Судья: Заварихина Я.С. № 22-5772/2022
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Самара 25.09.2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда в составе председательствующего Минина Г.В.,
судей Арутюняна Г.С., Бузаевой О.А.,
при секретаре Григорьевой Е.О.,
с участием прокурора Соколовой А.И.,
осужденного ФИО2 (с использованием видеоконференц-связи),
адвоката Косьмина С.О.,
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Косьмина С.О. на приговор Сызранского городского суда Самарской области от 26.07.2023 года, в отношении ФИО2.
Заслушав доклад судьи Минина Г.В., изложившего содержание приговора, доводы апелляционной жалобы, выслушав адвоката Косьмина С.О. и осужденного ФИО2 в поддержание доводов апелляционной жалобы, прокурора Соколову А.И. полагавшей оставить приговор без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором Сызранского городского суда Самарской области от 26.07.2023 года:
ФИО2, <данные изъяты> не судимый,
осужден по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотического средства 01.02.2022) к лишению свободы на срок 9 (девять) лет; по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотического средства 10.03.2022) к лишению свободы на срок 8 (восемь) лет; по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 6 (шесть) месяцев.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено ФИО2 лишение свободы на срок 10 (десять) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания ФИО2 исчислен с даты вступления приговора в законную силу, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 11.03.2022 года до вступления приговора в законную силу в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.
Мера пресечения - заключение под стражей, оставлена ФИО2 до вступления приговора в законную силу.
Приговором суда решена судьба вещественных доказательств.
Судом ФИО2 признан виновным: в совершении ДД.ММ.ГГГГ незаконного сбыта наркотических средств, героин (диацетилморфин), в значительном размере, общей массой 0,67 гр.;
в совершении ДД.ММ.ГГГГ незаконного сбыта наркотических средств, героин (диацетилморфин), совершенный в значительном размере, массой 0,56гр.;
в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств, героин (диацетилморфин), в значительном размере, массой 0,630 гр.,
Преступления совершены на территории <адрес> в период времени и при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.
В апелляционной жалобе адвокат Косьмин С.О., действуя в интересах осужденного ФИО2, выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным в связи с несоответствием выводов суда, изложенным в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным его применением.
Анализируя ст.ст.14, 297, ч.2 ст.302 УПК РФ ст.49 Конституции РФ, ст.ст.6,60, 61,63, п. «и» ч.1 ст.61, ч.1 ст.64 УК РФ, указывает на то, что судом при назначении наказания не обоснованно не признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства чистосердечное признание и явка с повинной ФИО2, написанные и переданные органу предварительного следствия по всем эпизодам инкриминируемых ему деяний, кроме того, устное сообщение от ДД.ММ.ГГГГ о том, что у него по месту жительства находится наркотическое вещество, судом также должно быть принято во внимание и признано явкой с повинной, то есть по всем вмененным ФИО2 преступлениям от ДД.ММ.ГГГГ, по мнению автора жалобы, при назначении наказания должны быть применены положения п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ.
С учетом признания вины, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, раскаяния в содеянном, чистосердечным признанием, совершения преступления впервые, положительных характеристик, наличия хронических заболеваний, а также иных смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих обстоятельств, с учетом состояния здоровья матери осужденного, полагает, что у суда имелась возможность назначить наказание ФИО2 с применением ст. 64 УК РФ.
Относительно преступления от ДД.ММ.ГГГГ автор жалобы анализируя постановления пленума Верховного суда Российской Федерации №14 от 15.06.2006 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», постановление Пленума Верховного Суда РФ №58 от 22.12.2015 года «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» считает, что действия ФИО2 подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, поскольку совершены с единым умыслом. Согласно показаниям ФИО2, умысел на сбыт всего найденного вещества у него возник в момент его приобретения, но он не смог довести умысел до конца, по независящим обстоятельствам, так как Свидетель №4 отказался приобрести всю массу вещества, наказание ФИО2 должно быть назначено с учетом п. «и» ч.1 ст.61; ч.2 ст.62, ст.64, ст.66 УК РФ, ниже нижнего предела, предусмотренного санкцией статьи.
Относительно преступления по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, якобы совершенного ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ, ФИО4 подлежит, по мнению автора жалобы, оправданию, поскольку обвинительный приговор в данной части вынесен на основании сомнительных доказательств, а именно: на показаниях свидетеля ФИО27., осужденного Сызранским городским судом <адрес> и являющегося наркозависимым, видеозаписи камеры наружного наблюдения, показаниях сотрудников полиции, которые точно не могут указать, где именно Свидетель №4 приобрел наркотическое вещество. При этом указывает, что в действиях органов предварительного следствия усматривается провокация, данному факту судом также не дана надлежащая оценка. Указывает на то, что судом допущены нарушения уголовно-процессуального законодательства, в судебном заседании установлено, что денежные средства, использованные в рамках ОРМ, утрачены сотрудниками полиции, что ставит под сомнение законность его проведения, поскольку участники процесса не могли их исследовать в ходе судебного разбирательства. В вязи с чем, суд не мог ссылаться на данное доказательство.
В ходе прений сторон, при выступлении автора жалобы, им высказывалось мнение по квалификации содеянного ФИО2, при этом, прения были построены только относительно предмета судебного разбирательства, однако суд незаконно и необоснованно остановил выступление, ограничил в возможности высказать мнение защиты по предъявленному обвинению и необоснованно указал на расхождение позиций с ФИО2 Таким образом, в связи с выдвинутыми незаконными требованиями и ограничениями, защитник не имел возможности в полной мере выразить свою позицию по предъявленному обвинению, чем грубо нарушено право на защиту ФИО2
В ходе прений государственным обвинителем заявлено ходатайство о переквалификации преступления, с п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, суд не выяснил у всех участников судебного процесса мнение по поводу нового предъявленного обвинения, не выяснил у ФИО2, необходимо ли ему время для изучения нового обвинения, для подготовки к судебному заседанию, не предоставил новое обвинение для ознакомления в письменной форме, а также не предоставил время на подготовку к судебному заседанию и выработку позиции защиты, а также не возобновил судебное следствие, суд не вправе был изменить обвинение в части указания формы вины, относительно субъективной стороны состава преступления, имеющих значение для данного уголовного дела, с учетом вмененной квалификации, так как данное изменение обвинения нарушает права ФИО2 на защиту. Автор жалобы анализируя, при этом положения ст.ст.171,172, ч.ч.3,4, п.1 ч.1 ст.47, ст.252 УПК РФ приходит к выводу, что государственный обвинитель при рассмотрении уголовного дела в суде, не изменил обвинение в сторону смягчения, а представил новое обвинение, поскольку в него включены обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, не указанные следователем в обвинительном заключении, таким образом, считает, что обвинительное заключение в отношении ФИО2 составлено с нарушением требований ст.220 УПК РФ, данные нарушения не могут быть устранены при судебном производстве и препятствуют рассмотрению дела судом.
В соответствии со ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана, судам надлежит исходить из того, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены. Признание подсудимым своей вины, если оно не подтверждено совокупностью других собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, не может служить основанием для постановления обвинительного приговора.
Ссылаясь на принцип презумпции невиновности, автор жалобы указывает, что в пользу подсудимого толкуются не только неустранимые сомнения в его виновности в целом, но и неустранимые сомнения, касающиеся отдельных эпизодов предъявленного обвинения, формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств и т.д.
В связи с тем, что по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ, предусмотренному п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, доказательств виновности ФИО2 в рамках предварительного следствия и судебного разбирательства не добыто, учитывая, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, ФИО2 подлежит оправданию.
Просит приговор суда изменить, по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ, по обвинению по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ФИО2 оправдать, по преступлениям от ДД.ММ.ГГГГ, по п. «б» ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 УК РФ переквалифицировать как совершенное с единым умыслом на ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и руководствуясь ст.ст. 61,62,64 УК РФ назначить ФИО2 более мягкое наказание, чем предусмотрено санкцией данной статьи, либо возвратить уголовное дело прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, для перепредъявления обвинения.
Судебная коллегия, изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что приговор в отношении ФИО2 постановлен с соблюдением требований ст.ст.307-309 УПК РФ, содержит описание места, времени, способа совершения доказанных преступных деяний и иных предусмотренных законом обязательных обстоятельств, объективную и субъективную стороны преступлений. Все обстоятельства, установленные в ходе судебного разбирательства, в приговоре отражены, мотивированы.
В суде ФИО2 вину в совершении инкриминируемых ему преступлений признал частично, показал, что в начале марта 2022 года, нашел сверток с героином, массой более 1 грамма, расфасовал в два свертка, один из которых ДД.ММ.ГГГГ продал за 1000 рублей Свидетель №4, второй остался у него дома, при задержании сотрудниками полиции, у него были изъяты 1000 рублей, переданные ему Свидетель №4, а при осмотре места жительства, выдал оставшийся сверток с героином.
ДД.ММ.ГГГГ он наркотические средства Свидетель №4 не продавал, Свидетель №4 его оговаривает.
Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к выводу, что виновность ФИО2 в совершении инкриминируемых преступлений подтверждена совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств:
По факту незаконного сбыт наркотического средства ФИО2 Свидетель №4 ДД.ММ.ГГГГ.
показаний свидетеля Свидетель №4 в суде, что неоднократно приобретал у ФИО2 «героин». В ДД.ММ.ГГГГ, приобрел у ФИО2 по месту жительства последнего наркотическое средство «героин» в двух фольгированных свертках, за 950 рублей, выйдя от ФИО2 на улицу, был задержан сотрудниками полиции, наркотическое средство изъято;
показаний свидетелей – сотрудников <данные изъяты>» Свидетель №7 и ФИО8, что в ходе проведения ДД.ММ.ГГГГ оперативно – розыскного мероприятия «Наблюдение», был задержан Свидетель №4, у которого изъяли, два свертка с веществом, со слов Свидетель №4, наркотическое средство «героин», находившиеся в пачке из-под сигарет;
показаний свидетеля Свидетель №2, что ДД.ММ.ГГГГ принимал участие в качестве незаинтересованного лица при изъятии у Свидетель №4 из правого кармана куртки пачки сигарет, под слюдой которой находились два фольгированных свертка с порошкообразным веществом внутри;
постановления о проведении ОРМ «Наблюдение» от ДД.ММ.ГГГГ рег.№с, в отношении ФИО2, Свидетель №4 сотрудниками <данные изъяты>»;
акта о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» рег. №с, составленного оперуполномоченным <данные изъяты>» ФИО8, зафиксировавшим ход и результаты оперативно-розыскного мероприятия;
акта исследования предметов одежды и вещей с фототаблицей, что ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 18 час. 15 мин. по 18 час. 25 мин. сотрудниками <данные изъяты> присутствии незаинтересованных лиц у Свидетель №4 в правом кармане куртки, обнаружена пачка из-под сигарет «Корона», под слюдой которой находилось два фольгированных свертка с веществом внутри; в правом кармане штанов обнаружен сотовый телефон марки «Нокиа»;
заключения экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, что вещество, массами 0,280г. и 0,390г., изъятые у Свидетель №4, содержат в своем составе наркотическое средство героин (диацетилморфин), ранее могли составлять единую массу;
протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ сотового телефона марки Nokia C2 со вставленными сим-картами сотовых операторов МТС и ТЕЛЕ 2, в журнале вызовов имеются соединения с абонентом «Кот.» +№, а также входящие сообщения от указанного абонента от ДД.ММ.ГГГГ, со слов Свидетель №4, это «ФИО3», у которого он приобрел, изъятый у него наркотик;
протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ с фототаблицей, подсобного помещения в первом подъезде, где с сервера изъята видеозапись с камер видеонаблюдения, расположенных в 3 подъезде <адрес> за ДД.ММ.ГГГГ;
протокола осмотра от ДД.ММ.ГГГГ, с участием Свидетель №4 видеозаписи на CD-R диске за ДД.ММ.ГГГГ, со слов Свидетель №4 на видеозаписи изображены, ФИО1 которому он передает деньги, а ФИО1 ему два свертка с наркотиком;
В ходе судебного заседания была также просмотрена видеозапись с камер видеонаблюдения, расположенных в третьем подъезде <адрес> за ДД.ММ.ГГГГ, из материалов уголовного дела в отношении Свидетель №4, объективно подтверждающая вышеизложенные в протоколе осмотра обстоятельства.
