужденного и защитника, возражения прокурора, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.
Виновность ФИО1 в тайном хищении чужого имущества с банковского счета, помимо признания осужденным вины, подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании, которым судом первой инстанции дана надлежащая оценка, в частности:
- показаниями потерпевшей О. о том, что ДД.ММ.ГГГГ сын сообщил об утере банковской карты АО «**». Через приложение обнаружила, что денежные средства на карте потрачены;
- показаниями свидетеля О. о том, что поступило заявление об утере банковской карты. В ходе оперативно-розыскных мероприятий, в частности просмотра камер видеонаблюдений в магазинах, установлено, что банковская карта было обнаружена и присвоена ФИО1;
- протоколом осмотра предметов и фототаблицей к нему осмотрены выписка по договору № за ДД.ММ.ГГГГ с указанием суммы расходов в размере 10 292 рублей;
- протоколом осмотра места происшествия и фототаблицей к нему: участка местности на расстоянии около 50 метров в южную сторону напротив **
- протоколами осмотра мест происшествия и фототаблицами к ним: магазина ** отдел продажи мясной и колбасной продукции, при осмотре указанных магазинов установлено, что они оборудованы терминалами для безналичного расчета;
- протоколом проверки показаний на месте ФИО1 и фототаблицей к нему, согласно которому ФИО1 подтвердил показания данные ранее по факту находки кредитной карты банка АО «**» и совершения операций по указанной карте при покупке товаров в магазинах ДД.ММ.ГГГГ.
Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления при указанных в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельствах основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, содержание которых в приговоре раскрыто.
Кроме того, исследованные и положенные в основу приговора доказательства полностью подтверждаются показаниями ФИО1, данными на предварительном следствии о том, что ДД.ММ.ГГГГ он нашел банковскую карту АО «**» с функцией бесконтактной оплаты, убедившись, что на карте имеются денежные средства, совершил покупки в различных магазинах на сумму примерно 7000-8000 рублей;
При этом каждое доказательство оценивалось судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора, как того требует ст.88 УПК РФ. Мотивы принятого решения по результатам оценки доказательств изложены в приговоре в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ.
С учетом вышеизложенного, суд правильно установил фактические обстоятельства дела и правильно квалифицировал действия ФИО1 по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ как кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенное с банковского счета.
Фактические обстоятельства дела, доказанность виновности ФИО1, квалификация его действий в апелляционном порядке сторонами не оспариваются и их правильность сомнений у судебной коллегии не вызывает.
Назначенное ФИО1 наказание в виде реального лишения свободы соответствует целям и задачам, определенным уголовным законом, назначено с учетом тяжести и общественной опасности содеянного, смягчающих обстоятельств, данных о личности осужденного, а также влияния наказания на его исправление и на **, поэтому является справедливым.
Судебная коллегия не соглашается с доводами апелляционной жалобы защитника, поскольку судом первой инстанции при назначении наказания учтено ** у ФИО1, которое согласно заключению эксперта № не исключает его вменяемость и согласно выводам которого ФИО1 в применении принудительных мер медицинского характера не нуждается.
Вопреки доводам апелляционных жалоб, в качестве смягчающих наказание обстоятельств судом учтены полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию преступления, путем дачи правдивых показаний на стадии досудебного производства, отсутствие претензий со стороны потерпевшей, благодарности, наличие **, объяснение, данное до возбуждения уголовного дела, которое учетно как явка с повинной.
Обстоятельством, отягчающим наказание, суд обоснованно учел рецидив преступлений.
Вместе с тем судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению на основании п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ – в связи с нарушением требований Общей части УК РФ.
Выводы суда первой инстанции о наличии у осужденного ФИО1 судимости по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, повлиявшей на неправильное определение вида рецидива преступлений и исправительного учреждения, не соответствуют закону.
Так, ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ осужден за совершение преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 131, ч. 1 ст. 119 УК РФ, которые относятся к категории преступлений тяжких и небольшой тяжести, к 3 годам 6 месяцам лишения свободы. Освободился от наказания ДД.ММ.ГГГГ по отбытии наказания.
В соответствии со ст. 86 УК РФ в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ №63-ФЗ, действовавшего на момент совершения указанных преступлений, судимость за тяжкие преступления погашается по истечении 6 лет после отбытия наказания.
Следовательно, судимость ФИО1 по апелляционному приговору Верховного Суда Республики Тыва от ДД.ММ.ГГГГ, наказание по которому ФИО1 отбыто ДД.ММ.ГГГГ, погашена ДД.ММ.ГГГГ, а настоящее преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ.
Таким образом, указанная судимость не может влечь какие-либо правовые последствия и подлежит исключению из приговора, а в действиях осужденного ФИО1 имеется опасный рецидив в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ, поскольку на момент совершения преступления он имел неснятую судимость за совершение тяжкого преступления к реальному лишению свободы по приговору от ДД.ММ.ГГГГ.
В связи с изменением вида рецидива с особо опасного на опасный, назначенное наказание подлежит снижению.
Учитывая, что наказание в виде 2 лет лишения свободы судом назначено с соблюдением правил ч. 2 ст. 68 УК РФ, согласно которым наказание при рецидиве преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока, судебная коллегия находит применение ч. 2 ст. 62 УК РФ при назначении наказания подлежащим исключению.
Вместе с тем с учетом совокупности смягчающих наказание обстоятельств судебная коллегия считает необходимым применить в отношении ФИО1 положение ч. 3 ст. 68 УК РФ и назначить ему наказание менее одной трети максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.
Принимая во внимание фактические обстоятельства дела, а также характер и степень общественной опасности совершенного ФИО1 преступления, выводы суда об отсутствии оснований для применения при назначении наказания положений ст. 73 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления на менее тяжкую, являются обоснованными.
В связи с изменением вида рецидива с особо опасного на опасный, осужденному ФИО1 надлежит отбывание лишения свободы в исправительной колонии строгого режима в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.
Поскольку в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 3.1 ст. 72 УК РФ при отбывании лишения свободы в исправительных колониях особого и строгого режима зачет срока наказания предусмотрен одинаково, приговор в этой части подлежит оставлению без изменения.
На основании изложенного, руководствуясь стст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор ** суда ** от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:
- исключить указание на судимость по апелляционному приговору Верховного Суда Республики Тыва от ДД.ММ.ГГГГ;
- в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ признать в действиях ФИО1 опасный рецидив вместо ошибочно указанного особо опасного рецидива;
- исключить применение ч. 2 ст. 68 УК РФ при назначении наказания;
- с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ снизить назначенное по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ наказание до 1 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и защитника – удовлетворить частично.
Настоящее апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Кызылский районный суд Республики Тыва в течение 6 месяцев со дня вступления его в законную силу, то есть с ДД.ММ.ГГГГ, а осужденным, содержащимся под стражей,- в тот же срок со дня получения копии апелляционного определения.
Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи: