АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 27 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Омзаар О.С.,

судей Сат Л.Б. и Бадыраа Ш.Х.,

при секретаре Ханды Б.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Ооржак А.Х. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 14 апреля 2023 года, которым

ФИО1, ** судимый:

- 29 января 2010 года Кызылским городским судом Республики Тыва по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 УК РФ (с учетом кассационного определения судебной коллеги по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва, постановления Кызылского городского суда Республики Тыва от 17 апреля 2012 года), с применением ч.3 ст.69 УК РФ к 8 годам 2 месяцам лишения свободы, освободившийся 2 февраля 2016 года условно-досрочно на срок 1 год 2 месяца;

- 14 июня 2018 года Кызылским городским судом Республики Тыва по п.«г» ч.2 ст.161 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освободившийся 29 сентября 2021 года по отбытии наказания,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Болдур-оола И.Л. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания под стражей с 26 августа 2022 года по 13 апреля 2023 года, и с 14 апреля 2023 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок наказания из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Болдур-оола И.Л. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Приговором разрешены вопросы о судьбе вещественных доказательств и процессуальных издержках.

Заслушав доклад судьи Омзаар О.С., выступления прокурора Хертек А.Э., поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего необходимым приговор изменить, осужденного Болдур-оола И.Л., защитника Ондара Ч.А., просивших приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконные приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

Согласно приговору преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

24 августа 2022 года около 20 часов ФИО1, находясь в полуразрушенном здании, ** умышленно, для личного употребления, без цели сбыта, приобрел наркотическое средство гашиш (анаша, смола каннабиса) общей массой 643,11 граммов (на момент первоначального исследования 650, 81 граммов), гашишное масло общей массой в высушенном состоянии 22,40 граммов, гашишное масло, пропитанное во фрагмент бумаги, общей массой в высушенном состоянии 0,28 граммов, что составляет крупный размер, которые в целях сокрытия и обнаружения поместил в камни **, заблаговременно высверлив подходящие по размеру наркотических средств отверстия и незаконно хранил на территории вблизи дома ** до 14 часов 05 минут 25 августа 2022 года, когда вышеуказанные наркотические средства были обнаружены и изъяты в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений участков местности и транспортных средств».

В судебном заседании ФИО1 вину в предъявленном обвинении признал частично и показал, что мешок с наркотическими средствами нашел на территории **, и решил оставить себе, так как с 17 лет употребляет наркотические средства.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Ооржак А.Х. выражает несогласие с приговором суда в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, указывая, что совокупность доказательств, в том числе показания самого осужденного Болдур-оола И.Л. свидетельствуют, что его действия направлены на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, которые не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам. При этом, несмотря на отсутствие доказательств наличия договоренности Болдур-оола И.Л. с иными лицами о передаче наркотических средств, количество изъятого наркотического средства гашиша в крупном размере (643,11 граммов), их сокрытие в камнях ** путем высверливания подходящих по размеру наркотических средств отверстий с целью исключения свободного обнаружения, указывают на наличие у осужденного умысла на сбыт наркотических средств. Просит приговор отменить и вынести новый обвинительный приговор о признании Болдур-оола И.Л. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

В возражениях на апелляционное представление осужденный ФИО1 просит приговор оставить без изменения, апелляционное представление - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и дополнения к нему, возражения, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного Болдур-оола И.Л. в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, помимо частичного признания им вины, судом первой инстанции установлена и подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании, которым дана надлежащая оценка, в частности:

- показаниями свидетеля С. в суде о том, что была получена оперативная информация о том, что ФИО2 собирает наркотические средства для передачи лицам, отбывающим наказание в исправительном учреждении. В ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» было замечено, что ФИО1 перфоратором сверлит камни различных размеров, затем заклеивал их и замазывал шпатлевкой. После, на основании постановления суда, провели оперативно-розыскное мероприятие «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», где согласно заключению эксперта в камнях находился гашиш;

- показаниями свидетеля Т. в суде о том, что он участвовал в качестве незаинтересованного лица при проведении оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» с участием кинолога, с применением служебной собаки, в помещении по **, в ходе которого осмотрели мешок с находящимися внутри него камнями. Разбив камни, внутри них обнаружили гашиш;

- показаниями свидетеля В., аналогичными по содержанию показаниям свидетеля Т.;

- показаниями свидетеля Д., данными в ходе предварительного следствия о том, был привлечен со своей служебной собакой к участию в оперативно-розыскном мероприятии «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» на территории **. При обследовании участка местности вокруг жилого помещения собака среагировала на мешки, прислоненные к задней стене помещения, внутри которых были обнаружены камни **. На вопрос сотрудника ** Болдур-оола И.Л. пояснил, что мешки с камнями принадлежат ему, внутри камней ** находятся наркотические средства;

- протоколом проверки показаний на месте с участием обвиняемого Болдур-оола И.Л., где он подробно указал обстоятельства, при которых он приобрел и хранил наркотические средства;

- протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого осмотрено полуразрушенное здание, расположенное в 150 метрах южнее дома **, где обвиняемый ФИО1 приобрел наркотическое средство гашиш и смолу каннабиса;

- протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого осмотрена территория, расположенная вблизи дома **, где обвиняемый ФИО1 хранил наркотические средства гашиш и смолу каннабиса;

- протоколом осмотра предметов, в ходе которого осмотрены наркотические средства: гашиша (анаши, смолы каннабиса) общей массой на момент исследования - 643,11 граммов (на момент первоначального исследования, согласно справке об исследовании - 650,81 граммов); наркотическое средство гашишное масло, общей массой в высушенном состоянии - 22,40 граммов (на момент первоначального исследования, согласно справке об исследовании - 22,69 граммов); наркотическое средство гашишное масло, пропитанное во фрагмент бумаги, общей массой в высушенном состоянии - 0,28 граммов (на момент первоначального исследования, согласно справке об исследовании - 0,36 граммов), изъятые ДД.ММ.ГГГГ в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» в доме, расположенном южнее от здания **; срезы ногтевых пластин и смывов с ладоней обеих рук Болдур-оола И.Л.;

- протоколом осмотра предметов, в ходе которого осмотрены упаковки наркотических средств - восемь прозрачных пакетов внутри, в которых находятся многочисленные свертки и фрагменты бумаг;

- протоколом осмотра предметов, в ходе которого осмотрены: 6 пакетов с помеченные цифрами с фрагментами камней **; мешок с пометкой «1.2» с фрагментами камня **; пакет с пометкой «2.2» с фрагментами камня **; бутылка **; пакет с тканью фиолетового цвета; три тюбика с масляной краской; упаковка суперклея **; две малярные кисточки; рулон наждачной бумаги и фрагмент бумаги с символом «инъ и янь»; флакон автомобильной полироли с жидкостью; пакет внутри которого находится перфоратор **; три бутылки **; бутылка клея **; бутылка с жидкостью золотистого цвета; моток белой нити и фрагмент бумаги с символом «инъ и янь»; зубная щетка; металлическая крышка желтого цвета; бутылка с надписью «Отвердитель»; два рулона кожи черного цвета с фрагментами бумаги с изображением символа «инъ и янь»; три рулона резины черного цвета с фрагментами бумаги с изображением символа «инъ и янь»;

- протоколом осмотра предметов, в ходе которого осмотрен сверток с одним следом пальца руки и сверток со следом пальца руки из упаковок фрагментов наркотических средств;

- протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств в ходе оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» в доме **, где обнаружены и изъяты наркотические средства гашиш (анаша, смола каннабиса), гашишное масло и гашишное масло, пропитанное во фрагмент бумаги, принадлежащие Болдур-оолу И.Л.;

- протоколом сбора образцов для сравнительного исследования, в ходе которого у Болдур-оола И.Л. изъяты смывы с ладоней рук и срезы ногтевых пластин, где обнаружено наркотическое средство - тетрагидроканнабинол в следовых количествах;

- справкой об исследовании, согласно которому представленное на исследование вещество является наркотическими средствами: гашишем (анашой, смолой каннабиса), гашишным маслом и гашишным маслом, пропитанным во фрагмент бумаги;

- актом медицинского освидетельствования, согласно которому у Болдур-оола И.Л. установлено состояние опьянения;

- заключением судебной химической экспертизы, согласно выводам которой представленные на исследование вещества являются наркотическим средством - гашиш (анашой, смолой каннабиса) общей массой на момент исследования 643,11 граммов (на момент первоначального исследования, согласно справке об исследовании - 650,81 граммов); гашишным маслом общей массой в высушенном состоянии - 22,40 граммов (на момент первоначального исследования, согласно справке об исследовании - 22,69 граммов); гашишным маслом, пропитанным во фрагмент бумаги, общей массой в высушенном состоянии - 0,28 граммов (на момент первоначального исследования, согласно справке об исследовании - 0,36 граммов); на смывах с рук и на срезах ногтевых пластин Болдур-оола И.Л. обнаружено наркотическое средство - тетрагидроканнабинол в следовых количествах;

- заключением амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы, согласно выводам которой ФИО1 ** в применении принудительных мер медицинского характера не нуждается.

Вышеприведенные доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности осужденного, получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, согласуются между собой и не вызывают каких-либо сомнений в их относимости и допустимости, надлежащая оценка приведена в приговоре, оснований не соглашаться с ней у судебной коллегии не имеется.

Протоколы следственных действий составлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в связи с чем, суд обоснованно признал их допустимыми и достоверными, дав им надлежащую оценку.

Оценив собранные доказательства в их совокупности, в том числе с учетом показаний самого осужденного Болдур-оола И.Л., суд, исходя из положений ч. 3 ст. 14 УПК РФ, обосновано переквалифицировал действия Болдур-оола И.Л. с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение наркотических средств в крупном размере без цели сбыта.

Правильность квалификации действий осужденного сомнений у судебной коллегии не вызывает, суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства дела, дал действиям Болдур-оола И.Л. правильную юридическую квалификацию, оснований для иной оценки судебная коллегия не находит, в том числе по доводам апелляционного представления. При этом само по себе количество обнаруженных наркотических средств, удобная для передачи расфасовка не может свидетельствовать о наличии у Болдур-оола И.Л. умысла на сбыт наркотических средств, учитывая конкретные обстоятельства дела.

Кроме того, как правильно отмечено в приговоре, в материалах дела отсутствуют данные на совершение Болдур-оолом И.Л. каких-либо действий, направленных на незаконный сбыт наркотических средств, показания свидетеля С. – оперуполномоченного ** о наличии оперативной информации о том, что ФИО1 занимается незаконным сбытом наркотических средств, которые ничем иным не подтверждены, не могут служить достаточным основанием для вывода о покушении осужденным на сбыт наркотических средств.

На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции, исследовав каждое доказательство как в отдельности, так в их совокупности, правильно установил фактические обстоятельства дела, пришел к обоснованному выводу о квалификации действий осужденного Болдур-оола И.Л. по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение, хранение наркотических средств в крупном размере без цели сбыта.

При назначении Болдур-оолу И.Л. наказания суд первой инстанции в соответствии со ст. 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности осужденного, наличие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Судом в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, учтены полное признание им вины в ходе предварительного следствия и частично в суде, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления путем дачи подробных признательных показаний об обстоятельствах незаконного приобретения и хранения наркотических средств, которые стали известны органу предварительного следствия из показаний самого осужденного, посредственную характеристику по месту жительства, условия его жизни, а также состояние его здоровья.

Обстоятельством, отягчающим наказание, суд учел наличие в действиях осужденного рецидива преступлений, который в силу ст. 18 УПК РФ является опасным.

Исходя из характера и общественной опасности преступления, тяжести совершенного преступления, данных о личности осужденного, суд пришел к правильному выводу о назначении Болдур-оолу И.Л. наказания в виде реального лишения свободы.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью и поведением осужденного, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного осужденным, которые давали бы основания для применения ст.64 УК РФ, судебная коллегия, как и суд первой инстанции, не усматривает. При этом, суд первой инстанции при назначении Болдур-оолу И.Л. наказания обоснованно применил положения ч.2 ст.68 УК РФ, не усмотрев оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, мотивировав свои выводы.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения при назначении наказания положений ст. 73 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления на менее тяжкую, являются обоснованными.

Вид исправительного учреждения Болдур-оолу И.Л. судом определен с учетом требований п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ как исправительная колония строгого режима.

Между тем приговор подлежит изменению по следующему основанию.

В соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные чч.2, 3 ст.228 УК РФ.

Согласно приговору суд первой инстанции произвел зачет содержания под стражей осужденного Болдур-оола И.Л. на основании п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ.

В связи с чем, приговор подлежит уточнению в части зачета времени содержания Болдур-оола И.Л. под стражей с 26 августа 2022 года по 26 июля 2023 года на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима вместо ошибочно указанного п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ.

Иных нарушений закона, влекущих отмену либо изменение приговора, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 14 апреля 2023 года в отношении Болдур-оола И.Л. изменить:

- на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ зачесть время содержания Болдур-оола И.Л. под стражей с 26 августа 2022 года по 26 июля 2023 года из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление – без удовлетворения.

Настоящее апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Кызылский городской суд Республики Тыва в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, то есть с 27 июля 2023 года, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня получения копии определения.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи