Дело № мировой судья Макеев В.Г.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

11 июля 2023 года г.Алексин Тульской области

ФИО3 межрайонный суд Тульской области в составе:

председательствующего судьи Сенюриной И.С.,

при секретаре Гулидовой И.Н.,

с участием прокурора Лейко С.Р.,

осужденного ФИО4 в режиме видеоконференц-связи,

защитника адвоката Картышевой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи апелляционное представление и дополнение к нему и.о. Алексинского межрайонного прокурора Алешиной Е.А. на приговор мирового судьи судебного участка №3 Алексинского судебного района Тульской области от 24 апреля 2023 года, которым

ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, <данные изъяты>, ранее судимый:

-13 октября 2016 года Алексинским городским судом Тульской области по п. «г» ч.4 ст.228.1, ч.6.1 ст.88 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освобожден 12.10.2021 по отбытию наказания,

- 17 мая 2022 года Алексинским межрайонным судом Тульской области по п. «б» ч.2 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам исправительных работ с удержанием 15% из заработной платы осужденного ежемесячно, постановлением Алексинского межрайонного суда от 30.11.2022 неотбытая часть наказания в виде исправительных работ заменена на наказание в виде лишения свободы сроком на 7 месяцев 11 дней с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

- 07 февраля 2023г. Алексинским межрайонным судом Тульской области по п. «б» ч.2 ст.158, ст.70 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

осужден по ч.1 ст.158 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 2 месяца с отбыванием наказания в колонии строгого режима,

в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания по настоящему приговору с наказанием по приговору Алексинского межрайонного суда Тульской области от 07.02.2023 окончательно назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в колонии строгого режима,

избрана мера пресечения в виде заключения под стражу,

срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ времени содержания под стражей с 07 февраля 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день нахождения под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима,

судьба вещественных доказательств по делу решена.

Заслушав доклад судьи Сенюриной И.С., выступление прокурора Лейко С.Р., осужденного ФИО4, адвоката Картышевой Н.А., суд апелляционной инстанции

установил:

ФИО4 осужден за совершение кражи, то есть тайного хищения мобильного телефона марки «Realmе C11» с сим-картой, стоимостью 7 000 рублей, принадлежащих ФИО1, в период с 15 часов 00 минут по 16 часов 00 минут 06 ноября 2022 года из подсобного помещения магазина «Идеальная пара» по адресу: <...>, при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

В апелляционных представлениях и.о. Алексинского межрайонного прокурора Алешина Е.А. просит приговор отменить в связи с нарушением требований уголовного и уголовно-процессуального законов, а также в связи с несправедливостью приговора, и вынести новый апелляционный приговор.

Полагает, что мировым судьей неверно мотивирована позиция суда относительно вида рецидива, имеющегося у ФИО4, указав в приговоре о том, что ФИО4 ранее судим за умышленное тяжкое преступление.

Обращает внимание, что суд в приговоре не привел мотивов, по которым пришел к выводу об отсутствии оснований для применения при назначении наказания ФИО4 положения ч.3 ст.68 УК РФ. При определении вида исправительного режима, в котором должен отбывать наказание осужденный ФИО4, суд в описательно-мотивировочной части приговора сослался на ст.58 УК РФ, определив отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима. При этом, суд мотивировал свою позицию неверно, приведя основания, при которых, в соответствии с п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ, суд может определить отбывать наказание осужденному в исправительной колонии общего режима.

Отмечает, что в резолютивной части приговора неверно указан вид исправительного учреждения, в котором должен отбывать наказание осужденный к лишению свободы ФИО4 – колония строгого режима вместо исправительной колонии строгого режима, кроме того, вид исправительного учреждения, вопреки требованиям закона, указан не после назначения окончательного наказания, а после назначения наказания за преступление, предусмотренное ч.1 ст.158 УК РФ.

Указывает, что в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО4, по ч.2 ст.61 УК РФ признано возмещение ущерба, что является неверным. Материалами уголовного дела установлено, что до возбуждении уголовного дела похищенный ФИО4 у потерпевшей ФИО1 мобильный телефон был изъят 21 ноября 2022 года в ходе осмотра служебного кабинете №14 МОМВД России «ФИО3» после того, как данный мобильный телефон добровольно был предоставлен сотруднику полиции ФИО4 Полагает, что имеет место быть обстоятельство, смягчающее наказание ФИО4, предусмотренное п. «к» ч.1 ст.61 УК РФ - добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления.

Полагает, что из материалов уголовного дела усматривается, что в своем заявлении от 15 ноября 2022 года и объяснении от 21 ноября 2022 года, потерпевшая не указывает лицо, которое могло совершить хищение принадлежащего ей мобильного телефона. В объяснении от 21 ноября 2022 года, которое дано сотрудникам полиции до возбуждения уголовного дела, ФИО4 признался в совершении преступления, в связи с чем, имеет место быть обстоятельство, смягчающее наказание ФИО4, предусмотренное п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

По мнению автора представления, из текста предъявленного ФИО4 обвинения и описание преступного деяния, признанного судом доказанным, из показаний ФИО4, свидетеля ФИО2 не следует, что ФИО4 в день совершения преступления находился в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя, в связи с чем, признание судом в качестве обстоятельства, отягчающего наказание по ч.1.1 ст.63 УК РФ, является неверным.

Считает, что, учитывая признание в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО4, предусмотренных п.п. «и, к» ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотренных ст.63 УК РФ, назначенное наказание по рассматриваемому уголовному делу, а также наказание, назначенное по совокупности преступлений, подлежат смягчению. На основании изложенного выше полагает определить ФИО4 по ч.1 ст.158 УК РФ наказание в виде лишения свободы на срок 10 месяцев. На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору с наказанием, назначенным по приговору Алексинского межрайонного суда Тульской области от 07 февраля 2023 года, окончательно назначить ФИО4 наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 2 месяца, с отбыванием данного наказания в исправительной колонии строгого режима.

Полагает, что в резолютивной части приговора необходимо указать, что срок отбывания наказания ФИО4 исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ времени содержания его под стражей с 24 апреля 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день нахождения под стражей за один день отбывания наказания в колонии строгого режима. Зачесть в срок отбытия наказания, наказание отбытое по приговору Алексинского межрайонного суда Тульской области от 07 февраля 2023 года, с 07 февраля 2023 года до дня вступления данного приговора в законную силу – 19 апреля 2023 года в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день нахождения под стражей за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима, и с 19 апреля 2023 года по 23 апреля 2023 года.

В суде апелляционной инстанции прокурор Лейко С.Р. поддержала доводы апелляционного представления, просила приговор отменить по изложенным в нем основаниям, осужденный ФИО4 и его защитник адвокат Картышева Н.А. просили приговор изменить, смягчив назначенное наказание.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав мнения участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда первой инстанции о виновности осужденного ФИО4 в совершенном преступлении при изложенных в приговоре обстоятельствах соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются правильными, основанными на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании и получивших должную оценку в приговоре.

Вина ФИО4 подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами.

Так, ФИО4 вину в указанном преступлении признал в полном объеме, раскаялся в содеянном, из показаний, данных в ходе дознания следует, что 06 ноября 2022 года в подсобном помещении магазина «Идеальная пара» по адресу: <...>, со стола взял мобильный телефон марки «Realmе C11» с сим-картой, и вышел из магазина (т.1 л.д.89-92).

Из показаний потерпевшей ФИО1, данных в ходе дознания, следует, что 06 ноября 2022 года она положила свой мобильный телефон марки «Realmе C11» стоимостью 7 000 рублей на стол в кладовой магазина «Идеальная пара» по адресу: <...>. У входа в кладовую она увидела молодого человека и сказала, что туда вход посторонним запрещен. Позже она обнаружила пропажу мобильного телефона (т.1 л.д.34-40).

Из показаний свидетеля ФИО2, данных в ходе дознания, следует, что 06 ноября 2022 года он с ФИО4 зашли в магазин «Идеальная пара» по адресу: <...>. Он мерил обувь, а ФИО4 зашел в подсобное помещение магазина. Потом они ушли из магазина. На улице ФИО4 показал ему мобильный телефон, который тот украл из подсобного помещения магазина (т.1 л.д.65-67).

Кроме того, вина ФИО4 подтверждается письменными материалами, исследованными в судебном заседании: протоколом осмотра места происшествия от 21 ноября 2022 года (т.1 л.д.24-27), в ходе которого осмотрен служебный кабинет №14 МОМВД России «ФИО3» и у ФИО4 изъят мобильный телефон марки «Realmе C11»; протоколами осмотра предметов от 23 декабря 2022 года, в ходе которых осмотрены мобильный телефон марки «Realmе C11» и CD-R диск с видеозаписью с камер видеонаблюдения магазина «Идеальная пара» (т.1 л.д.51-54, 61-63).

Показания потерпевшей ФИО1 и свидетеля ФИО2 оценены судом в соответствии с требованиями УПК РФ. Каких-либо данных, свидетельствующих об оговоре осужденного потерпевшей и свидетелем из материалов дела не усматривается, поэтому они обоснованно признаны судом достоверными и соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел существенных противоречий, влияющих на выводы суда, в показаниях потерпевшей и свидетеля обвинения, не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

Всем рассмотренным в судебном заседании доказательствам по данному уголовному делу, в том числе и показаниям осужденного, потерпевшей, свидетеля суд дал в приговоре надлежащую оценку относительно их допустимости и достоверности, подробно проанализировав их в приговоре, с приведением в приговоре убедительных мотивов принятого решения. Суд первой инстанции обоснованно признал доказательства достоверными и положил их в основу обвинения ФИО4

Таким образом, обстоятельства совершения преступления установлены судом на основании совокупности исследованных доказательств.

При таких обстоятельствах, вывод суда о доказанности вины осужденного в совершении преступления, предусмотренных ч.1 ст.158 УК РФ, суд апелляционной инстанции считает верным, основанным на исследованных доказательствах, которым дана надлежащая оценка судом.

Квалификация содеянному дана правильно.

При назначении наказания судом учтены требования закона – ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, данные о личности осужденного, наличие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, кроме того, учтены судом характер и степень общественной опасности совершенного преступления, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Вместе с тем, доводы апелляционного представления в части заслуживают внимания и подлежат удовлетворению, поэтому приговор подлежит изменению в соответствии со ст.389.15 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, несправедливостью приговора.

В силу ст. 60 УК РФ суд назначает лицу, признанному виновным в совершении преступления, справедливое наказание, которое согласно ст. 6 УК РФ заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В описательно-мотивировочной части приговора при признании отягчающим наказание обстоятельством рецидива преступлений мировой судья необоснованно указал о том, что ФИО4 ранее осуждался за тяжкое преступление. Как следует из представленных материалов, рецидив в данном случае образует судимость от 17 мая 2022 года, где ФИО4 признан виновным в совершении преступлений средней тяжести, предусмотренных п. «б» ч.2 ст.158 и п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, в связи с чем, в описательно-мотивировочной части приговора необходимо указать, что ФИО4 совершил умышленное преступление, будучи ранее судимым за умышленные преступления средней тяжести.

Из материалов уголовного дела усматривается, что в своем заявлении от 15 ноября 2022 года и объяснении от 21 ноября 2022 года потерпевшая не указывает лицо, которое могло совершить хищение принадлежащего ей мобильного телефона. В объяснении от 21 ноября 2022 года, которое дано сотрудникам полиции до возбуждения уголовного дела, ФИО4 признался в совершении преступления, в связи с чем, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами апелляционного представления о наличии такого смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

В то же время, мировым судьей неверно определено, что по делу имеет место смягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное ч.2 ст.61 УК РФ – возмещение ущерба. Как следует из материалов дела, ФИО4 в отделе полиции добровольно выдал похищенный им мобильный телефон марки «Realmе C11», что в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ суд апелляционной инстанции признает таким смягчающим наказание обстоятельством как добровольный возврат похищенного имущества.

Кроме того, как следует из приговора, мировой судья признал отягчающим наказание обстоятельством в соответствии с ч.1.1 ст.63 УК РФ, совершение ФИО4 преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя. Между тем, из текста предъявленного ФИО4 обвинения и описание преступного деяния, признанного судом доказанным, из показаний ФИО4, свидетеля ФИО2 не следует, что ФИО4 в день совершения преступления находился в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя, в связи с чем, указанное отягчающее наказание обстоятельство подлежит исключению из приговора.

Назначая ФИО4 наказание по правилам ч.2 ст.68 УК РФ, мировой судья вопрос о назначении наказания с учетом правил ч.3 ст.68 УК РФ, при наличии по делу условий для этого, а именно установления совокупности смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст.61 УК РФ, не обсудил, выводов о невозможности применения данной нормы закона в приговоре не привел.

