Судья Дядюшева М.Ю. Дело № 22-1003/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Курск 19 сентября 2023 года

Курский областной суд в составе:

председательствующего судьи Сошникова М.В.,

судей Афонченко Л.В., Лариной Н.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соловьевой А.С.,

с участием:

прокурора Дюкаревой А.Ю.,

осужденного ФИО1,

защитника-адвоката Лукина А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело, поступившее по апелляционному представлению государственного обвинителя – помощника прокурора ЦАО г.Курска Тощаковой И.С. на приговор Ленинского районного суда г.Курска от 07 июля 2023 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, имеющий средне-специальное образование, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, разведенный, имеющий на иждивении ребенка - ДД.ММ.ГГГГ года рождения, официально не трудоустроенный, военнообязанный, ранее судимый:

02.09.2020 Кировским районным судом г. Курска по ч.1 ст. 228 УК РФ на срок 1 год 3 месяца исправительных работ с удержанием 10% в доход государства, 13.07.2022 постановлением Кировского районного суда г. Курска исправительные работы заменены на 3 месяца 15 дней лишения свободы в колонии-поселении, 31.08.2022 освобожден по отбытию срока,

осужден

по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказании в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 07.07.2023 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей к полутора дням лишения свободы.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключения под стражу с содержанием в ФКУ СИЗО-1 УФСИН РФ по Курской области.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Курского областного суда Афонченко Л.В., выступление осужденного ФИО1 и его защитника-адвоката Лукина А.С., мнение прокурора Дюкаревой А.Ю., проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, суд

установил:

по приговору суда ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконное приобретение наркотических средств в крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре, которым установлено, что

16.11.2022, примерно в 16 часов, ФИО1, находясь в магазине «Линия», расположенном в <адрес>, вошел в программу обмена сообщениями «Telegram» информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», где договорился с неустановленным органами предварительного следствия лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, использующим учетную запись «Бот», о незаконном приобретении наркотического средства, в связи с чем через личный кабинет программного обеспечения «Тинькофф» перевел на неустановленный в ходе предварительного следствия номер банковской карты денежные средства в сумме 3 500 рублей в качестве оплаты за приобретенное наркотическое средство, о чем посредством смс-сообщения сообщил последнему. Затем неустановленное лицо сообщило ФИО1 место нахождения «тайника-закладки», после чего, 16.11.2022, примерно в 16 часов 45 минут, ФИО1 прибыл на участок местности, расположенный примерно в 300 метрах от <адрес>, где пытался обнаружить и забрать в почве около левой стены бетонного гаража в ГСК полимерный сверток с веществом, которое содержит в составе вещество альфа-пирролидиновалерофенон, который является производным наркотического средства N-метилэфедрон, в целом является наркотическим средством массой 1,78 г в представленном на исследование состоянии, однако не довел свой преступный умысел до конца, так как был задержан сотрудниками полиции Северо-Западного ОП УМВД России по г. Курску.

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО1 вину в совершении инкриминируемого преступления признал частично, отрицая умысел на приобретение наркотического средства массой именно 1,78 г, о чем он не был осведомлен, поскольку имел намерение приобрести наркотическое средство массой 1 г.

В апелляционном представлении помощник прокурора Центрального административного округа г.Курска Тощакова И.С. считает приговор суда подлежащим изменению в связи с допущенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона в части зачета в срок отбытого наказания времени содержания под стражей, поскольку судом зачет времени был произведен по правилам п. «б» ч. 3.1. ст. 72 УК РФ, что противоречит требованиям ч. 3.2. ст. 72 УК РФ, согласно которым время содержания лица под стражей зачитывается из расчета один день за один день в отношении лиц, осужденных по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции прокурор Дюкарева А.Ю. поддержала апелляционное представление по изложенным в нем основаниям, просила приговор изменить в указанной части;

осужденный ФИО1 и его защитник-адвокат Лукин А.С. возражали против удовлетворения апелляционного представления, просили приговор суда оставить без изменения.

Выслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, суд приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления основаны на совокупности собранных по делу доказательств, непосредственно проверенных и исследованных в ходе судебного разбирательства, которым судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

При этом в основу обвинительного приговора суд правомерно положил показания ФИО1 о приобретении им через принадлежащий ему мобильный телефон посредством мессенджера «Телеграмм» 16.11.2022 года наркотического средства, место расположения которого ему сообщил после оплаты пользователь мессенджера с учетной записью «БОТ», по приезду куда был задержан;

свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2, принимающих участие в качестве понятых при проведении личного досмотра ФИО1, в ходе которого последний добровольно выдал мобильный телефон, в котором был обнаружен адрес закладки, при осмотре которого был изъят сверток с порошком белого цвета;

свидетеля Свидетель №3 - старшего дознавателя Северо-Западного ОП УМВД России по г. Курску, показавшей, что 16.11.2022 в составе следственно-оперативной группой выезжала для осмотра места происшествия в район гаражей по <адрес>, где ФИО1 добровольно указал место закладки, откуда был изъят сверток с наркотическим веществом;

свидетелей Свидетель №5 и Свидетель №4, данных ими в ходе предварительного расследования и оглашенных с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» за участком местности возле лесополосы на расстоянии примерно 300 метров от <адрес>, в ходе которого 16.11.2022 ими при попытке изъять из тайника-закладки наркотическое средство был задержан ФИО1, после чего изъят сверток с наркотическом средством.

Показания осужденного и свидетелей подтверждены сведениями, содержащимися в исследованных в судебном заседании письменных материалах дела, а именно:

рапорте ст. о/у ОУР Северо-Западного ОП УМВД России по г.Курску Свидетель №4 о проведении совместно с о/у ОУР Северо-Западного ОП УМВД России по г.Курску Свидетель №5 16.11.2022 оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» за участком местности возле гаража, расположенного на расстоянии примерно 300 метров от правого угла <адрес>, в ходе которого был задержан ФИО1, у которого был изъят мобильный телефон «Honor 10», содержащий информацию о причастности последнего к незаконному обороту наркотических средств. В ходе осмотра места происшествия был изъят сверток с веществом светлого цвета;

протоколе личного досмотра от 16.11.2022, в ходе которого у ФИО1 был изъят мобильный телефон марки «HONOR»;

протоколе осмотра предметов - мобильного телефона марки «HONOR»;

протоколе осмотра места происшествия от 16.11.2022 - участка местности, расположенного на расстоянии примерно 300 метров от правого угла фасада здания по адресу: <адрес>, в ходе которого изъяты изолента черного цвета, никелированная фольга, полимерный зип-пакет с кристаллическим веществом белого цвета;

протоколе осмотра предметов от 30.12.2022 - фрагмента липкой ленты черного цвета, фрагмента фольги, полимерного зип-пакета с кристаллическим веществом белого цвета;

справке об исследовании № 4-767/и-х от 18 ноября 2022 года и заключении эксперта № 4-941/з-х от 16.12.2022 года, согласно которым вещество содержит в составе альфа-пирролидиновалерофенон, который является производным наркотического средства N-метилэфедрон, и в целом является наркотическим средством, массой 1,78 г.;

и другими документами, на которые имеется ссылка в приговоре.

Оценка исследованных судом доказательств дана в соответствии с требованиями ст. 17, 88 УПК РФ и оснований для их переоценки не усматривается.

Суд, верно оценив каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все исследованные доказательства в их совокупности – с точки зрения достаточности для рассмотрения дела, пришел к обоснованному выводу о доказанности события преступления и виновности ФИО1 в его совершении, дав содеянному правильную юридическую оценку по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ как покушение на незаконное приобретение наркотических средств в крупном размере, которая не вызывает сомнений у суда апелляционной инстанции.

Нарушений при сборе доказательств, которые могли бы стать основанием для признания их недопустимыми, в соответствии со ст.75 УПК РФ, допущено не было.

Суд первой инстанции с учетом выводов амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы, согласно которым ФИО1 на момент проведения экспертизы и в моменты, относящиеся к инкриминируемому деянию, обнаруживал и обнаруживает признаки психического расстройства, связанного с употреблением психоактивных веществ в форме зависимости о алкоголя, что не лишает его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, обоснованно признал, что ФИО1 подлежит уголовной ответственности и наказанию.

При назначении ФИО1 наказания судом учтены имеющиеся по делу смягчающие наказание осужденного обстоятельства, как установленные ч.1 ст.61 УК РФ, так и признанные таковыми на основании ч.2 ст.61 УК РФ, к которым суд, в частности, отнес, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, которое выразилось в данном до возбуждения уголовного дела объяснении, правдивых показаниях об обстоятельствах покушения на приобретение им наркотического средства, наличие несовершеннолетнего ребенка - ДД.ММ.ГГГГ, фактическое признание вины, раскаяние в содеянном.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Кроме того, суд с учетом отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание, при назначении наказания применил положения ч.1 ст.62 УК РФ.

Указанные обстоятельства позволили суду первой инстанции применить к осужденному ФИО1 положения ст. 64 УК РФ, назначить ему менее строгое наказание, чем предусмотрено санкцией уголовного закона, по которому он осужден, признав совокупность смягчающих наказание обстоятельств исключительной.

Правомерно суд не усмотрел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую.

Судом при назначении наказания применены положения ч.3 ст.66 УК РФ.

Назначенное наказание соответствует требованиям ст.ст. 43, 60 УК РФ, и разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», в связи с чем считать назначенное наказании чрезмерно мягким оснований не имеется.

Каких-либо обстоятельств, влияющих на назначение наказания, которые бы не были учтены при постановлении приговора, не установлено.

Решение по вещественным доказательствам судом принято в соответствии с положениями статьи 81 УПК РФ, не согласиться с таким решением у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит заслуживающими внимания доводы апелляционного представления.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ, основанием отмены или изменения судебного решения при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального права, повлиявшие на исход дела.

Действия ФИО1 квалифицированы как преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В связи с изложенным, при разрешении вопроса о зачете в срок наказания времени содержания под стражей надлежало исходить не из общих положений ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, как указано в приговоре, а специальной нормы - ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, согласно которой время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные, в том числе ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Вместе с тем, как правильно указывается в апелляционном представлении, при зачете времени содержания под стражей ФИО1, суд, применив повышающий коэффициент кратности зачета времени содержания под стражей из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, оставил без внимания то обстоятельство, что в соответствии с п. "б" части 3.1 ст. 72 УК РФ применение повышающего коэффициента кратности указанного зачета производится при отбывании наказания в исправительной колонии общего режима, за исключением случаев, предусмотренных ч. ч. 3.2, 3.3 указанной статьи. В соответствии же с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 228 УК РФ, время содержания лица под стражей в срок лишения свободы засчитывается из расчета один день за один день.

Судом не дана оценка данному обстоятельству. Таким образом, применение повышающего коэффициента кратности зачета времени содержания под стражей привело к несправедливости приговора вследствие его чрезмерной мягкости.

Кроме того, по смыслу закона расходы, связанные с производством по делу, - процессуальные издержки в соответствии с ч. 1 ст. 131 УПК РФ возмещаются за счет средств федерального бюджета либо могут быть взысканы с осужденного.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 года N 42 (ред. от 15 мая 2018 года) "О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам", в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 309 УПК РФ вопрос о процессуальных издержках подлежит разрешению в приговоре, где указывается, на кого и в каком размере они должны быть возложены.

Как следует из материалов уголовного дела, на стадии предварительного расследования защиту ФИО1 осуществлял адвокат Лукин А.С., которому постановлением следователя отдела № 2 СУ СК России по г.Курску ФИО10 выплачено вознаграждение за осуществление защиты ФИО1 на стадии предварительного следствия в сумме 8 372 рубля.

Согласно приговору, суд постановил взыскать с осужденного процессуальные издержки, связанные с оплатой труда защитника на стадии следствия, не указав при этом сумму, подлежащую взысканию с осужденного.

По смыслу вышеприведенных норм закона, порядок принятия судом решения о взыскании с осужденного процессуальных издержек должен гарантировать защиту его прав и соответствовать критериям справедливого судебного разбирательства; осужденному должна быть предоставлена возможность довести до сведения суда свою позицию, в частности, по поводу суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения.

Разрешая указанный вопрос, суд в нарушение ч. 1 ст. 240 УПК РФ о непосредственном исследовании доказательств по уголовному делу, постановления о выплате адвокату вознаграждения за участие в ходе предварительного расследования не исследовал, положения ст. ст. 131, 132 УПК РФ осужденному ФИО1 не разъяснил, наличие или отсутствие оснований для освобождения от уплаты процессуальных издержек, понесенных на стадии предварительного расследования, не выяснил.

При таких обстоятельствах приговор в отношении ФИО1 подлежит отмене в части взыскания процессуальных издержек на стадии предварительного расследования с передачей дела в этой части на новое судебное рассмотрение в порядке, предусмотренном ст. ст. 396 - 399 УПК РФ, в суд первой инстанции в ином составе.

Иных оснований для изменения приговора суда не имеется.

Руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

апелляционное представление государственного обвинителя – помощника прокурора ЦАО г.Курска Тощаковой И.С. удовлетворить.

приговор Ленинского районного суда г.Курска от 07 июля 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

указать в описательно-мотивировочной и резолютивный частях на зачет в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ времени нахождения под стражей с 07 июля 2023 года в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под стражей за один день лишения свободы.

В части взыскания процессуальных издержек на стадии предварительного расследования приговор Ленинского районного суда г.Курска от 07 июля 2023 года в отношении ФИО1 отменить, передать дело в этой части на новое судебное рассмотрение в порядке, предусмотренном ст. ст. 396-399 УПК РФ, в суд первой инстанции в ином составе.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии при рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи