Судья Голубев А.Н. Дело <.......>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Тюмень 21 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе:

председательствующего Шипецовой И.А.,

судей Исаевой Н.А., Ботвиновой О.А.,

с участием:

прокурора Филипповой Н.Н.,

защитника – адвоката Чеботаревой И.С.,

осужденного ФИО1,

при ведении протокола помощником судьи Грабежовым А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда г. Тюмени от 27 апреля 2023 года, которым

ФИО1, родившийся <.......> в <.......>, гражданин Российской Федерации, проживающий по адресу: <.......>, судимый:

- 29 июля 2019 года Ленинским районным судом г. Тюмени (в ред. кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 16 марта 2020 года) по ч. 3 ст. 30, ст. 158.1 УК РФ к 5 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- 12 сентября 2019 года Ленинским районным судом г. Тюмени по ч. 1 ст. 158 УК РФ (два преступления), п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к одному году 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- 13 ноября 2019 года мировым судьей судебного участка № 8 Ленинского судебного района г. Тюмени (в ред. апелляционного постановления Ленинского районного суда г. Тюмени от 22 июня 2020 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 10 ноября 2020 года) по трём преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к одному году лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором от 12 сентября 2019 года, к 2 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освобожден по отбытию наказания 12 апреля 2021 года;

- 05 мая 2022 года и.о. мирового судьи судебного участка № 1 Ленинского судебного района г. Тюмени по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 5 месяцам лишении свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освобожден по отбытию наказания 06 мая 2022 года;

- осужденный 28 декабря 2022 года мировым судьей судебного участка № 1 Ленинского судебного района г. Тюмени по четырем преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором от 05 мая 2022 года, к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

осуждён по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к одному году лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний по настоящему приговору и приговору мирового судьи судебного участка № 1 Ленинского судебного района г. Тюмени от 28 декабря 2022 года окончательно назначено два года 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешены вопросы о мере пресечения, зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы, судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Исаевой Н.А. по содержанию приговора, существу апелляционных жалоб осужденного, выслушав выступления сторон, судебная коллегия

установила:

приговором суда ФИО1 признан виновным в краже денежных средств потерпевшей Потерпевший №1 в размере 10 439,58 рублей, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 Уголовного кодекса Российской Федерации).

Преступление совершено <.......> в <.......> при подробно изложенных в приговоре суда обстоятельствах.

В заседании суда первой инстанции ФИО1 вину в совершении преступления признал.

В основной и дополнительных апелляционных жалобах осужденный ФИО1, не оспаривая свою виновность в совершении преступления и квалификацию содеянного, выражает несогласие с назначенным наказанием, считает приговор суда в указанной части незаконным, необоснованным и несправедливым, так как суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда в части размера назначенного наказания.

Указывает, что суд не признал установленные в судебном заседании смягчающими те обстоятельства, что он принес извинения потерпевшей посредством почтовой связи, а также совершил преступление в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, а потому мотивом к совершению преступления явилось не материальное обогащение, а вопрос выживания, о чем свидетельствуют доказательства по уголовному делу, покупки им продуктов питания, лекарств и предметов первой необходимости посредством использования чужой банковской карты. Об этом же, по мнению осужденного, указывают признанные по уголовному делу смягчающие обстоятельства и то, что на специальных медицинских учетах он не состоит, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, осуществляет трудовую деятельность по найму, ввиду отсутствия в собственности жилья вынужден вносить платежи за арендуемое жильё, а также его сожительница имеет неудовлетворительное состояние здоровья. Указывает, что преступление им совершено немногим после освобождения из мест лишения свободы, когда он был вынужден нести большие финансовые затраты на приобретение продуктов питания, лекарственных препаратов, содержание малолетнего ребенка, в связи с чем обращался в специализированный государственный орган для получения материальной помощи на приобретение продуктов питания, о чем суду было представлено уведомление, однако своей оценки не получило.

Автор жалобы считает, что ему назначено чрезмерно суровое наказание, суд лишь формально перечислил в приговоре смягчающие обстоятельства, не дав им надлежащей оценки, что не позволило применить положения ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. 64 УК РФ.

Ссылаясь на то, что назначенное по приговору Ленинского районного суда г. Тюмени от 29 июля 2019 года наказание отбыто им 08 ноября 2019 года, считает, что в силу ст. 86 УК РФ судимость по указанному приговору на момент совершения преступления по настоящему уголовному делу была погашена, поэтому ссылка на неё подлежит исключению из вводной части приговора.

Просит приговор суда изменить, из вводной части приговора исключить указание на судимость по приговору от 29 июля 2019 года, в соответствии со ст. 61 УК РФ признать по уголовному делу смягчающими наказание обстоятельствами: принесение извинений потерпевшей, совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, снизить размер назначенного наказания.

Возражения на апелляционные жалобы не принесены.

В судебном заседании осужденный ФИО1 и адвокат Чеботарева И.С. доводы апелляционных жалоб поддержали, просили приговор изменить по доводам жалобы. Прокурор Филиппова Н.Н. возражала против удовлетворения апелляционной жалобы и просила оставить ее без удовлетворения, а приговор суда – без изменения.

Судебная коллегия, изучив материалы уголовного дела, проверив и обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав позицию сторон, находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом по результатам судебного разбирательства, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, содержание которых подробно приведено в приговоре.

В частности, вина осужденного подтверждается: показаниями самого осужденного о приобретении им товаров на денежные средства, которые находились на счетах банковских карт потерпевшей Потерпевший №1; показаниями потерпевшей Потерпевший №1 об утере ею визитнице с банковскими картами и списании с ее банковских счетов денежных средств в общей сумме 10 439,58 рублей; показаниями свидетеля Свидетель №1, подтвердившего утерю визитницы Потерпевший №1 с банковскими картами и списании по банковским картам денежных средств вследствие совершения покупок на общую сумму 10 439,58 рублей; показаниями свидетелей Свидетель №2, Свидетель №3 о совершении ФИО1 покупок в магазинах, оплаченных банковской картой несколькими суммами до 1 000 рублей; показаниями свидетеля ФИО8 о своем участии в качестве понятого при проверке показаний на месте с участием ФИО1; письменными доказательствами, из которых установлено, что были произведены осмотры мест происшествия (том л.д. 46-52, 58-61, 67-70, 75-78), осмотрен CD-диск с видеозаписью от <.......>, на которой зафиксировано как ФИО1 взял с банкомата в магазине визитницу, с которой ушел (том 1 л.д. 53-56), осмотрены выписка по банковскому счету, открытому на имя потерпевшей ФИО2, и справка, из которых установлено списание денежных средств вследствие совершения оплаты покупок с использованием банковских карт (том 1 л.д. 115-129), другими доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Все доказательства судом первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследованы судом, с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства были надлежащим образом проверены и оценены в соответствии с требованиями ст. 17, 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности – достаточности для постановления в отношении осужденного обвинительного приговора. Предположительных суждений при оценке доказательств и установлении фактических обстоятельств дела судом не допущено.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд верно квалифицировал действия осужденного по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть <.......> хищение чужого имущества, совершенная с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 Уголовного кодекса Российской Федерации). Правовая оценка действий осужденного сторонами не оспаривается.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, имеющие существенное значение для разрешения вопросов о виновности, квалификации содеянного и назначения уголовного наказания, установлены и описаны в приговоре, который по своему содержанию соответствует требованиям ст. 297, 304, 307-309 УПК РФ. Приговор не содержит неясностей и противоречий в выводах, ставящих под сомнение обоснованность осуждения ФИО1 и в силу ст. 14 УПК РФ подлежащих толкованию в его пользу, а также обстоятельств, влекущих отмену приговор.

Из протокола судебного заседания, соответствующего требованиям ст. 259 УПК РФ, следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ.

Выводы суда о назначении осужденному лишения свободы надлежащим образом мотивированы в приговоре. Не согласиться с данными выводами у судебной коллегии оснований не имеется.

Так, при назначении ФИО1 наказания суд первой инстанции, исходя из положений ст.ст. 6, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, смягчающие обстоятельства, которыми признаны: наличие малолетнего ребенка, явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления (п. «г,и,к» ч. 1 ст. 61 УК РФ), признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья подсудимого и его близких родственников, наличие у подсудимого и его отца хронических заболеваний, инвалидность отца, оформление подсудимым документов и прохождение медико-социальной экспертизы с целью установления (получения) группы инвалидности по состоянию здоровья, прохождение подсудимым стационарного и амбулаторного лечения, оказание помощи, в том числе финансовой, близким родственникам (ч. 2 ст. 61 УК РФ).

Данных, свидетельствующих о том, что судом первой инстанции необоснованно не признаны какие-либо обстоятельства в качестве смягчающих наказание ФИО1, судебной коллегией не установлено, и вопреки доводам жалобы, новых данных о смягчающих обстоятельствах, которые бы не были известны суду первой инстанции, либо которые, в силу требований закона могли бы являться безусловным основанием к снижению назначенного осужденному наказания, в материалах дела не имеется.

Довод осужденного о формальном учете судом смягчающих по делу обстоятельств при назначении наказания является собственным суждением осужденного и не влияет на выводы суда в соответствующей части.

Представленная с апелляционной жалобой справка об отправлении осужденным в адрес потерпевшей <.......> письма (том 2 л.д. 151), исследованная в суде апелляционной инстанции, не содержит сведений о принесении потерпевшей извинений, о чем заявляет осужденный. Не содержат таких сведений и иные материалы уголовного дела. В связи с соответствующим доводом осужденного, судебная коллегия отмечает, что замечания на протокол судебного заседания были рассмотрены судьей, председательствующим в судебном заседании, замечание об отсутствии в протоколе сведении о наличии телефонограммы от потерпевшей о принесении ей осужденным извинений, отклонено.

При таких обстоятельствах, вопреки доводу жалобы, у суда не имелось оснований принимать во внимание принесение осужденным извинений потерпевшей. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия, признавая соответствующий довод жалобы несостоятельным.

Оснований для признания приобретения посредством чужих денежных средств продуктов питания, лекарственных препаратов, наличия малолетнего ребенка, арендных обязательств, неудовлетворительного состояния сожительницы осужденного, совершения преступления через непродолжительный промежуток времени после освобождения из мест лишения свободы, стечением тяжелых жизненных обстоятельств, предусмотренных п. «д» ч. 1 ст. 61 УК РФ, как об этом просит осужденный ФИО1, не имеется.

Материалы дела не содержат сведений и суду не представлено, что ФИО1 является нетрудоспособным, напротив в ходе судебного разбирательства осужденный пояснил, что он работает по найму, на это он обращает внимание в апелляционной жалобе. При таких обстоятельствах, обращение ФИО1 в Управление социальной защиты за материальной помощью и положительное решению по данному обращению, не свидетельствует о совершении им преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств.

Кроме того, как указано выше, при назначении наказания осужденному ФИО1 суд учел состояние здоровья как самого осужденного, так и его близких родственников, наличие у него малолетнего ребенка, а совокупность всех смягчающих обстоятельств позволила суду при назначении наказания применить положения ч. 3 ст. 68 УК РФ и назначить осужденному при наличии отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений, наказание менее одной трети части максимального срока лишения свободы, предусмотренного санкцией ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Вопросы о применении в отношении ФИО1 положений ст.ст. 64, 73 УК РФ судом были обсуждены, выводы об отсутствии оснований для применения указанных положений Уголовного кодекса РФ являются верными, поскольку исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния судом не установлено, из материалов уголовного дела не усматривается. Фактические обстоятельства дела и данные о личности осужденного свидетельствуют о том, что его исправление невозможно без реального отбывания наказания.

Вопреки доводу жалобы, у суда отсутствовали правовые основания для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, поскольку в действиях осужденного установлен рецидив преступления, признанный отягчающим обстоятельством.

Выводы суда о назначении ФИО1 окончательного наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ соответствуют материалам дела.

С учетом изложенного, назначенное ФИО1 наказание нельзя признать чрезмерно суровым, судебная коллегия находит назначенное наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного им преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости, полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, а потому не находит оснований для смягчения назначенного наказания.

Вид исправительного учреждения для отбывания осужденному наказания в виде лишения свободы определен в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ правильно.

Вопросы о мере пресечения и судье вещественных доказательств рассмотрены в соответствии с требованиями закона.

Довод осужденного об исключении из вводной части приговора указания на судимость по приговору Ленинского районного суда г. Тюмени от 29 июля 2019 года основан на неправильной трактовке норм уголовного закона.

Так, в соответствии с п. «в» ч. 3 ст. 86 УК РФ в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, судимость погашается по истечении трех лет после отбытия наказания.

Приговором Ленинского районного суда г. Тюмени от 29 июля 2019 г. ФИО1 был осужден за преступление небольшой тяжести к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 месяцев, в срок наказания зачтено время содержания ФИО1 под стражей с 29 июля 2019 года в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ. Таким образом, наказание ФИО3 по приговору отбыто в ноябре 2019 года, соответственно на день совершения преступления <.......>, судимость по данному приговору у ФИО3 не была погашена, и довод жалобы в указанной части удовлетворению не подлежит.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в следующей части.

Как следует из содержания приговора, в своих выводах о недопустимости в качестве доказательства явки с повинной ФИО1, суд сослался на л.д. 73, на котором расположен протокол допроса свидетеля Свидетель №3, что свидетельствует о том, что судом была допущена описка, которая подлежит устранению в ходе апелляционного рассмотрения дела путем исключения из описательно-мотивировочной части приговора в выводах о недопустимости протокола явки с повинной указания на л.д. 73, что не порождает сомнений в выводах суда по существу дела.

Далее, в соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы засчитывается время содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу. В случае назначения наказания в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда. При этом, в резолютивной части приговора указывается срок отбытого подсудимым наказания по первому приговору, который подлежит зачету в срок вновь назначенного наказания (п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре»).

Как следует из резолютивной части приговора, суд на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачел в срок лишения свободы время содержания под стражей ФИО1 по приговору мирового судьи от 28 декабря 2022 года – с 31 августа 2022 года по 24 апреля 2023 года включительно, а на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ зачел время содержания ФИО1 в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Тюменской области с 25 апреля 2023 года по 26 апреля 2023 года включительно.

Между тем, как следует из материалов уголовного дела, приговор мирового судьи от 28 декабря 2022 года вступил в законную силу 24 апреля 2023 года, соответственно в резолютивной части приговора необходимо уточнить о зачете в срок лишения свободы времени содержания ФИО1 под стражей по приговору мирового судьи от 28 декабря 2022 года – с 31 августа 2022 года по 23 апреля 2023 года включительно, и исключить указание суда на зачет в срок лишения свободы на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ времени содержания ФИО1 под стражей в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Тюменской области с 25 апреля 2023 года по 26 апреля 2023 года. При этом на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ в окончательное наказание ФИО1 засчитать отбытое по приговору мирового судьи от 28 декабря 2022 года наказание с 24 по 26 апреля 2023 года включительно.

Вносимые изменения не влияют на выводы суда о назначении осужденному ФИО1 наказания и соответственно не влекут за собой смягчение наказания.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Тюмени от 27 апреля 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

- из описательно-мотивировочной части приговора в выводах о признании недопустимым доказательством явки с повинной исключить указание на л.д. 73;

- в резолютивной части приговора уточнить, что на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы засчитано время содержания под стражей ФИО1 по приговору от 28 декабря 2022 года - с 31 августа 2022 года по 23 апреля 2023 года включительно, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; исключить указание суда на зачет в срок лишения свободы на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ времени содержания ФИО1 в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Тюменской области с 25 апреля 2023 года по 26 апреля 2023 года включительно, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ в окончательное наказание ФИО1 засчитать отбытое по приговору мирового судьи судебного участка № 1 Ленинского судебного района г. Тюмени от 28 декабря 2022 года наказание с 24 по 26 апреля 2023 года включительно.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу, путем подачи кассационных жалобы, представления с соблюдением требований ст. 401.4 УПК РФ через суд первой инстанции, а в случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении, - непосредственно в суд кассационной инстанции для рассмотрения в порядке, предусмотренном ст. 401.10-401.12 УПК РФ.

В случае подачи кассационных жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи