ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ДАГЕСТАН

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 28 сентября 2023 г. по делу № 22-1947/2023

судья Ходжаев З.З.

(вводная и резолютивная части)

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе: председательствующего судьи Зульфигарова К.З., судей Мирзаметова А.М. и Гаджимагомедова Т.С.,

при секретаре судебного заседания Магомедове А.И.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры РД Бабаханова Т.Ф.,

осужденного ФИО1 - посредством видеоконференц-связи,

защитника - адвоката Михралиева Н.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении ФИО1 по апелляционной жалобе адвоката Михралиева Н.А. на приговор городского суда Дагестанские Огни РД от 11 мая 2023 года в отношении ФИО1, осужденного по ч.1 ст. 228.1, п. «б» ч.3 ст. 228.1 и ч.2 ст. 228 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Зульфигарова К.З., выступление адвоката Михралиева Н.А. и осужденного ФИО1, поддержавших доводы апелляционной жалобы, возражения прокурора Бабаханова Т.Ф., полагавшего приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

установил а:

по приговору ФИО1, <дата> года рождения, уроженец и житель <адрес>, проживающего по <дата>, гражданин РФ, со средним образованием, военнообязанный, не работающий, инвалид 3-й группы, женатый, имеющего двоих детей, ранее не судимый,

признан виновным и осужден за совершение преступлений, предусмотренных ч. 1 ст.228.1, п. «б» ч.3 ст.228.1, ч.2 ст.228 УК РФ, по которым ему назначено соответственно 4, 8 и 3 года лишения свободы, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения окончательно - 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с исчислением срока со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержании его под стражей с 21 мая 2021 г. по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения оставлена в виде содержания под стражей до вступления приговора в законную силу; разрешены вопросы о процессуальных издержках и вещественных доказательствах.

ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере и незаконном приобретении, хранении наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере, совершенных при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Подсудимый ФИО1 в судебном заседании вину в инкриминируемых ему деяниях не признал, показания данные им на предварительном следствии стал отрицать, считает их не правдивыми, полученными у него под психологическим воздействием работников полиции.

В апелляционной жалобе адвокат Михралиев Н.А., выражает несогласие с приговором суда, считая его незаконным и несправедливым на том основании, что в отношении ФИО1, который не считает себя виновным в совершении инкриминируемых преступлений, не представлено доказательств совершения сбыта наркотических средств, напротив, в рамках судебного следствия были опровергнуты доказательства в причастности ФИО1 к сбыту наркотических средств, однако суд, без доказательств, признал ФИО1 виновным в совершении указанных преступлений.

При этом указывает, что из показаний засекреченного свидетеля под псевдонимом «ФИО16» усматривается, что не знает подсудимого ФИО1 и никогда не был с ним знаком, и не может подтвердить факт сбыта ФИО1 наркотических средств. В ходе судебного разбирательства были оглашены показания засекреченных свидетелей «ФИО17 и «ФИО18», необоснованно указал о согласии сторон на оглашение, не смотря на то, что подсудимый и защитник возражали, было подано ходатайство об исключении их показаний. Выводы суда первой инстанции ошибочны, полагая, о достоверности показаний, данных ФИО1 в ходе предварительного следствия, подтверждаются показаниями свидетелей и письменными материалами дела, исследованными в судебном заседании, что подсудимым не приведено доводов, опровергающих доказательства, приведенные стороной гособвинения в обоснование его виновности.

Судом удовлетворено ходатайство обвинения об оглашении показаний свидетеля ФИО19 хотя сторона защиты возражала, поскольку, в отношении ФИО2 по ч.1 ст. 228 УК РФ в связи с психическим заболеванием назначены принудительные меры медицинского характера, согласно ответа на судебный запрос находится в психиатрическом лечебном учреждении. Оглашая показания ФИО20 остаются не выясненным как, будучи незнакомыми с ФИО1, связывался с последним и приобретал наркотические средства, возле какого фонарного столба, кем и когда делались закладки. Данные обстоятельства не выяснены предварительным следствием и судом первой инстанции. Согласно его показаниям ФИО21. приобрел марихуану у свидетеля ФИО22 и передал тому же денежные средства, ФИО1 ему наркотическое средство не сбывал. ФИО23 подтвердил, что он переводил на счет ФИО1 денежные средства в размере 3000 рублей, полученные от ФИО24

Согласно детализации денежных переводов на счет ФИО1 и переводов с его счета установлено и подтверждается заключением специалиста ПАО Сбербанк, что 3000 рублей 26.03.2021 г. поступили со счета ФИО1 на счет ФИО25 Согласно протокола осмотра от 24.07.2021 г., перевод денежных средств в размере 3000 рублей был произведен с банковской карты ФИО26 на банковскую карту ФИО1, а именно 26.03.2021 года, что является ошибочным и не подтверждается таблицей детализации переводов. Показания свидетеля ФИО28 и свидетеля ФИО29 противоречивые и не согласуются между собой. Повторно допрошенный по ходатайству обвинения свидетель ФИО27 показал, что он оговорил подсудимого ФИО1, что ФИО1 не сбывал наркотических средств и ФИО30

Суд первой инстанции не дал оценку в эпизодах о сбыте наркотических средств тем фактам, что в первый раз денежные средства перечислялись подсудимым на счет свидетеля ФИО31 а во второй - в ночь на 10.04.2021 года, почему-то перевел деньги на счет жены свидетеля ФИО32- ФИО33 Необоснованно положил в основу обвинения голословные показания свидетеля ФИО34 опровергнутые в ходе судебного следствия письменными доказательствами, от которых он отказался в ходе судебного следствия.

Свидетель ФИО35 являлся единственным свидетелем в сбыте наркотических средств, который указывает на подсудимого, который в последующем отказался от своих показаний. Остальные показания свидетелей, являются косвенными, и в их показаниях отсутствуют доказательства в причастности ФИО1 в сбыте наркотических средств. Свидетель под псевдонимом «ФИО36» был внедрен в камеру к ФИО1, а свидетель под псевдонимом «ФИО38» был внедрен в камеру к ФИО37 Использование указанных признательных показаний опосредованно через внедренное лицо, не может быть признано допустимым доказательством, поскольку признание получено в отсутствие необходимых требований, предусмотренных для допроса лица, обвиняемого в совершении преступлений, регламентированных ст. 173, 187-190 УПК РФ. Показания засекреченных свидетелей «ФИО39» и «ФИО40» оглашены в нарушение требований ст. 281 УПК РФ, не имелось препятствий обеспечить их в суд для допроса.

В соответствии со ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 N 144-ФЗ Проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В материалы уголовного дела не приобщены доказательства подтверждающие обоснованность привлечения при проведении ОРМ «внутрикамерная разработка» засекреченных свидетелей, в предоставлении соответствующих документов 3 отделом УКОН ОМВД России по Республике Дагестан отказано в связи с отсутствием указанных документов. Таким образом, оглашенные показания свидетелей под псевдонимом «ФИО43» и «ФИО44» подлежат признанию недопустимым доказательством, поскольку получены с нарушением Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Судом незаконно признаны неоспоримым доказательством показания свидетелей ФИО41, ФИО42, засекреченных свидетелей под псевдонимом «Арсен», «Саша» и «Седой», и письменные доказательства со стороны обвинения.

Суд первой инстанции не дал оценку заключению ПАО «Сбербанк», которым подтверждено, что согласно детализации денежных переводов по карте подсудимого ФИО1 деньги переводились не свидетелем ФИО45 на счет подсудимого, а подсудимым ФИО1 переводились на счет ФИО48 и его жены. Свидетель ФИО47 оговорил подсудимого из-за боязни ответственности за совершенный им (ФИО46 сбыт наркотических средств, зная, что ФИО1 употребляет иногда марихуану, и, что в связи с этим у сотрудников УКОН не возникнут сомнения в причастности ФИО1

По мнению автора жалобы, доказательства стороны обвинения противоречат друг другу, не согласуются, нельзя признать допустимыми и достоверными и достаточными для принятия решения о виновности подсудимого.

Просит приговор отменить, ФИО1 оправдать.

В заседании суда апелляционной инстанции адвокат ФИО49 и подсудимый ФИО1 дополнили свои требования просьбой об отмене приговора с передачей дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнения сторон, высказанные в судебном заседании суда апелляционной инстанции, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст. 389.19 УПК РФ, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии со ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ, основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке, наряду с другими, являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии с требованиями ст. 73 УК РФ, при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в том числе, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления.

Согласно требованиям ст. 307 УПК РФ, а также разъяснениям Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 55 от 29.11.2016 г. "О судебном приговоре", в описательно-мотивировочной части приговора надлежит давать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого; обвинительный приговор постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

В силу положений ст. 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

Указанные требования закона судом первой инстанции не соблюдены, допущены грубые нарушения норм процессуального права.

Так, в описательно-мотивировочной части приговора судом приведены следующие описание обстоятельств совершения преступлений, признанные установленными по делу, в которых ФИО1 признан виновным:

«Подсудимый ФИО1, точная дата и время следствием не установлены, в целях культивирования растения содержащего наркотические средства, по месту своего жительства, расположенного по адресу: <адрес>, создал специальные условия для выращивания наркосодержащего растения, оборудовав одно из помещений дома специальными системами, предназначенными для создания благоприятного температурного режима, освещения и условий роста, в последующем посадил семена наркосодержащего растения «конопля», высушил и хранил у себя в домовладении для личного потребления и последующего сбыта, наркотическое средство каннабис (марихуана), общей массой не менее 100 граммов, до 20 мая 2021 года.

Так, ФИО1 10.03.2021, примерно в 10 часов 00 минут, находясь на <адрес>, действуя умышленно, из корыстных побуждений, путём закладки под электрическим столбом, незаконно сбыл за 2000 рублей ФИО50, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, наркотическое средство каннабис (марихуана) общей массой 0,93 грамма, через ФИО51, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, с которым ФИО52 знаком на протяжении одного года, при следующих обстоятельствах.

Так, 10 марта 2021 года ФИО53 с целью приобретения наркотического средства каннабис «марихуана», массой 0,93 грамма, для условного покупателя под псевдонимом «ФИО54», обратился к своему знакомому ФИО55, с просьбой найти для него наркотическое средство каннабис «марихуана», на что последний дал свое согласие.

ФИО56 в свою очередь обратился по поводу приобретения наркотического средства к своему соседу ФИО1 После чего, условно обговорив все обстоятельства приобретения наркотического средства с ФИО1, ФИО57 сообщил ФИО2 о месте и времени закладки наркотического средства, а именно под электрическим столбом по <адрес>, при этом сообщив, что данное наркотическое средство стоит 2000 рублей.

10 марта 2021 года ФИО58 прибыл в <адрес>, и, встретившись с ФИО59 передал ему денежные средства в размере 2000 рублей, после чего пройдя в условленное место закладки, забрал наркотическое средство каннабис «марихуана», массой 0,93 грамма, оставленное там гр. ФИО1

ФИО60. вернувшись в г. Дербент встретившись с условным покупателем под псевдонимом «Арсен», находясь на <адрес>, возле «Дербентской районной администрации», передал ему наркотическое средство каннабис «марихуана», массой 0,93 грамма, приобретенное им у ФИО1

10.03.2021 после проведенного ОРМ «Проверочная закупка» в отношении ФИО61 условный покупатель под псевдонимом «ФИО62» добровольно выдал сотрудникам полиции один прозрачный полиэтиленовый пакетик с красной полоской с содержимым внутри наркотическим средством каннабис «марихуана», массой 0,93 грамма.

В соответствии с Постановление Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года за №1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ» - наркотическое средство каннабис (марихуана), массой 0,93 граммов, не образует ни значительный размер, ни крупный и особо крупный размер.

Таким образом, своими умышленными действиями ФИО1 совершил преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, то есть незаконный сбыт наркотических средств.

Он же, ФИО1, 09.04.2021 года, примерно в 12 часов 00 минут, находясь на <адрес>, действуя умышленно, из корыстных побуждений, путём закладки под электрическим столбом незаконно сбыл за 5000 рублей ФИО63, <дата> года рождения, наркотическое средство каннабис (марихуана), общей массой 8,71 грамм, через ФИО64, <дата> года рождения, с которым ФИО65 знаком на протяжении одного года, при следующих обстоятельствах:

09.04.2021 ФИО66 с целью приобретения наркотического средства каннабис «марихуана», массой 8,71 грамм, для условного покупателя под псевдонимом «Арсен», обратился к своему знакомому ФИО67. ФИО68 в свою очередь обратился по поводу приобретения наркотического средства к своему соседу ФИО1 После чего, условно обговорив все обстоятельства приобретения наркотического средства с ФИО1, ФИО69 сообщил ФИО70 о месте и времени закладки наркотического средства, а именно под электрическим столбом по <адрес>, при этом сообщив, что данное наркотическое средство стоит 5000 рублей.

09.04.2021 ФИО71, прибыл в <адрес>, и встретившись с ФИО72 передал ФИО73 обозначенную ФИО1 сумму, денежные средства в размере 5000 рублей, после чего пройдя в условленное место закладки, забрал наркотическое средство каннабис «марихуана», массой 8,71 грамм, оставленное там гр. ФИО1

ФИО74 вернувшись в <адрес> встретившись с условным покупателем под псевдонимом «<адрес>», находясь на <адрес>, возле дома № <адрес>», передал ему наркотическое средство каннабис «марихуана» массой 8,71 грамм, приобретенное им у ФИО1

09.04.2021 года, после проведенного ОРМ «Проверочная закупка» в отношении ФИО75., условный покупатель под псевдонимом «ФИО76» добровольно выдал сотрудникам полиции три прозрачных полиэтиленовых пакетика с красными полосками с содержимым внутри наркотическим средством каннабис «марихуана», массой 8,71 граммов.

В соответствии с Постановление Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года за №1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ» - наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 8,71 граммов, образует значительный размер.

Таким образом, своими умышленными действиями ФИО1 совершил преступление, предусмотренное п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, то есть незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Он же, ФИО1, совершил незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта при следующих обстоятельствах:

Так, 20.05.2021 в период времени с 21 часов 14 минут до 22 часа 19 минут на основании постановления судьи Дербентского городского суда Яралиева Т.М. о разрешении производства обыска в жилище, в рамках уголовного дела №<.>, сотрудниками 3-го отдела УКОН МВД по РД в домовладении, расположенном по адресу: <адрес> принадлежащем ФИО1, <дата> проведен обыск, в ходе которого в присутствии понятых в спальной комнате на 2-м этаже в нижнем отсеке комода обнаружен и изъят полиэтиленовый пакет с веществом растительного происхождения, которое согласно заключения эксперта № 410 от 10 июня 2021 года является наркотическим средством канабис «марихуана», массой в высушенном виде 150,65 граммов, которое ФИО1 приобрел, выращивал, сушил у себя в домовладении для личного потребления, что в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года № 1002 относится к крупному размеру.

Таким образом, своими умышленными действиями ФИО1 совершил преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, то есть без цели сбыта, незаконное приобретение, хранение наркотических средств, совершенное в крупном размере».

Как следует из приведенных выше обстоятельств совершения преступлений, в которых ФИО1 признан виновным, судом приведены описания действий, совершенных другими лицами, в т.ч. ФИО77, в отношении которых дело не рассматривалось, а описание действий подсудимого ФИО1, содержащие признаки объективной стороны составов преступлений, в совершении которых он признан судом виновным, в приговоре не приведено. При этом в приговоре судом использованы такие формулировки, из содержания которых не понятен смысл выводов суда об установленных по делу обстоятельствах, в т.ч.: «ФИО1 … путём закладки под электрическим столбом, незаконно сбыл за 2000 рублей ФИО78, <дата> года рождения, наркотическое средство каннабис (марихуана) общей массой 0,93 грамма, через ФИО79 без указания конкретных действий подсудимого и обстоятельства их совершения.

В описании обстоятельств совершения преступления по второму эпизоду указано, что ФИО2 забрал оставленную ФИО1 закладку, однако не установлены обстоятельства совершения этих действий.

В приговоре судом также сделаны недопустимые выводы о том, подсудимым не приведено доводов, опровергающих доказательства, приведенные стороной гособвинения в обоснование его виновности, что противоречит требованиям ч.2 ст.14 УПК РФ о презумпции невиновности, согласно которым подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения.

Изложенные в приговоре выводы противоречат также положениям ст.15 УПК РФ, согласно которым уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон, суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты, создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.

Отвергая доводы стороны защиты о том, что показания на предварительном следствии, в которых он признавал свою вину в совершении преступлений, ФИО1 были даны под психологическим воздействием работников полиции, совершении ими в отношении него незаконных действий, суд ссылается на то, что жалобы на применение в отношение него недозволенных методов следствия в прокуратуру или в суд не поданы, что показаний ФИО1 на судебном заседании является одним из способов уйти от ответственности за совершенные им преступления.

Такие выводы не могут быть признаны основанными на законе.

Более того, судом оставлены без надлежащей проверки и соответствующей оценки заявления подсудимого ФИО1 о совершении в отношении него сотрудниками полиции незаконных действий с целью принуждения к даче «признательных» показаний о совершении преступлений, эти доводы не опровергнуты, ограничившись выводом о том, что эти доводы подсудимого подтверждения не нашли.

Аналогичные выводы сделаны судом также при оценке показаний свидетеля ФИО80 в судебном заседании, не подтвердившего показания данные на предварительном следствии.

Выводы по поводу достоверности показаний подсудимого ФИО1, свидетелей ФИО81 и других носят характер общих формулировок без анализа их содержания и их оценки.

Не соответствуют положениям ст.74 УПК РФ ссылки суда как на доказательства обвинения на рапорта сотрудника полиции ФИО82 об обнаружении признаков преступлений в действиях ФИО1

В соответствии с разъяснениями постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.11.2012 № 26 (ред. от 01.12.2015) "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции" (п.19), приговор, определение или постановление суда отменяется и уголовное дело передается на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции при наличии таких существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые не могут быть устранены судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах приговор в отношении ФИО1 не может быть законным, обоснованным и мотивированным, соответствующим требованиям ст. 297 УПК РФ, потому подлежит отмене по указанным выше основаниям, дело - передаче на новое судебное разбирательство, в соответствии со ст. 389.22 УПК РФ, поскольку указанные нарушения, допущенные судом первой инстанции, не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует учесть изложенное, проверить и дать оценку и другим доводам апелляционных жалоб, которые в связи с отменой приговора по указанным выше обстоятельствам не могут быть предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции, и вынести законное, обоснованное, мотивированное и справедливое решение.

Отменяя приговор с передачей дела на новое судебное разбирательство, судебная коллегия, в целях исключения возможности воспрепятствования производству по уголовному делу и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, находит необходимым избрать ФИО1 на период нового рассмотрения жеда меру пресечения в виде заключения под стражу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определил а:

приговор городского суда Дагестанские Огни РД от 11 мая 2023 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в тот же суд первой инстанции в ином его составе со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения ФИО1 оставить в виде содержания под стражей, продлив его срок на 2 месяца, т.е. до 28 ноября 2023 года.

Апелляционную жалобу адвоката Михралиева Н.А. удовлетворить частично.

Апелляционный определение может быть обжаловано в порядке выборочной кассации, предусмотренном ст.ст. 401.10 – 401.12 УПК РФ, непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции. При этом подсудимый вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья:

Судьи: