Судья – Аладьева М.С. Дело № 22-3358/2023
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Краснодар 4 июля 2023 года
Судебная коллегия апелляционной инстанции по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:
председательствующего судьи Павлычева М.М.,
судей Кузнецовой Ю.М., Смиронова С.Г.,
при секретаре Мелиоранском А.Ю.,
с участием:
прокурора Черкасовой Т.А.,
адвоката Ободовского Ю.П.,
осужденного (с использованием ВКС) М.В.К.,
адвоката Прокудина Д.Л.,
осужденного (с использованием ВКС) Г.Э.О.
рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению прокурора с дополнением Новокубанского района Каташова Н.М., по апелляционной жалобе с дополнением осужденного ...........35 апелляционной жалобой осужденного ...........36., апелляционной жалобе с дополнением адвоката Ободовского Ю.П. в защиту интересов осужденного ...........37 на приговор Новокубанского районного суда Краснодарского края от 27 января 2023 года, которым
М.В.К., .......... года рождения, уроженец ............, гражданин РФ, имеющий среднее профессиональное образование, женатый, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, работающий слесарем аварийно-восстановительных работ в газовом хозяйстве 5 разряда аварийно-диспетчерской службы филиала ........ ................, зарегистрированный по адресу: ............, ............, проживающий по адресу: ............ ............, ранее несудимый
Осужден:
- по ч.1 ст.222 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 28 декабря 2010 г. № 398-ФЗ и от 24 ноября 2014 г. №370-ФЗ) к 1 году лишения свободы;
- п.п. «а,б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы колонии строгого режима.
Мера пресечения в отношении ...........38 оставлена без изменения в виде содержания под стражей до вступления приговора в законную силу.
Срок наказания ...........39 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.
На основании п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания ...........40 под стражей с 09.08.2021 до дня вступления приговора суда в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Г.Э.О., .......... года рождения, уроженец ............, являющийся лицом без гражданства, имеющий образование 8 классов, неженатый, неработающий, не имеющий регистрации по месту жительства и по месту пребывания на территории РФ, проживающий по адресу: ............, ............, ранее судимый:
21 марта 2013 года приговором Новокубанского районного суда Краснодарского края по ч.3 ст.30, п.п. «в,г» ч.2 ст.161, п. «в» ч.2 ст.161 УК РФ, ч.3 ст.69 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;
02 апреля 2015 года освобожден из мест лишения свободы по отбытию срока наказания;
20 августа 2015 года приговором Новокубанского районного суда Краснодарского края по п.п. «а,г» ч.2 ст.161 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима;
15 июня 2018 года освобожден из мест лишения свободы;
Осужден:
- по п.п. «а,б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы;
- по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы;
- по ч.1 ст.231 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы колонии особого режима.
Мера пресечения в отношении ...........41 оставлена без изменения в виде содержания под стражей до вступления приговора в законную силу.
Срок наказания ...........42 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.
На основании п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания ...........43 под стражей с 09.08.2021 до дня вступления приговора суда в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.
В соответствии со ст.81 УПК РФ по делу решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Кузнецовой Ю.М. об обстоятельствах дела и доводам апелляционных жалобы с дополнениями; изучив материалы уголовного дела, выслушав выступление участников процесса, судебная коллегия апелляционной инстанции
УСТАНОВИЛ
А:
...........44 признан виновным и осужден за:
- незаконное приобретение, сбыт, хранение огнестрельного оружия.
- незаконный сбыт наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.
...........45. признан виновным и осужден за:
- незаконный сбыт наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.
незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.
-незаконное культивирование в крупном размере растений, содержащих наркотические средства.
В апелляционном представление с дополнениями прокурор Новокубанского района КК Каташов Н.М. просит приговор отменить.
В обосновании доводов указывает, что протокол судебного заседания не подписан секретарями судебного заседания.
При определении обстоятельств отягчающих вину ...........46, суд установил, что в действиях последнего усматривается рецидив преступления, вид которого по п.п. «а,б» ч.3 ст.228.1 УК РФ является особо опасным, между тем, суд не установил вид рецидива, при совершении ...........47. преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228, ч.1 ст.231 УК РФ, что повлияло на назначенное судом наказание.
Кроме того, согласно обвинения, ...........48 по ч.1 ст.228 УК РФ органами предварительного расследования вменяется квалифицирующий признак преступления – незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в значительном размере.
Однако факт незаконного приобретения не нашел своего подтверждения, так как ...........49. наркотическое средство выращивал самостоятельно на территории своего двора.
Таким образом, его действия необходимо квалифицировать только как хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в значительном размере.
В апелляционной жалобе с дополнениями осужденный ...........50 просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор по п. а. б ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.
В обосновании доводов указывает, что приговор постановлен в нарушении уголовного и уголовно-процессуального закона.
Считает, что у сотрудников полиции г. Новокубанска, которые проводили в отношении его оперативно- розыскные мероприятия и у следователя имелся преступный умысел, так как, по мнению автора жалобы, доказательства, которые положены в основу обвинительного заключения являются недопустимыми.
Указывает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защитника о проведении фоноскопической экспертизы, а также в признании доказательств недопустимыми.
Указывает, что суд принял показания свидетелей без проверки и должной оценки. Просит суд апелляционной инстанции самостоятельно оценить содержание протокола в совокупности с другими материалами дела и определить их влияние на вынесение судебного решения.
В апелляционной жалобе адвокат Ободовский Ю.П. в защиту интересов ...........51 просит приговор отменить и оправдать ...........52. в совершении преступления, предусмотренного п. а. б ч. 3 ст. 228.1 УК РФ
В обосновании доводов указывает, что ...........53 вину в совершении преступления в сбыте наркотических средств не признал, поскольку в отношении его со стороны сотрудников имелась провокация и они его склонили к совершению преступления.
Указывает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о признании результатов оперативно-розыскной деятельности незаконными, поскольку у сотрудников полиции не имелось законных оснований, предусмотренных ст. ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» для проведения оперативных мероприятий в отношении осужденных.
Так, именно И.Д.А. (засекреченный свидетель) после того как ему ...........54 продал огнестрельное оружие, начал требовать продать ему наркотическое средство. В результате ...........55 приобрел для И.Д.А. наркотическое средство и познакомил его с человеком, который реализовал марихуану.
Однако, в материалах уголовного дела отсутствует заявление гражданина или рапорт о намерении ...........56 сбыть наркотическое средство. Приводит в жалобе ссылки на решения судов, которые по мнению автора жалобы, подтверждают его позицию.
Указывает, что акт визуального наблюдения от 9 марта 2021 года, который положен в основу приговора как доказательство, является недопустимым. В обосновании приводит анализ показаний свидетелей, подводя итог, что содержание данного акта не соответствует действительности результатам ОРМ, поскольку он противоречит показаниям другим участникам уголовного судопроизводства.
Считает, что протокол проверки показаний на месте свидетеля И.Д.А. от 27 сентября 2021 года является недопустимым доказательством, поскольку понятой П.М.Р. является заинтересованным в исходе дела, так как на момент проведения данного следственного действия он является в кандидатом на службу в полицию.
Полагает, что суд незаконно отказал в назначении фоноскопической экспертизы, поскольку целостность фонограммы, которая имеется на СД –диске разговора, состоявшего 9 марта 2021 года между ...........57 и И.Д.А. нарушена.
Считает, что сотрудники полиции спровоцировали ...........58 к совершению преступления. Каких-либо законных оснований для проведения ОРМ «Проверочная закупка» Свидетель, который принимал участие в «проверочной закупке» ФИО1 сам настойчиво просил найти для него марихуану. Переписка между ...........59 к материалам дела не приобщена.
В дополнительной апелляционной жалобе адвокат Ободовский Ю.П. указывает, что ему и его подзащитному был вручен ненадлежащее заверенные копии приговора, а также протокол был составлен в нарушение норм УПК РФ, поскольку ему была выдана копия единого протокола, несмотря на то, что по делу проведено 16 судебных заседаний и части протокола не подписаны ни секретарем, ни судьей. Копия протокола судебного заседания также не была заверена надлежащим образом, она не была подписана ни секретарем, ни судьей.
Полагает, что ОРМ были проведены незаконно с многочисленными нарушениями уголовно-процессуального закона.
Считает, что на экспертизу было представлено не то вещество, которое было выдано в ходе ОРМ, а эксперт, проводивший исследование вещества, не был предупрежден об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ, при этом предупрежден по ст.17.9 КоАП РФ, в связи с чем, данное доказательство подлежит исключению из числа допустимых.
Указывает, что протокол осмотра от 07 октября 2021 года не может быть положен в основу обвинительного приговора (Т.5 л.д.111-123), поскольку содержит в себе недостоверные сведения о том, что разговоры на записях CD-диске происходят именно между ...........60, поскольку ни в ходе предварительного, ни в ходе судебного следствия, не давалось каких-либо пояснений относительно принадлежности этих голосов. Фоноскопическая судебная экспертиза по указанным записям не проводилась.
В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 просит приговор в части отменить и вынести оправдательный приговор, в совершении преступления, предусмотренного п. п. а,б ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.
В обосновании доводов указывает, что данного преступления он не совершал и вина его не доказана. Со свидетелем И.Д.А. он не общался и знаком не был, а с ...........61 о сбыте не договаривался, никаких действий для совершения преступления он не совершал.
Приводит свой собственный анализ показаниям свидетелям и письменным доказательствам, подводя итог, что его виновность о наличии сговора с ...........62 на незаконный сбыт наркотических средств не доказана и не нашла своего подтверждения.
Указывает, что никто из свидетелей не подтвердил вес и содержание, переданного «человеком кавказской национальности» содержимого и то, что именно этот предмет был передан свидетелю И.Д.А. Фото и видео оперативно - розыскного мероприятия не велось, сотрудники полиции наблюдали за этим в будний день только из машины которая находилась на расстоянии.
В суде апелляционной инстанции ...........63. и его адвокат Ободовский Ю.П. поддержали доводы апелляционной жалобы и просили приговор отменить и оправдать в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а,б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.
...........64. и его адвокат Добрынин И.В. поддержали доводы апелляционной жалобы и просили приговор отменить и оправдать в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а,б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.
Прокурор Черкасова Т.А. просила приговор суда отменить.
Выслушав, участвующих в деле лиц, изучив доводы апелляционных жалоб, апелляционного представления, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор подлежит отмене.
В соответствии с требованиями закона - п. 2 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ одним из оснований отмены приговора является существенное нарушение уголовно-процессуального закона, допущенное при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции.
В силу ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются такие существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.
В соответствии с ч. 1 ст. 259 УПК РФ в ходе судебного заседания ведется протокол судебного заседания.
Согласно п. 11 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ отсутствие протокола судебного заседания является основанием отмены судебного решения судом апелляционной инстанции.
Такие нарушения уголовно-процессуального закона допущены при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции.
Так, согласно ст. ст. 245, 259 УПК РФ в судебном заседании ведется протокол судебного заседания, в котором излагаются действия и решения суда, а равно действия участников судебного разбирательства, полно и правильно отражаются все необходимые сведения о ходе рассмотрения дела. Полнота и правильность изготовления протокола должна быть заверена подписью председательствующего и секретаря судебного заседания. Протокол в ходе судебного заседания может изготавливаться по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем.
Из материалов уголовного дела усматривается, что протокол судебного заседания в разные дни составляли разные секретари судебного заседания.
Так, протокол, отражающий ход судебного заседания 5 мая 2022 года, 24 мая 2022 года, 10 июня 2022 года, 17 июня 2022 года, 27 июня 2022 года и до объявления перерыва составлены секретарем Е.Н.Н..(Т. 9 л.д. 35-62). Затем с 7 июля 2022 года, 14 июля 2022 года, 21 июля 2022 года, 21 сентября 2022 года до объявления перерыва составлены секретарем О.Д.М. (Т. 9 л.д. 63-79). Затем с 29 сентября 2022 года, 17 октября 2022 года, 1 ноября 2022 года, 24 ноября 2022 года, 16 декабря 2022 года, 23 декабря 2022 года, 25 января 2023 года, 27 января 2023 года секретарем Р.Н.А. (Т. 9 л.д. 108).
В нарушение закона протокол судебного заседания не был подписан секретарями судебного заседания Е.Н.Н., О.Д.М., которые их составляли.
В судебных заседаниях допрашивались свидетели, подсудимые и исследованы доказательства по делу, положенные в основу приговора. Полнота и правильность изложения хода судебного заседания и исследования доказательств секретарями надлежаще не заверены.
Так, в дополнительной апелляционной жалобе ...........65 оспаривались правильность отражения в протоколе показаний свидетелей Б.Е.В., А.А.А,, К.М.А., С.А.В. и других.
Протокол судебного заседания от 27 января 2023 года, составленный по результатам проведения судебного заседания, в котором судом первой инстанции была провозглашена вводная и резолютивная части приговора подписан секретарем - Р.Н.А., в то время в качестве лица, ведущего протокол судебного заседания в приговоре указан секретарь Е.Н.Н., которая протокол судебного заседания не подписала.
Отсутствие протокола судебного заседания в том виде, в котором он должен быть оформлен и содержать необходимые реквизиты в соответствии с требованиями статьи 259 УПК РФ, свидетельствует о несоблюдении судом обязательной к исполнению процедуры фиксации уголовного процесса, что ставит под сомнение законность и обоснованность вынесенного приговора.
Кроме того, в нарушение п. 5 ч.1 ст. 204 УПК РФ в заключении эксперта ........-э от 20.09. 2021 отсутствуют сведения о предупреждения эксперта об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ. Эксперт предупрежден об ответственности по ст. 17.9 КоАП РФ. (т. 4 л.д. 150). Данное доказательство положено в основу приговора, но судом оценка данному обстоятельству не дана.
Помимо этого, по приговору ...........66 признан виновным в незаконном культивировании в крупном размере растений, содержащих наркотические средства, а также в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, и квалифицировал его действия по ч. 1 ст. 231 и ч. 1 ст. 228 УК РФ.
Судом установлено, что ...........67 осуществил незаконное культивирование в крупном размере растений конопли (рода Cannabis», содержащих наркотические средства, на земельном участке, используемого им в качестве огорода, расположенном во дворе своего дома, а также приобрел наркотическое средство каннабис (марихуану) путем сбора верхушечных частей и листьев растений конопли, которая росла по месту его жительства ............ без цели сбыта и начал хранить её на территории своего двора до 9.08.2021 до изъятия их сотрудниками полиции.
Согласно п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным приобретением без цели сбыта наркотических средств, растений, содержащих наркотические средства, надлежит считать их получение любым способом, в том числе сбор дикорастущих растений и их частей на земельных участках граждан, если эти растения не высеивались и не выращивались.
Однако судом не были учтены вышеуказанные положения Пленума Верховного суда РФ.
Поскольку каннабис (марихуану) ...........68 приобрел вследствие совершения им предварительных действий по выращиванию (культивированию) этих растений, о чем он подтвердил в судебном заседании, то обвинение его в приобретении наркотических средств в крупном размере без цели сбыта является необоснованным.
При таких обстоятельствах судебная коллегия не может признать приговор суда законным и приходит к выводу об отмене приговора.
Отсутствие, надлежаще подписанного протокола судебных заседаний, является фундаментальным нарушением требований уголовно-процессуального закона, которое неустранимо в суде апелляционной инстанции. При этом его не устранение, исключает юридическую возможность признания приговора законным, исходя из базовых положений, закрепленных Уголовно-процессуальным кодексом РФ, а соответственно и влечет безусловную отмену состоявшегося судебного решения, с передачей дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.
При решении вопроса о мере пресечения в отношении ...........69 судебная коллегия принимает во внимание характер и степень общественной опасности инкриминируемого им преступлений, данные о их личности, и считает необходимым оставить им ранее избранную меру пресечения в виде заключения под стражу, продлив ее на три месяца, то есть по ...........
Руководствуясь ст. 389.13, 389. 15, 389.17, 389.28, 389. 33 УПК РФ
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Новокубанского районного суда Краснодарского края от 27 января 2023 года отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда
Меру пресечения ...........70 оставить прежней в виде содержания под стражей, продлив на три месяца, то есть до 4 октября 2023 года.
Апелляционное определение может быть обжаловано, в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок со дня вручения копии апелляционного определения. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий Павлычев М.М.
Судьи Кузнецова Ю.М.
ФИО3