Суд первой инстанции, рассматривая уголовное дело в отношении ФИО4, не высказал своих суждений относительно того, почему при наличии установленной судом совокупности смягчающих наказание обстоятельств, в отношении ФИО4 невозможно применить положения ч.3 ст.68 УК РФ.

С учетом совокупности указанных выше смягчающих наказание обстоятельств, суд апелляционной инстанции полагает возможным применить при назначении наказания ФИО4 положения ч.3 ст.68 УК РФ, назначив наказание менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершение преступления, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции считает необходимым смягчить ФИО4 как наказание, назначенное за преступление, предусмотренное ч.1 ст.158 УК РФ, так и по совокупности преступлений в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ.

В соответствии со ст.308 УПК РФ, в резолютивной части обвинительного приговора должен быть указан, в том числе, вид исправительного учреждения, в котором должен отбывать наказание осужденный к лишению свободы, и режим данного исправительного учреждения.

В соответствии с п.34 постановления Пленума ВС РФ №55 от 29.11.2016г. «О судебном приговоре», при назначении наказания в виде лишения свободы по совокупности преступлений или приговоров вид исправительного учреждения, в котором должен отбывать наказание осужденный, и режим данного исправительного учреждения указываются в приговоре только после назначения окончательного наказания.

В соответствии со ст.58 УК РФ, отбывание лишение свободы назначается в исправительных колониях.

Таким образом, в резолютивную часть приговора необходимо внести изменение, исключив указание об отбывании ФИО4 наказания за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 УК РФ, в колонии строгого режима и указав, что отбывать назначенное окончательное наказание в виде лишения свободы ФИО4 должен в исправительной колонии строгого режима.

Кроме того, в резолютивной части приговора необходимо указать, что срок наказания ФИО4 должен быть исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ времени содержания его под стражей с 24 апреля 2023 года до дня вступления приговора законную силу из расчета один день нахождения под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, зачесть в срок отбытия наказания наказание, отбытое по приговору Алексинского межрайонного суда Тульской области от 07 февраля 2023 года с 07 февраля 2023 года по 19 апреля 2023 года в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день нахождения под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также наказание, отбытое с 20 апреля 2023 года по 23 апреля 2023 года.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, органами предварительного расследования и судом не допущено. При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены приговора суда первой инстанции, как о том ставиться вопрос в апелляционных представлениях.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор мирового судьи судебного участка №3 Алексинского судебного района Тульской области от 24 апреля 2023 года в отношении ФИО4 изменить:

указать в описательно-мотивировочной части приговора при признании отягчающим наказание обстоятельством рецидива преступлений о том, что ФИО4 совершил умышленное преступление, будучи ранее судимым за умышленные преступления средней тяжести;

признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, в соответствии с п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления;

исключить из приговора указание о признании в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание ФИО4 возмещение ущерба;

признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ добровольный возврат похищенного имущества;

исключить из приговора указание о признании отягчающим наказание обстоятельством в соответствии с ч.1.1 ст.63 УК РФ совершение ФИО4 преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя,

применить при назначении ФИО4 наказания по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.158 УК РФ положения ч.3 ст.68 УК РФ;

смягчить назначенное ФИО4 по ч.1 ст.158 УК РФ наказание до 5 месяцев лишения свободы,

смягчить окончательное наказание, назначенное ФИО4 в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания по настоящему приговору с наказанием по приговору Алексинского межрайонного суда Тульской области от 07.02.2023 до 2 лет 2 месяцев лишения свободы,

исключить из резолютивной части приговора указание об отбывании ФИО4 наказания за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 УК РФ, в колонии строгого режима,

указать в резолютивной части приговора, что ФИО4 должен отбывать окончательное наказание в исправительной колонии строгого режима,

указать в резолютивной части приговора, что срок наказания ФИО4 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ времени содержания его под стражей с 24 апреля 2023 года до дня вступления приговора законную силу из расчета один день нахождения под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, зачесть в срок отбытия наказания наказание, отбытое по приговору Алексинского межрайонного суда Тульской области от 07.02.2023 года с 07 февраля 2023 года по 19 апреля 2023 года в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день нахождения под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также наказание, отбытое с 20 апреля 2023 года по 23 апреля 2023 года,

в остальном вышеуказанный приговор оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий И.С. Сенюрина