Апелляционное определение по делу № 22-1804/2023 от 03.08.2023

Судья: Кобцев В.А. Дело (номер)

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

(адрес) (дата)

Судебная коллегия по уголовным делам Суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры в составе:

председательствующего Шерстнева П.Е.,

судей: Болотова В.А., Гуцало А.А.,

при секретаре Андрейцевой Л.А.,

с участием прокурора Симоновой А.С.,

осужденных ФИО1, ФИО2, участвующих посредством видеоконференц-связи,

защитника – адвоката Власовой Е.В., действующей в защиту интересов ФИО2,

защитника – адвоката Сивковой С.И., действующей в защиту интересов ФИО3,

защитника – адвоката Пастущук Т.Б., действующей в защиту интересов ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционному представлению старшего помощника Югорского межрайонного прокурора Борутя Ю.Н., апелляционным жалобам защитников – адвоката Лазарева Е.В., действующего в защиту интересов ФИО3, адвоката Суменко А.В., действующего в защиту интересов ФИО2, адвоката Двизова А.В., действующего в защиту интересов ФИО1, апелляционным жалобам и дополнениям к ним осужденных ФИО2, ФИО1, ФИО3, на приговор Советского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от (дата), которым

ФИО2, <данные изъяты>, ранее не судимый;

ФИО1, <данные изъяты>, ранее не судимый;

ФИО3, <данные изъяты>, ранее не судимый;

оправданы по предъявленному обвинению по п. п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 (сбыт Свидетель №5), п. «а» ч. 4 ст. 228.1 (сбыт Свидетель №31) УК РФ на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с непричастностью подсудимых к совершению этих преступлений.

За оправданными признано право на частичную реабилитацию на основании п. 2 ч. 2 и ч. 3 ст. 302 УПК РФ, разъяснен порядок возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.

ФИО2, ФИО1, ФИО3 признаны виновными в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ и осуждены к наказанию:

- ФИО2 к 10 (десяти) годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- ФИО1 и ФИО3 к 10 (десяти) годам 6 (шести) месяцам лишения свободы, каждый, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО2, ФИО1, ФИО3 – заключение под стражу, оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания ФИО2, ФИО1, ФИО3 постановлено исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу, зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО2, ФИО1, ФИО3 под стражей со дня фактического задержания с (дата) до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в соответствии с п. «а» ч. 3.1 и ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Уголовное дело в преступлениях, предусмотренных п. п. «а», «г» ч. 4 ст. 228 (по факту сбыта наркотика Свидетель №5); п. «а» ч. 4 ст. 228 (по факту сбыта наркотика Свидетель №31) УК РФ вместе с относящимися к нему вещественными доказательствами постановлено направить в СО ОМВД России по (адрес) - Югры для организации предварительного расследования с целью установления лиц, подлежащих привлечению в качестве обвиняемых.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Болотова В.А., выступление прокурора Симоновой А.С., поддержавшей доводы апелляционного представления, мнения осужденных ФИО2, ФИО1, адвокатов Власовой Е.В., Сивковой С.И., Пастущук Т.Б., поддержавших доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, судебная коллегия

установила:

ФИО2, ФИО1 и ФИО3 признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, который не был доведен до конца по независящим от них обстоятельствам.

Они же по предъявленному обвинению по п. п. «а», «г» ч. 4 ст. 228 (сбыт Свидетель №5), по п. «а» ч. 4 ст. 228 (сбыт Свидетель №31) УК РФ оправданы на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с непричастностью к совершению этих преступлений.

ФИО2, ФИО1 и ФИО3 в судебном заседании суда первой инстанции вину в предъявленных им преступлениях не признали в полном объеме, отрицали свою причастность в сбыте наркотических средств.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от (дата) апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от (дата) в отношении ФИО1, ФИО2, ФИО3 отменен, уголовное дело передано в тот же суд апелляционной инстанции на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда.

В апелляционном представлении государственный обвинитель старший помощник Югорского межрайонного прокурора Борутя Ю.Н. просит приговор Советского районного суда от (дата) изменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также в связи с неправильным применением уголовного закона.

В обосновании своих доводов указывает, что диспозиция ст. 228.1 УК РФ носит бланкетный характер и подлежит применению в системной связи с положениями иных нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере оборота наркотических средств. Предметами преступлений, предусмотренных ст. 228.1 УК РФ, являются: 1) наркотические средства; 2) психотропные вещества; 3) аналоги наркотических средств или психотропных веществ; 4) растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества; 5) части растений, содержащие наркотические средства или психотропные вещества. Указанные предметы определяются с учетом положений Федерального закона от 08.01.1998 № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах». Списки с перечнем наркотических средств, психотропных веществ, аналогов наркотических средств или психотропных веществ утверждаются Постановлением Правительства РФ 30.06.1998 № 681. В указанные списки ежегодно вносятся изменения и дополнения.

Поскольку обжалуемый приговор не содержит сведений о том, что <данные изъяты> и его производные согласно Списку 1 «Списка наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации», утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации № 681 от 30 июня 1998 года, являются наркотическими средствами, просит дополнить приговор указанными сведениями.

Кроме того, по мнению автора апелляционного представления, суд необоснованно исключил из предъявленного ФИО2, ФИО1 и ФИО3 обвинения квалифицирующий признак «совершенный с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», признал недопустимыми доказательствами сотовые телефоны, изъятые у подсудимых в ходе оперативно-розыскных мероприятий и предварительного следствия, а также содержащуюся в них информацию, включая ту, которая приведена в заключение эксперта № (номер) от (дата). По мнению государственного обвинителя, судом признаны правдивыми первичные показания подозреваемого ФИО2, поскольку они в деталях согласуются между собой и с иными доказательствами по делу (протоколы личного досмотра, протокол обыска, заключения экспертиз и др.), в которых он подробно сообщает о начале преступной деятельности, условиях вступления в группу, а также сложившейся схеме работы по распространению наркотиков посредством использования информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Кроме того, указывает, что в ходе судебного заседания установлено, что Свидетель №5, играющий роль «покупателя», посредством сайта «<данные изъяты>» приобрел наркотическое средство - <данные изъяты> <данные изъяты>), который является производным наркотического средства <данные изъяты>, массой <данные изъяты> г. за <данные изъяты> рублей. Согласно постановлению Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества для целей статьей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса РФ» наркотическое средство <данные изъяты> и его производные массой свыше <данные изъяты> но не свыше <данные изъяты>, образуют значительный размер. Масса наркотического средства, обнаруженного в закладке, составляет <данные изъяты> грамма, т.е. не превышает <данные изъяты> грамма, что требуется для признания этого количества крупным размером, соответственно п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ вменен следствием подсудимым ошибочно, действия участников организованной группы надлежит квалифицировать по данному эпизоду преступной деятельности по п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», организованной группой, в значительном размере. О квалификации действий подсудимых по данному эпизоду преступной деятельности по п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ указано государственным обвинителем на стадии предъявления обвинения, а также на стадии судебных прений. Однако в резолютивной части приговора суд, оправдывая подсудимых по вышеуказанному преступлению, необоснованно квалифицировал их действия по п. п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно телекоммуникационной сети «Интернет», организованной группой, в крупном размере.

Не соглашается с квалификацией действий осужденных в описательно-мотивировочной части приговора как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, который не был доведен до конца по независящим от них обстоятельствам (<данные изъяты>), что противоречит положениям общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Так, находя вину подсудимых ФИО2, ФИО1 и ФИО3 доказанной, считает, что суду следует квалифицировать их действия по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, выразившееся в совершении умышленных действий, непосредственно направленных на совершение преступления, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам. Именно такая формулировка указана в обвинительном заключении при направлении уголовного дела в суд.

Ссылаясь на ч. 2 ст. 389.18, ч. 2 ст. 43, ст. 60, ч. 1 и 2 ст. 60 УК РФ, считает, что при назначении ФИО3 наказания, к обстоятельствам его смягчающим отнесены сугубо положительные характеристики по местам учебы и службы в рядах Вооруженных сил Российской Федерации, а также по прежнему месту работы. Обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, судом не установлено. Между тем, при прочих равных условиях, и ФИО1 и ФИО3 назначено одинаковое наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. По мнению государственного обвинителя, выявленные нарушения являются существенными, при которых приговор нельзя признать законным и обоснованным. Просит назначить ФИО3 наказание в виде реального лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с учетом данных о личности виновного, установленных судом, в том числе обстоятельства, смягчающих наказание. В остальной части просит приговор оставить без изменения.

Осужденный ФИО2 в апелляционной жалобе и дополнении к ней просит приговор суда отменить, вынести в отношении него оправдательный приговор. По мнению осужденного, его показания в стадии предварительного следствия от (дата) являются недопустимым доказательством в соответствии с требованиями ст. 75 УПК РФ, поскольку следственное действие было проведено в отсутствие защитника адвоката Хлыбова А.В., который в этот же день с 14:00 до 15:00 находился в судебном заседании мирового судьи Советского судебного района. Кроме того, в момент допроса он находился в состоянии опьянения и был подавлен, так как был задержан (дата), всю ночь не спал, на него оказывалось давление со стороны сотрудников полиции, он подписал несоответствующие действительности показания. В материалах дела имеется справка о наличии у него при поступлении в ИВС телесных повреждений. Ссылку суда о неверном указании времени допроса, считает необоснованной, поскольку следователь по данному факту не допрашивался, следовательно, установить самостоятельно это обстоятельство суд не мог.

Также считает, что его пояснения, данные в заключении комиссии судебно-психиатрических экспертов (номер) от (дата), не могут быть расценены в качестве доказательства по делу, поскольку были получены не уполномоченным на то лицом.

Кроме того обращает внимание, что в нарушение ч. 11 ст. 182 УПК РФ, его не уведомили о производстве обыска в жилом помещении по адресу: (адрес). ни он, ни собственник квартиры не принимали участие при обыске.

Осужденный ФИО1 в апелляционной жалобе и дополнениях к ней просит вынести в отношении него оправдательный приговор. Считает протокол обыска от (дата) незаконным, так как больше половины текста написано неразборчивым почерком. Также обращает внимание, что во время обыска он находился в состоянии наркотического опьянения, что было подтверждено медицинским освидетельствованием. В (адрес) он не проживал, о чем подтвердил ФИО2 Утверждает, что права ему не были разъяснены, в том числе право на защиту, он не занимался сбытом наркотических средств, фасовку не осуществлял, как о том утверждает суд в приговоре. Обращает внимание, что судом из протокола обыска были исключены его пояснения, а протокол обыска необоснованно признан законным.

Адвокат Лазарев Е.В., действующий в интересах осужденного ФИО3, в апелляционной жалобе просит отменить обвинительный приговор Советского районного суда от (дата) и вынести в отношении ФИО3 оправдательный приговор. Утверждает, что при рассмотрении уголовного дела, судом первой инстанции грубо нарушены принципы оценки доказательств.

По мнению адвоката, судом нарушены положения Конституции РФ (ст. ст. 2, 17-19, 45-54, 118, 120 и 123) и международно-правовых актов (ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 года, ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года), право осужденного ФИО3 на справедливое судебное разбирательство.

Утверждает, что положенные в основу приговора постановление о производства обыска и протокол обыска в жилище по адресу: (адрес), судом не проанализированы с учетом доводов стороны защиты.

Полагает, что изученные в ходе рассмотрения материалы уголовного дела и истребованные из архива материалы (номер), в обосновании постановления о разрешении производства обыска в жилище не содержат объективных данных, свидетельствующих о законности произведенного обыска, сами материалы оформлены не надлежащим лицом, а ходатайство и постановление суда от (дата) прямо противоречат нормам ст. 182 УПК РФ.

Указывает, что материалах уголовного дела не содержится отдельного поручения от лица, производящего расследования – следователя (ФИО)18 о поручении сотрудникам ОМВД России по (адрес) каких-либо оперативно-розыскных мероприятий, что свидетельствует о нарушении норм ч. 4 ст. 157 УПК РФ, в связи с чем, в силу норм ст. ст. 75 и 89 УПК РФ, указанные материалы ОРД и последующие следственные действия не могут быть признаны допустимыми доказательствами и подлежат исключению из данного перечня.

Обращает внимание, что допрошенный в качестве свидетеля Свидетель №1 об источниках своей информации указать отказался, сославшись на нормы Федерального закона «ОРД», что влечёт недопустимость его показаний.

Кроме того указывает, что Свидетель №1 осуществлял функцию оперативного работника и органа дознания, участвуя при оформлении материалов ОРД по проведению проверочной закупки у Свидетель №5, а именно оформлял рапорт об обнаружении признаков состава преступления (<данные изъяты>), выносил постановление о продлении срока проверки сообщения о преступлении (<данные изъяты>), а также опрашивал Свидетель №5 (<данные изъяты>), что было осуществлено в рамках уголовно-процессуального законодательства.

Считает, что данный оперативный работник являлся свидетелем преступления, чей статус был в дальнейшем процессуально закреплён и оформлен следователем. Одновременно совмещать функции органа дознания, в том числе по поручению следователя, оперуполномоченный Свидетель №1 был не вправе. По мнению адвоката, это вытекает из прямого запрета возлагать полномочия по проведению мероприятий дознания на лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия (ст. ст. 5, 38 и 41 УПК РФ).

Не соглашается с выводами суда о признании законным производство обыска в жилище, указывая, что Свидетель №4 ранее являлся инициатором проведения оперативно-розыскного мероприятия – проверочной закупки с участием (ФИО)16, выносил соответствующее постановление (дата) (<данные изъяты>), и являлся заинтересованным лицом, свидетелем преступления, чей статус был в дальнейшем процессуально закреплён и оформлен следователем. В нарушении ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ, при производстве обыска были изъяты различные электронные носители, но при этом участие специалиста обеспечено не было.

Считает, что обыск месту проживания ФИО2 в нарушение ч. 11 ст. 182 УПК РФ, был проведен в его отсутствие, а также в отсутствие собственника квартиры. При осмотрах личных вещей, изъятых у осужденного ФИО3, а также ФИО1, ключей от квартиры, где проводился обыск сотрудниками полиции, обнаружено не было.

По мнению адвоката, выводы суда об отсутствии оснований разъяснения прав подозреваемых, предусмотренных ст. 46 УПК РФ у сотрудников правоохранительных органов (<данные изъяты>), не основаны на материалах уголовного дела. Считает, что поскольку данные права ФИО3 и (ФИО)1 не разъяснялись и не было обеспечено их соблюдение после фактического задержания, то протоколы досмотров указанных осужденных, произведённых без разъяснения соответствующих прав и в отсутствие адвокатов, должны быть признаны недопустимыми доказательствами. Оперативно-розыскные мероприятия в отношении ФИО3 и ФИО2 (дата) проведены в нарушении положений ч. 4 ст. 157 УПК РФ, согласно которых орган дознания может производить по уголовному делу следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия только по поручению следователя. Считает, что поскольку задержание, личный досмотр осужденных и досмотр транспортного средства ФИО3 (<данные изъяты>), производился по уже возбужденному уголовному делу, в связи с чем, в силу норм ст. ст. 75 и 89 УПК РФ, указанные материалы ОРД и изъятые предметы, вещества не могут быть признаны допустимыми доказательствами и подлежат исключению из данного перечня.

Отмечает, что ФИО3 на протяжении всего следствия и судебного разбирательства настаивал, что в ходе досмотра не признавал принадлежность ему изъятых наркотических средств (<данные изъяты>) о чем подтвердили допрошенные в судебном заседании свидетели Свидетель №25 и Свидетель №24, присутствовавшие при досмотре в качестве понятых.

По мнению адвоката, руководителем следственного органа не обосновано было отказано в удовлетворении ходатайства ФИО3 о необходимости проведения по делу судебно-биологической экспертизы по изъятым сверткам в целях определения на них ДНК-образцов (<данные изъяты>).

Обращает внимание, что в обжалуемом приговоре суд указал, что свидетели Свидетель №25 и Свидетель №24 пояснили, что ФИО3 и ФИО2 не заявляли при досмотре, что изъятые у них из карманов сверки им подброшены (<данные изъяты>). При этом в описательной части приговора суд процитировал показания свидетеля Свидетель №25, согласно которых у ФИО3 из одежды изъяли <данные изъяты> сверток, а у ФИО2 <данные изъяты> (<данные изъяты>). В показаниях же свидетеля Свидетель №24 указано, что у ФИО2 был изъят <данные изъяты> сверток, а у ФИО3 <данные изъяты> (<данные изъяты>). Считает, что при таких обстоятельствах, суд вынес обвинительный приговор, не устранил противоречия и принял во внимание показания указанных свидетелей.

Кроме того указывает, что ФИО3 и иные подсудимые были задержаны (дата), всю ночь провели в отделе полиции, также было установлено, что ФИО2 находился в состоянии наркотического опьянения (<данные изъяты>). В дальнейшем с его участием был проведен ряд следственных действий, однако в деле отсутствуют сведения, что на момент допроса ФИО2 уже не находился в состоянии опьянения. Также в нарушении права на защиту при допросе в качестве подозреваемого, отсутствовал адвокат Хлыбов А.В., который в указанное в протоколе время участвовал в судебном заседании при рассмотрении другого уголовного дела мировым судьей. Выводы суда, что следователем была допущена неточность при указании времени начала допроса, является не обоснованными, поскольку (ФИО)18 в ходе процесса судом не допрашивался, а выводы суда не основаны на исследованных доказательствах.

По мнению адвоката, не нашло своего отражения в приговоре ходатайство стороны защиты о признании незаконным постановления руководителя следственного органа от (дата) (<данные изъяты>), о соединении уголовных дел (номер) (по факту сбыта наркотических средств Свидетель №5) и (номер) (по факту изъятия наркотических средств при производстве обыска в (адрес)), так как в соответствии с нормами ст. 39 и ч. 3 ст. 153 УПК РФ, соединение уголовных дел, находящихся в производстве следователя, производится на основании постановления руководителя следственного органа.

Однако, как установлено, следователем (ФИО)18 после производства (дата) обыска в (адрес) в рамках расследования уголовного дела (номер) (по факту сбыта наркотических средств Свидетель №5) (дата) на основании норм ст. 154 УПК РФ было вынесено постановление о выделении уголовного дела (номер) (<данные изъяты>). При этом в резолютивной части данного постановления были перечислены процессуальные решения о выделении и возбуждении отдельного уголовного дела, а также выделены протоколы следственных и процессуальных действий. Однако, следователем (ФИО)18 данное выделенное уголовное дело к производству в указанном постановлении, ни иным процессуальным решением, не принималось, что противоречит нормам ст. ст. 154 и 156 УПК РФ. В связи с чем, соединение (дата) уголовных дел, одно из которых находится в производстве у следователя возглавляемого следственного органа и уголовного дела, не принятого к производству сотрудником следственного подразделения, руководителем следственного органа – начальником СО ОМВД России по (адрес) (ФИО)19 противозаконно, то есть противоречит нормам процессуального законодательства. Считает, что все протоколы проведенных следственных действий, заключения экспертов по изъятым в ходе обыска веществам и предметам, осмотры предметов в соответствии с нормами ст. ст. 73 и 75 УПК РФ являются недопустимыми доказательствами, предъявленное обвинение и вынесенный обвинительный приговор незаконными.

Не соглашается с выводами суда об использовании в качестве доказательств показаний свидетеля Свидетель №1 об обстоятельствах задержания ФИО3 и ФИО2, так как данный свидетель принимал участие в оперативно-розыскных мероприятиях лично (<данные изъяты>). Считает, что с (дата) ФИО3 в соответствии с нормами ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ и ст. 51 Конституции РФ имел право на защиту, которое ему разъяснено не было, а также имел право не свидетельствовать против себя самого, что также подлежало обязательному разъяснению сотрудниками правоохранительных органов и отражению в протоколах. В связи с чем и показания в данной части как принимавших участие в качестве понятых Свидетель №25 и Свидетель №24, так и оперуполномоченного (ФИО)20 не могут быть положены в основу обвинительного приговора.

По мнению адвоката, суд не обосновано не принял позицию стороны защиты о незаконности проведенных по делу экспертных исследований и исключения их как недопустимых доказательств в связи с нарушениями порядка проведения, поскольку при производстве всех экспертных исследований, проведенных экспертами (ФИО)21, (ФИО)22 и другими, указанные эксперты не были предупреждены об уголовной ответственности до начала производства экспертных исследований по ст. 307 УК РФ, на что прямо указывает отсутствие отдельных расписок в разъяснении прав, а также указание о разъяснении прав в тексте заключений, которые составлены уже после окончания и по результатам производства экспертизы.

Указывает, что несмотря на то, что суд установил время задержания ФИО3 и иных осужденных (дата), которые всю ночь провели в отделе полиции, находились под контролем правоохранительных органов, с ними проводились оперативно-розыскные мероприятия, по окончании которых они не освобождались, а на следующий день в отношении каждого из них был составлен протокол задержания (<данные изъяты>), не вынес частное постановление. С учетом всех вышеприведенных обстоятельств, сторона защиты считает, что обжалуемый приговор от (дата) в его обвинительной части постановлен с нарушением принципа, закрепленного ст. 7 УПК РФ, а вывод о виновности осуждённого ФИО3 основан на необъективной оценке доказательств, в связи с чем, подлежит отмене.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденным ФИО3, изложены аналогичные доводы, указанные его защитником адвокатом Лазаревым Е.В.

В апелляционной жалобе адвокат Суменко А.В. просит отменить обвинительный приговор Советского районного суда от (дата) в отношении ФИО2 и вынести в отношении него оправдательный приговор в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Указывает, что допрошенный в ходе судебного заседания ФИО2 не подтвердил показания, данные им в ходе предварительного следствия, и пояснил, что при его допросе в качестве подозреваемого (дата) адвокат отсутствовал, что является недопустимым доказательством по делу. Из указанного протокола (<данные изъяты>) допрос проходил с <данные изъяты> часов <данные изъяты> минут до <данные изъяты> часов <данные изъяты> минут. В протоколе указано, что допрос проходил с участием адвоката (ФИО)94 В протоколе допроса отсутствует указание на объявление перерыва в ходе допроса. Объявление перерыва отрицает и сам ФИО2 В судебном заседании исследовался протокол задержания подсудимого, составленный (дата) в <данные изъяты> часов <данные изъяты> минут (<данные изъяты>). В данном протоколе указано, что при задержании присутствовал защитник (ФИО)94., предоставивший ордер (номер) от (дата). После задержания сразу последовал допрос. ФИО2 в суде пояснил, что текущее время соответствовало времени, указанному в протоколах задержания и допроса его в качестве подозреваемого. Полагает, что порядок допроса ФИО2 (дата) проходил с существенными процессуальными нарушениями. Право на защиту ФИО2 было нарушено, так как он нуждался в защитнике, о чем написал на имя следователя соответствующее заявление (<данные изъяты>). Его ходатайство следователем было удовлетворено, и был предоставлен защитник по назначению. Однако фактически защитник не присутствовал на протяжении всего допроса, ФИО2 оказался без квалифицированной юридической помощи, на основании чего считает, что протокол допроса подозреваемого от (дата) (<данные изъяты>) является недопустимым доказательством.

Кроме того считает, что были нарушены права на защиту ФИО2 предусмотренные ч. 1 ст. 16 УПК РФ, ч. 2 ст. 48 Конституции РФ, так как в период допроса в качестве подозреваемого ФИО2 находился в состоянии опьянения, о чем свидетельствует акт медицинского освидетельствования на состояние опьянения (номер) от (дата) (<данные изъяты>). Данное обстоятельство при вынесении приговора судом первой инстанции осталось без внимания.

Обращает внимание на наличие телесных повреждений у ФИО2, полученных им при задержании и подтвержденных заключением судебно-медицинской экспертизы (<данные изъяты>) и справкой ИВС ОМВД России по (адрес) (<данные изъяты>), что подтверждает показания ФИО2 о применении к нему физической силы с целью подавления воли до того момента, как прибыли понятые. Применение сотрудниками полиции необоснованной физической силы, запугивание, отсутствие ночного отдыха, так как ФИО2 не спал более суток, отсутствие защитника на протяжении самого первого допроса, отрицательно сказались на эмоциональном состоянии осужденного, в связи с чем он был сломлен и поддался сотрудникам полиции путем подписания несоответствующих действительности показаний.

Считает довод суда о том, что следователем допущена неточность при указании времени начала допроса (<данные изъяты>) является необоснованным, так как в ходе судебного следствия стороной обвинения не были предоставлены доказательства, свидетельствующие о допущенной опечатке времени начала допроса. Следователь по этому поводу в судебном заседании не допрашивался. ФИО2 пояснил, что текущее время его допроса в качестве подозреваемого соответствовало времени, указанному в протоколах его задержания и допроса в качестве подозреваемого. Показания ФИО2 в этой части ничем не опровергнуты и не нашли оценки судом при вынесении приговора.

Полагает, что сведения, изложенные в протоколе судебного заседания при избрании в суде меры пресечения и в ходатайстве о заключении с ФИО2 досудебного соглашения, не могут расцениваться в качестве доказательства его виновности, так как эти сведения были сообщены ФИО2 во избежание строгой меры пресечения в виде заключения под стражу.

Также считает, что пояснения ФИО2, изложенные в заключение комиссии судебно-психиатрических экспертов (номер) от (дата) (<данные изъяты>) не могут расцениваться в качестве доказательств, так как ФИО2 опрашивался не лицом, расследующим уголовное дело и наделенным соответствующими полномочиями, а врачами, целью которых было выявление наличия либо отсутствия у ФИО2 признаков наркомании, защитник при опросе не присутствовал, подпись ФИО2 о соответствии его пояснений, изложенных в заключении, тому, что он фактически пояснял, отсутствует. Опросный лист ФИО2 экспертами к заключению не приложен. В судебном заседании ФИО2 пояснил, что его пояснения изложены в заключении не верно, так как о продаже наркотиков он врачам ничего не сообщал, и его пояснения не могут быть положены в обоснование его виновности.

Считает, что протокол личного досмотра ФИО2 является недопустимым доказательством, так как при внесении в протокол пояснений было нарушено право ФИО2 на защиту. Поскольку у сотрудников полиции имелись подозрения в причастности ФИО2 и ФИО3 к незаконному сбыту наркотиков, при проведении ОРМ с их участием, в частности личного досмотра, оперативным сотрудникам следовало разъяснять ФИО2 и ФИО3 права, в том числе на защиту и обеспечить возможность участия защитника.

Из протокола личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, изъятия вещей и документов в отношении ФИО2 от (дата) (<данные изъяты>) какие-либо уголовно-процессуальные права ему не разъяснялись. Возможность реализации его права на защиту не обеспечена. Право не свидетельствовать против себя ему также не разъяснялось. При изложенных данных считает, что протокол личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, изъятия вещей и документов в отношении ФИО2 от (дата) (<данные изъяты>) является недопустимым доказательством и подлежит исключению.

Обращает внимание, что суд не принял доводы защиты и признал в качестве доказательства протокол личного досмотра ФИО2, в то же время признал недопустимым доказательством изложенные в протоколе обыска пояснения ФИО1, которому не было разъяснено право на защиту и не созданы условия для реализации этого права (<данные изъяты>). Полагает выводы суда непоследовательными и противоречивыми в этой части. Часть доказательств, полученных с нарушением закона, суд признал недопустимыми, а часть, полученных с теми же нарушениями закона, суд принял в качестве доказательств.

Указывает, что в материалах уголовного дела отсутствуют письменные поручения следователя о производстве отдельных следственных действий с участием ФИО2, ФИО3 и ФИО1, в частности на их личный досмотр, досмотр транспортного средства, обследование участков местности, отбор образцов для сравнительного исследования. Факт отсутствия указанных поручений подтвердил в судебном заседании свидетель Свидетель №1

Считает, что уголовно-процессуальный закон не допускает подмены следственных действий оперативными мероприятиями, так как последние имеют иной характер по природе и задачам, приемам и формам проведения, а также по значению их результатов для дела.

Ссылаясь на ст. 89 УПК РФ и определение от (дата) (номер), указывает, что Конституционный Суд РФ подчеркнул, что результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона об ОРД, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем. Полагает, что протокол личного досмотра ФИО2 (<данные изъяты>), протокол досмотра транспортного средства (<данные изъяты>) и протоколы отборов образцов у ФИО2 (<данные изъяты>) являются недопустимыми доказательствами, так как получены с нарушением закона.

Утверждает, что показания свидетеля Свидетель №1, в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, являются не допустимыми, поскольку очевидцем этих событий он не являлся, а источник своей осведомленности назвать отказался. Считает, что показания свидетеля Свидетель №1 и других оперативных сотрудников в части причастности ФИО2 к незаконному сбыту наркотиков не имеют доказательственного значения по уголовному делу.

В апелляционной жалобе адвокат Двизов А.В. просит обвинительный приговор Советского районного суда от (дата) в отношении ФИО1, в части признания виновным по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, а также решения относительно вещественных доказательств сотового телефона «<данные изъяты>» и банковской карты принадлежащих ФИО1 отменить. Вынести оправдательный приговор в соответствии п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ и оправдать ФИО1 в связи с непричастностью к совершению данного преступления, вещественные доказательства сотовый телефон «<данные изъяты>» и банковскую карту вернуть владельцу.

Адвокат считает, что приговор в отношении ФИО1, ФИО3 и ФИО2 поставлен с нарушением требований ст. 14, ст. 75, ст. 297, ч. 4 ст. 302 УПК РФ, поскольку при вынесении приговора, как и в предыдущий раз (что было отражено в апелляционном определении суда ХМАО - Югры (дата)), сославшись на те же доказательства, которые получены с грубыми нарушениями фундаментальных норм Федерального законодательства, на показаниях свидетелей, которые не являлись очевидцами каких-либо событий, о которых они были осведомлены лишь со слов третьих лиц, в частности оперативных сотрудников, что очевидно повлияло на принятие правильного и законного решения по данному уголовному делу.

Вопреки требованиям с ч. 4 ст. 302 УПК РФ судом первой инстанции при вынесении приговора не были учтены и не дана правовая оценка обстоятельствам, указанным в письменных прениях стороной защиты.

Ходатайствует о повторном исследовании доказательства – протокола обыска по адресу: (адрес) от (дата), который необходимо признать недопустимым доказательством, поскольку в ходе его проведения следователем (ФИО)18 были грубо нарушены нормы действующего федерального законодательства. Согласно протоколу обыска, был изъят сотовый телефон «<данные изъяты>» принадлежащий ФИО1, <данные изъяты>, без участия специалиста в сфере компьютерных технологий. Также ФИО1, как в ходе, так и перед началом проведения обыска не были разъяснены права подозреваемого и ст. 51 Конституции РФ, квартиру сотрудники открыли ключами, которые были у них и при этом, в ходе обыска следователь не изъял ни одного биологического объекта для подтверждения присутствия ФИО1, ФИО2 и ФИО3 в указанной квартире.

В ходе предварительного следствия и в суде первой инстанции адвокатом (ФИО)96 заявлялись ходатайства о проведении судебной биологической экспертизы, но ему в этом было отказано, что ставит под сомнение доказательства и выводы стороны обвинения по данному факту. При оценке данного доказательства, в нарушении норм, предусмотренных ст. 75, ст. 88, ст. 182, ст. 165, ст. 166, ст. 170 УПК РФ, суд немотивированно отклонил доводы стороны защиты о недопустимости протокола обыска и полученных на его основании доказательств, при этом признал недопустимым доказательством, изложенным в протоколе обыска пояснения ФИО1, которому не было разъяснено право на защиту и не созданы условия для реализации данного права при том, что обыск проводился в рамках расследования уголовного дела, по которому в качестве подозреваемых, по мнению оперативных сотрудников, проходили ФИО1, ФИО2 и ФИО3, как следовало из постановления следователя о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище.

В связи с тем, что при проведении следственного действия – обыска в жилище с участием ФИО1 и установлением судом грубых нарушений норм УПК РФ, всё следственное действие, а не часть его, а также производные доказательства должны быть признаны недопустимыми доказательствами в соответствии со ст. 75 УПК РФ.

Утверждает, что судом первой инстанции не дана оценка доводам стороны защиты относительно незаконных действий органов предварительного следствия при возбуждении уголовного дела по результатам обыска и проведению предварительного расследования СО ОМВД России по (адрес) по неподконтрольной им территории, то есть (адрес) в нарушении требований УПК РФ, что повлияло на исход по делу.

Следователь СО ОМВД России по (адрес) (ФИО)18 (дата) вынес постановление о выделении в отдельное производство материалы дела по факту проведённого обыска в (адрес) и в рамках данного постановления и в нарушении территориальной подследственности возбудил уголовное дело (номер) по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ в отношении ФИО1, ФИО2 и ФИО3, при этом без принятия уголовного дела к своему производству. В нарушении требований ст. 39, ст. 152, ст. 153 УПК РФ начальник СО ОМВД России по (адрес) подполковник юстиции (ФИО)24 вынес (дата) постановление о соединении уголовных дел (номер) и (номер) и, превышая свои должностные полномочия, в которые не входит осуществление процессуального контроля за расследованием уголовных дел по преступлениям, совершённым на территории (адрес), поручает расследование данного уголовного дела следователю (ФИО)18 Полагает, что дальнейшие следственные действия по данному уголовному делу необходимо признавать недопустимыми доказательствами, поскольку они проведены после вынесения незаконных процессуальных документов. Доводы стороны защиты в этой части не были опровергнуты стороной обвинения и судом первой инстанции не дана оценка данным фактам.

Также адвокат Двизов А.В. обращает внимание на постановление Советского районного суда от (дата), которым разрешено производство обыска в жилище, по адресу: (адрес), и просит признать его недопустимым доказательством, поскольку оно является незаконным и необоснованным, так как следователем были допущены существенные и грубые нарушения уголовно-процессуального закона при подготовке и направлении в порядке ст. 165 УПК РФ.

Ссылаясь на требования ст. 25 Конституции России, ч. 1 ст. 182 УПК РФ, утверждает, что следователем СО ОМВД России по (адрес) (ФИО)18 в нарушении действующего федерального законодательства, без проверки надлежащим образом информации полученной в результате ОРД и наличия каких-либо законных оснований и доказательств, было вынесено вышеуказанное ходатайство о разрешении проведения обыска в жилище.

Считает, что единственным документом относительно обыска представленным в суд, как было установлено в суде первой инстанции при исследовании материала по обыску, хранящемуся в архиве суда, был рапорт оперуполномоченного Свидетель №1 ссылкой на оперативную информацию, которая как доказательство с точки зрения норм уголовно-процессуального кодекса РФ не имеет юридической силы, в связи с чем, эта информация в отсутствие выполнения предусмотренных УПК РФ процедур не может использоваться для доказывания любого обстоятельства, предусмотренного ст. 73 УПК РФ.

Утверждает, что стороной обвинения не предоставлены суду доказательства, свидетельствующие о наличии признаков предварительного сговора между подсудимыми, направленного на совместный сбыт наркотического средства, подтверждающих те действия, которые описаны следователем в обвинительном заключении и постановлении о привлечении в качестве обвиняемого.

Обращает внимание на показания подозреваемого ФИО2 от (дата) (<данные изъяты>), а также показания обвиняемого ФИО2 от (дата) (<данные изъяты>), оглашённые в порядке ст. 276 УПК РФ, которые необходимо признать недопустимыми доказательствами в соответствии с требованиями ст. 75 УПК РФ, поскольку они не были подтверждены подсудимым, кроме этого он пояснил, что его допрос в качестве подозреваемого (дата) в период времени с <данные изъяты> ч. до <данные изъяты> ч. производился без назначенного ему защитника (ФИО)94 Указанные сведения об отсутствии адвоката были подтверждены тем, что адвокат (ФИО)94., выписал ордер (номер) от (дата) на защиту интересов ФИО2 по настоящему уголовному делу, но при его непосредственном допросе не участвовал, поскольку согласно полученного протокола судебного заседания (ФИО)94 с выписанным ордером (номер) от (дата) участвовал судебном заседании с <данные изъяты> ч. до <данные изъяты> ч. по уголовному делу (номер) в отношении (ФИО)25, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ст. 264.1 УК РФ, в судебном участке (номер) Советского судебного района ХМАО - Югры.

Показания в качестве обвиняемого ФИО2 от (дата) оформленные уже с участием адвоката Суменко А.В., также необходимо признать недопустимым доказательством, поскольку в протоколе допроса отражено, что ФИО2 подтверждает данные ранее им показания, но не указано, какие именно, в какое время, при каких обстоятельствах и т.д., то есть данный допрос является неинформативным, поскольку не несёт никакой информации по существу дела. К тому же на ФИО2 оказывалось моральное психологическое и физическое давление, путём причинения ему телесных повреждений в виде ссадин и убеждения заключить досудебное соглашение с Югорским межрайонным прокурором. Суд первой инстанции, заблуждаясь при принятии итогового решения, противоречиво использует показания ФИО2, то есть одновременно при вынесении обвинительного приговора суд опирается на его показания и тут же при вынесении оправдательного приговора по факту сбыта (ФИО)43, суд не доверяет его показаниям (<данные изъяты>), что также повлияло на исход по делу.

Считает, что допрошенные по делу свидетели сообщили, что участвовали в каких-то мероприятиях проводимых сотрудниками полиции, но информацией относительно причастности ФИО2, ФИО3 и ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств и их преступной организованности они не располагают и большая часть кроме понятых, которые принимали непосредственное участие при проведении мероприятий с их участием, незнакомы с подсудимыми, то есть показания данных свидетелей являются недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК РФ.

Показания оперативных сотрудников органа внутренних дел Свидетель №4, Свидетель №1., Свидетель №5 и Свидетель №28 подтверждают вывод об отсутствии у них какой-либо информации и это при том, что изначально в рамках данного уголовного дела было возбуждено 40 уголовных дел по фактам сбыта наркотических средств, из которых на сегодня остался только 1, то есть, показания указанных свидетелей являются показаниями, основанными на их догадках, к тому же данные лица являются процессуально заинтересованными в исходе данного уголовного дела, и их показания не могут использоваться в качестве доказательств по уголовному делу и восполнять пробелы в доказательствах, полученных следствием.

Ссылаясь на определение Конституционного Суда Российской Федерации (номер) от (дата), указывает, что суд не вправе допрашивать следователя и сотрудника, осуществлявшего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки правилу, закреплённому в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ.

Поскольку допустимых доказательств суду стороной обвинения по данному уголовному делу в отношении обвиняемых предоставлено не было, алиби подсудимых стороной обвинения не опровергнуто и выводы суда основаны только на предположениях, что не соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленных в ходе судебного следствия, считает, что вина ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ не доказана, доводы стороны защиты в соответствии с действующим законодательством стороной обвинения не опровергнуты и обвинительный приговор поставлен на противоречивых, недостоверных и недопустимых доказательствах, полученных с грубейшими фундаментальными нарушениями УПК РФ, выводы изложенных в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Возражений на апелляционное представление и апелляционные жалобы не поступило.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции прокурор Симонова А.С. поддержала доводы апелляционного представления, просила приговор суда изменить по его доводам.

Осужденные ФИО1, ФИО2, защитники Власова Е.В., Сивкова С.И., Пастущук Т.Б. поддержали доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб с дополнениями, заслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

По данному уголовному делу указанное требование норм законодательства судом не соблюдено.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

В соответствии со ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основанием отмены приговора судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных уголовно-процессуальным законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Судебная коллегия считает, что допущенные судом первой инстанции существенные нарушения уголовно-процессуального закона при постановлении приговора повлияли на его законность.

В силу п. 1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должна содержать описание преступного деяния, как оно установлено судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Приговор в отношении ФИО2, ФИО1 и ФИО3 не отвечает указанным требованиям закона.

Как следует из обжалуемого приговора, суд в описательно-мотивировочной части приговора не указал, на основании какого нормативно-правового акта изъятые в ходе личного досмотра ФИО2 и ФИО4, а также в ходе обыска в жилище адресу: (адрес), вещества отнесены к наркотическим средствам, хотя диспозиция ст. 228.1 УК РФ является бланкетной и ссылка на постановления Правительства Российской Федерации, которыми вещество отнесено к наркотическим, обязательна.

Применительно к статье 228.1 УК РФ описание преступного деяния должно содержать не только описание обстоятельств, но и указание на предмет преступления, то есть в данном случае должны быть указаны правильное наименование наркотического средства, а также основания отнесения вещества к наркотическому средству, поскольку статья 228.1 УК РФ, по которой осуждены ФИО2, ФИО3 и ФИО1, не определяет перечень веществ, относящихся к наркотическим. Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 года № 681, соответственно ссылка в приговоре при описании установленных обстоятельств совершения преступления на Постановление Правительства, которым утвержден вышеуказанный перечень, обязательна.

Кроме того, в описании преступного деяния суд указал, что «в неустановленное следствием время, но не позднее (дата), ФИО3, реализуя совместный преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, действуя согласно распределенной роли, в неустановленном месте (адрес) у неустановленного следствием лица, материалы дела в отношении которого выделены в отдельное производство (<данные изъяты>), незаконно приобрели партию наркотических средств».

Однако фактически каких-либо сведений о деятельности неустановленного лица и его взаимодействии с осужденными, в частности с ФИО3 в обжалуемом приговоре не приведено, описанная схема взаимодействия с неустановленным лицом, а также роли осужденных являются предположениями, какими-либо доказательствами эти сведения не подтверждаются.

По смыслу закона в силу принципа презумпции невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все неустранимые сомнения в доказанности обвинения, в том числе отдельных его составляющих, толкуются в пользу подсудимого. Такой составляющей в соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 171 УПК РФ является и квалификация инкриминируемого деяния – установление и юридическое закрепление точного соответствия между фактическими признаками совершенного деяния и признаками состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом Российской Федерации.

Также судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления в части неправильной квалификации действий осужденных при их оправдании по п. п. «а, г» ч. 4 ст. 228 УК РФ, по факту сбыта наркотического средства <данные изъяты> <данные изъяты>), который является производным наркотического средства <данные изъяты>, массой <данные изъяты> г. за <данные изъяты> рублей играющему роль «покупателя» Свидетель №5 Как правильно указано государственным обвинителем, согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества для целей статьей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса РФ» наркотическое средство <данные изъяты> и его производные массой свыше <данные изъяты> гр., но не свыше <данные изъяты> грамма, образуют значительный размер. Масса наркотического средства, обнаруженного в закладке, составляет <данные изъяты> грамма, то есть не превышает <данные изъяты> грамма, что требуется для признания этого количества крупным размером, соответственно п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ вменен следствием подсудимым ошибочно. При этом, судом первой инстанции не учтено, что при предъявлении обвинения осужденным государственным обвинителем было предъявлено обвинение по данному преступлению именно по п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а также об этом было обращено внимание суда и в судебных прениях. Смягчение обвинения государственным обвинителем является обязательным для суда первой инстанции.

Боле того, судебной коллегией установлено, что судом в резолютивной части приговора ошибочно указано о направлении уголовного дела вместе с относящимися к нему вещественными доказательствами в СО ОМВД России по (адрес) – Югры для организации предварительного расследования с целью установления лиц, подлежащих привлечению в качестве обвиняемых по преступлениям, предусмотренным пунктами «а», «г» части 4 статьи 228 (по факту сбыта наркотика Свидетель №5); пунктом «а» части 4 статьи 228 (по факту сбыта наркотика Свидетель №31) вместо ст. 228.1 УК РФ.

Основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке, согласно ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ, наряду с другими, являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

В соответствии с ч. 1 ст. 16 УПК РФ подозреваемому и обвиняемому обеспечивается право на защиту.

Согласно ст. 49 УПК РФ защитник – это лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. В качестве защитников участвуют адвокаты.

В силу ст. 7 Федерального закона от 31 мая 2002 года № 63 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами.

Суд первой инстанции в обжалуемом приговоре привел показания ФИО2, данные им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого от (дата) (<данные изъяты>), признав их допустимым доказательством по делу, указав, что допущенная следователем неточность при указании времени начала допроса, сама по себе не влечет признание указанного доказательства недопустимым, каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, по доводам суда первой инстанции, при допросе ФИО2 следователем не допущено, его права соблюдены.

Одновременно суд первой инстанции в обжалуемом приговоре констатировал, что время начала допроса ФИО2 (<данные изъяты>) совпадает со временем начала процесса у мирового судьи, где был занят адвокат (ФИО)94

По мнению судебной коллегии, такие выводы суда являются ошибочными и не основанными на обстоятельства, установленных в судебном заседании.

Из содержания протокола судебного заседания следует, что следователь (ФИО)18, проводивший допрос ФИО2 (дата), в судебном заседании не допрашивался, другие доказательства об ошибочном указании времени допроса ФИО2 судом первой инстанции не приведены.

Как следует из протокола допроса ФИО2 в качестве подозреваемого от (дата), при допросе присутствовал его защитник – адвокат (ФИО)94 Каких-либо заявлений о неоказании ФИО2 юридической помощи в необходимом ему объеме от него не поступало. Согласно протоколу допроса перед началом, в ходе либо по окончании допроса от ФИО2 и его защитника каких-либо ходатайств, жалоб или заявлений не поступало. Согласно указанному протоколу, допрос ФИО2 проводился с <данные изъяты> 00 минут до <данные изъяты> часов <данные изъяты> минут.

Вместе с тем, по ходатайству стороны защиты судом первой инстанции был запрошен протокол судебного заседания у мирового судьи судебного участка (номер) Советского судебного района ХМАО-Югры, из которого видно, что (ФИО)94 с выписанным ордером (номер) от (дата) участвовал судебном заседании с <данные изъяты> часов <данные изъяты> минут до <данные изъяты> часов <данные изъяты> минут по уголовному делу (номер) в отношении (ФИО)25, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ст. 264.1 УК РФ.

Таким образом, судом первой инстанции не опровергнуты доводы ФИО2 и его защитника о том, что допрос ФИО2 (дата) был проведен в отсутствие защитника – адвоката (ФИО)94

Кроме того, судебная коллегия считает, что в обжалуемом приговоре суд необоснованно сослался на протокол судебного заседания от (дата) (<данные изъяты>), поскольку в судебном заседании при продлении срока содержания под стражей ФИО2 каких либо пояснений не давал, а заявление адвоката Суменко А.В. о намерении ФИО2 заключить досудебное соглашение, не может свидетельствовать о признании ФИО2 свое вины в совершении преступления, указанного в описательной части приговора.

Согласно положениям ч. 2 ст. 14 УПК РФ бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемым, лежит на стороне обвинения и должна опровергаться доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Кроме того, в нарушение положений ст. ст. 87, 88 УПК РФ суд первой инстанции уклонился от полноценной и всесторонней проверки показаний свидетелей Свидетель №24 и Свидетель №25 об обстоятельствах производства личного досмотра ФИО3 и ФИО2, касающихся фактических обстоятельств дела, оставил без внимания то обстоятельство, что названные свидетели сообщили разные сведения о количестве изъятых у осужденных свертков: у ФИО3, со слов Свидетель №25, изъят <данные изъяты> пакет, со слов Свидетель №24 – около <данные изъяты>. Количество изъятых у ФИО2 свертков Свидетель №25 указал как <данные изъяты>, а Свидетель №24 – как <данные изъяты>.

Кроме того, судом первой инстанции не учтено, что постановление судьи Советского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от (дата) о разрешении производства обыска в жилище вынесено по возбужденному уголовному делу (номер), в связи с причастностью ФИО3, ФИО2 и ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств. То есть, в отношении ФИО1 уже осуществлялось уголовное преследование, проводилось следственное действие, он фактически был задержан. Однако, из материалов уголовного дела не следует, что до производства обыска ФИО1 разъяснены права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ, в том числе, право пользоваться помощью защитника, а также право не свидетельствовать просит себя, предусмотренное ст. 51 Конституции Российской Федерации.

Кроме того, отменяя постановленный ранее по данному уголовному делу приговор Советского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от (дата), судебная коллегия по уголовным делам Суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в апелляционном определении от (дата), установив со ссылками на материалы уголовного дела, что процессуальные и следственные действия (дата) в отношении ФИО2 М,И., ФИО3 и ФИО1 осуществлялись в рамках возбужденного (дата) по факту сбыта наркотического средства Свидетель №5 и находящемуся в производстве следователя (ФИО)18 уголовного дела, отметила, что в соответствии с ч. 4 ст. 157 УПК РФ, орган дознания (оперуполномоченные полиции) мог производить по уголовному делу следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия только по поручению следователя.

В нарушение положений ч. 3 ст. 389.19 УПК РФ суд первой инстанции данные указания суда апелляционной инстанции оставил без внимания.

Кроме того, поскольку постановленный ранее по уголовному делу приговор Советского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от (дата) был отменен судом апелляционной инстанции исключительно по процессуальным основаниям, а не в связи с несправедливостью приговора вследствие мягкости назначенного наказания либо по иным основаниям, ухудшающим положение осужденных, то по результатам повторного рассмотрения уголовного дела суд не вправе был назначать осужденным наказание без учета смягчающих наказание ФИО3, ФИО2, ФИО1 обстоятельств, признанных и учтенных приговором от (дата).

Согласно п. 4 ст. 389.16 УПК РФ приговор признается несоответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

Указанные нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона судебная коллегия признает существенными, повлиявшими на законность и обоснованность приговора.

Таким образом, принимая во внимание наличие в предоставленных материалах уголовного дела существенных противоречий, не устраненных судом первой инстанции, приговор суда как не отвечающий требованиям ст. 297 УПК РФ подлежит отмене, а уголовное дело – передаче на новое судебное разбирательство в тот же суд, но в ином составе.

Поскольку приговор отменяется ввиду существенных нарушений закона, судебная коллегия не разрешает доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, касающиеся фактических обстоятельств дела, юридической квалификации действий осужденного, поскольку они будут вновь решаться судом при новом рассмотрении дела.

При новом рассмотрении уголовного дела суду следует всесторонне и полно исследовать обстоятельства дела, обеспечивая состязательность сторон, и с учетом установленного, постановить законное, обоснованное и справедливое решение.

При отмене приговора судебная коллегия считает необходимым разрешить вопрос о мере пресечения.

Отменяя состоявшееся судебное решение и возвращая уголовное дело на новое судебное рассмотрение, учитывая, что ФИО2, ФИО1, ФИО3 каждому в ходе досудебного производства по делу была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, судебная коллегия, принимая во внимание тяжесть преступлений, в совершении которых обвиняются ФИО2, ФИО1, ФИО3, обстоятельства дела, данные об их личности, в том числе возраст, семейное положение, состояние здоровья, род занятий, необходимость обеспечения прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, требования ст. ст. 98, 99, 101, 108 УПК РФ, считает необходимым в отношении ФИО2, ФИО1, ФИО3, каждому, оставить прежней меру пресечения в виде заключения под стражей на три месяца, до (дата).

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Советского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от (дата) в отношении ФИО2, ФИО1, ФИО3 отменить, уголовное дело направить в Советский районный суд (адрес) – Югры на новое судебное рассмотрение в ином составе, со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения в отношении ФИО2, ФИО1, ФИО3 в виде заключения под стражу каждому оставить без изменения, продлив ее срок каждому на три месяца, то есть до (дата).

Апелляционные жалобы осужденных ФИО2, ФИО1, ФИО3, защитников – адвокатов Лазарева Е.В., Суменко А.В., Двизова А.В., апелляционное представление старшего помощника Югорского межрайонного прокурора Борутя Ю.Н. удовлетворить частично.

Настоящее определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления определения в законную силу, а осужденными, содержащимися под стражей, с момента получения копии данного определения.

Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Кассационные жалобы или представления на апелляционное определение подаются в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции через суд (городской, районный), постановивший судебный акт в I-й инстанции.

Председательствующий

Судьи