По факту незаконного сбыта наркотического средства ФИО2 Свидетель №4 ДД.ММ.ГГГГ,
показаний свидетеля Свидетель №4, в суде, что ДД.ММ.ГГГГ он участвовал в качестве «закупщика» наркотических средств при проведении оперативного мероприятия «проверочная закупка» у ФИО2, сотрудник полиции вручил ему, предварительно помеченную купюру номиналом 1000 рублей, на служебном автомобиле он, понятые и сотрудники полиции проследовали к месту жительства ФИО5, где он, расплатившись с ФИО5 данной купюрой, получил от последнего сверток с наркотическим средством;
показаний свидетелей – <данные изъяты>» Свидетель №7 и ФИО8, Свидетель №5, что при проведении ОРМ «проверочная закупка» Свидетель №4, используя помеченную купюру номиналом 1 000 рублей, купил у ФИО5 наркотическое средство, сверток с которым, был ими упакован, опечатан, был составлен акт выдачи. При задержании и исследовании одежды ФИО5, у ФИО5 были обнаружены денежные средства, среди которых имелась ранее помеченная купюра номиналом 1 000 рублей, были изъяты сотовый телефон и банковская карты;
показаний свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №3 в суде, что ДД.ММ.ГГГГ принимали участие в качестве незаинтересованных лиц при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств у ФИО2 с участием закупщика Свидетель №4, который с использованием помеченной купюры номиналом 1000 рублей купил у ФИО1 наркотическое средство, выдал приобретенный сверток с порошкообразным веществом сотруднику полиции, при задержании ФИО2 у последнего была изъята купюра номиналом 1000 рублей, которая использовалась Свидетель №4 для закупки, сотовый телефон и банковская карта, при освещении ультрафиолетовой лампой рук ФИО2, на правой руке люминесцировали пятна зеленного цвета;
постановления о проведении ОРМ «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ рег.№с, в отношении ФИО1, проживающего по адресу: <адрес>, с привлечением в качестве «закупщика» наркотических средств, Свидетель №4 сотрудниками <данные изъяты>»;
акта осмотра от ДД.ММ.ГГГГ, денежной купюры номиналом 1000 рублей с номером эт №, помечена специальным порошком и люминесцентным карандашом выполнена надпись «Закупка», купюра передана Свидетель №4, копия купюры приобщена к акту, имеются подписи незаинтересованных лиц, Свидетель №4 и лица, сделавшего данную светокопию – ФИО8
акта от ДД.ММ.ГГГГ с фототаблицей, в период времени с 12 час. 05 мин. до 12 час. 10 мин. Свидетель №4 в присутствии незаинтересованных лиц сотрудникам <данные изъяты>» выдан бумажный сверток с находящимся внутри веществом;
акта от ДД.ММ.ГГГГ с фототаблицей, что в период времени с 12 час. 40 мин. до 13 час. 10 мин. сотрудниками <данные изъяты>» в присутствии незаинтересованных лиц из одежды ФИО2 изъята, в том числе, купюра номиналом 1000 рублей, совпадающая по номеру и серии с ранее сделанной ксерокопией, в ходе свечения на купюре люминесцировали пятна;
Согласно справки об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ, заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, что вещество, массой 0,560 гр., изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе ОРМ «проверочная закупка» в отношении ФИО2 выданное Свидетель №4, содержит в своем составе наркотическое средство- героин (диацетилморфин)
заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, представленные на экспертизу вещества, выданное Свидетель №4 ДД.ММ.ГГГГ и изъятое в жилище ФИО6 ДД.ММ.ГГГГ могли ранее составлять единую массу;
протокола выемки от ДД.ММ.ГГГГ, в подсобном помещении первого подъезда <адрес> видеозаписи с камер видеонаблюдения, расположенных в третьем подъезде указанного дома;
заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, на поверхности денежной купюры Банка России достоинством 1000 рублей, серии и номер: эт 2290181, на ватном диске со смывами с правой руки ФИО2 в свете УФ-лампы отмечены зоны, люминесцирующие желто-зеленым цветом. Качественный компонент состава наслоений вещества, на поверхности денежной купюры и ватном диске со смывами с правой руки ФИО2 одинаков между собой и с порошком, представленным в качестве образца для сравнения;
протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрена находящаяся в прозрачном полимерном пакете денежная купюра номиналом 1000 (одна тысяча) рублей с номером эт №, изъятая ДД.ММ.ГГГГ в ходе исследования вещей, находящихся при ФИО2,
По факту незаконного хранения наркотического средства ФИО7,
показаний ФИО2, данных в ходе предварительного следствия ДД.ММ.ГГГГ в качестве подозреваемого, оглашенных в суде в связи с наличием существенных противоречий, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ, продав один сверток с наркотиком Свидетель №4 за 1000 рублей, второй сверток с наркотиком положил в рюмку на полку кухонного гарнитура, при изъятии данного свертка сотрудниками полиции, пояснил, что «героин», принадлежит ему, хранил для личного употребления;
показаний свидетелей сотрудников <данные изъяты>» Свидетель №7, ФИО8 и Свидетель №5, что ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» по месту жительства ФИО2 по адресу: <адрес>, в ходе обследования, на верхней полке кухонного гарнитура в стеклянной рюмке был обнаружен бумажный сверток, внутри которого находилось порошкообразное вещество;
показаний свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №3, принимавших участие ДД.ММ.ГГГГ в качестве незаинтересованных лиц при проведении ОРМ «проверочная закупка», с их участием проводилось обследование жилища, ФИО2, где на верхней полке кухонного гарнитура в стеклянной рюмке был обнаружен и изъят бумажный сверток с порошкообразным веществом;
постановления Сызранского городского суда <адрес> № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому сотрудникам <данные изъяты>» разрешено проведение оперативно-розыскного мероприятия, «Обследование помещений, зданий, сооружений, участком местности, транспортных средств» по адресу <адрес>, месту проживания ФИО2;
акта обследования от ДД.ММ.ГГГГ с фототаблицей, что ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 13 час. 15 мин. до 14 час. 25 мин. сотрудниками <данные изъяты>» в присутствии незаинтересованных лиц при обследовании жилища ФИО2, по адресу: <адрес>, изъят на верхней полке кухонного гарнитура в стеклянной рюмке - бумажный сверток с находящимся внутри веществом, со слов ФИО2 «героин», который он хранил для личного употребления;
заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, в веществе, массой 0, 630 г в свертке, изъятом из <адрес>, содержится наркотическое средство – героин (диацетилморфин);
заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, предоставленные на экспертизу выданное Свидетель №4 ДД.ММ.ГГГГ, изъятое в жилище ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ не могли ранее составлять единую массу с веществом изъятыми у Свидетель №4 ДД.ММ.ГГГГ;
В суде исследованы и другие доказательства, оценка которым дана в приговоре.
Вопреки доводам жалобы, приведенные в приговоре доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, проверены судом с соблюдением положений ст. 87 УПК РФ и с учетом требований ст. 88 УПК РФ им дана надлежащая оценка с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела по существу.
Оценка исследованным доказательствам, показаниям свидетелей, в том числе, участвовавших в оперативных мероприятиях, показаниям Свидетель №4, являющегося непосредственным приобретателем наркотических средств, дана в приговоре суда, судом обоснованно отвергнуто утверждение ФИО2 об оговоре его Свидетель №4 по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ, показания ФИО2, данные в ходе предварительного следствия, суд обосновано признал достоверными, полученными с соблюдением норм УПК РФ в присутствии защитника, разъяснены права, предусмотренные ст. 46, 47 УПК РФ, ФИО2 предупрежден, что показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при последующем отказе от них. Каких-либо замечаний по поводу проведенного допроса, не поступало.
Довод о нарушении права на защиту ввиду несоблюдения судом положений ч.5 ст.292 УПК РФ является несостоятельным. Как следует из протокола судебного заседания, председательствующий остановил защитника, при уточнении позиции защиты, данные действия председательствующего не противоречат указанной норме уголовно-процессуального закона, и не ограничивали продолжительность выступления адвоката ФИО14 в прениях.
Судебное разбирательство по уголовному делу проведено в соответствие с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности.
Выводы суда, касающиеся юридической оценки действий ФИО2, в приговоре надлежаще мотивированы, и оснований не согласиться с ними не имеется, как и не имеется оснований для иной правой оценки содеянного и правильно квалифицированы: по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) как совершение незаконного сбыта наркотических средств, героин (диацетилморфин), совершенный в значительном размере, массой 0,67 гр; по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ (эпизод ДД.ММ.ГГГГ) как совершение незаконного сбыта наркотических средств, героин (диацетилморфин), совершенный в значительном размере массой 0,56 гр; по ч.1 ст. 228 УК РФ, как совершение незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств героин (диацетилморфин), в значительном размере, массой 0,630 гр.
Определяя обоснованность вмененного квалифицирующего признака «в значительном размере» по указанным преступлениям, суд правильно исходил из массы каждого изъятого вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство, героин (диацетилморфин), согласно Постановлению Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002, массой свыше 0,5 до 2,5 г., отнесенного к значительному размеру.
Согласно Постановлению правительства РФ от 30.06.1998 № 681 «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации» наркотическое средство – диацетилморфин (героин), включен в Список I наркотических средств, оборот которых в Российской Федерации запрещен.
Вопреки доводам апелляционной жалобы о нарушении УПК РФ и нарушении права на защиту ФИО2 при переквалификации действий ФИО2 с ч. 3 ст. 30- п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, на ч.1 ст. 228 УК РФ судебная коллегия считает, что суд первой инстанции правильно с учетом позиции государственного обвинителя, основанной на исследованных в суде доказательствах, в рамках предъявленного обвинения, не ухудшая обвинение ФИО2, переквалифицировал действия ФИО2 с ч. 3 ст. 30- п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, на ч.1 ст. 228 УК РФ.
Оснований признания результатов оперативно-розыскной деятельности, недопустимым доказательством судом первой инстанции не установлено, не находит их и судебная коллегия, получены в соответствии с требованиями ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» процессуальных нарушений при их получении не допущено.
факт непосредственной встречи Свидетель №4 и ФИО2 на площадке первого этажа <адрес> как ДД.ММ.ГГГГ, так и ДД.ММ.ГГГГ объективно подтвержден исследованными в ходе судебного следствиями видеозаписями, что в совокупности с другими исследованными судом доказательствами, приведенными выше подтверждает факт незаконного сбыта ФИО2 Свидетель №4 наркотических средств в указанные дни.
Противоречия в части даты составления в акте о проведении ОРМ «наблюдение» судом устранены путем допроса в судебном заседании ФИО8 показавшего, что при составлении акта допустил описку в дате, указав ДД.ММ.ГГГГ, в то время, как акт им составлен в день проведения ОРМ «Наблюдение», т.е. ДД.ММ.ГГГГ;
В части доводов жалобы, что денежные средства, использованные в рамках ОРМ, утрачены сотрудниками полиции, что ставит под сомнение законность проведения ОРМ, поскольку участники процесса не могли их исследовать в ходе судебного разбирательства, и ссылаться как на доказательство, судебная коллегия считает, что утрата денежной купюры номиналом 1000 рублей, использовавшаяся Свидетель №4 при проведении оперативно-розыскного мероприятия «контрольная закупка» не ставит под сомнение объективность ОРМ и его результатов, соответственно юридическую оценку действий ФИО2, и не свидетельствует о фиктивности или фальсификации материалов ОРД, а свидетельствует лишь о нарушении порядка хранения вещественного доказательства;
в суде Свидетель №6 пояснил, что им на основании акта приема передачи изъятых вещей была принята на ответственное хранение купюра номиналом 1000 рублей серии эт №, впоследствии купюра, хранившаяся в сейфе в служебном кабинете, не обнаружена, место нахождения ему не известно.
Вопреки доводам жалобы оснований для квалификации действий ФИО2 по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ сбыт наркотического средства - героин (диацетилморфин) и по эпизоду незаконного хранения наркотического средства - героин (диацетилморфин), изъятого в ходе обследования жилища ФИО2, как совершенные с единым умыслом и подлежащими квалификации одним составом, предусмотренным ч.3 ст. 30, п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, суд правильно квалифицировал, как два отдельных преступления, исходя из направленности умысла ФИО2 в отношении изъятых наркотических средств и последовательности его действий, с чем соглашается и судебная коллегия.
Вопреки доводам жалоб наказание ФИО2 назначенное судом первой инстанции за инкриминируемые преступления судебная коллегия находит справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим закрепленным в уголовном законодательстве Российской Федерации принципам гуманизма и справедливости, полностью отвечающим целям и задачам уголовного наказания, назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60, 43 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела, влияния назначаемого наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи, иных имеющих значение обстоятельств, всех известных данных о личности осужденного: не судим, на учетах в наркологическом и психоневрологическом диспансерах, а также в уголовно-исполнительной инспекции не состоит, официально трудоустроен.
Согласно заключению судебно-психиатрической комиссии экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ у ФИО2 обнаруживаются клинические признаки синдрома зависимости от опиоидов (шифр F 11.2 по международной классификации болезней 10-го пересмотра), может в настоящее время и мог в период времени совершения деяния осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, в применении каких-либо принудительных мер медицинского характера (в соответствии со ст. 97 УК РФ) не нуждается, не нуждается в обязательном лечении и медико-социальной реабилитации у врача-нарколога (в соответствии со ст.72.1 УК РФ), показаний к таковому не имеет;
в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ в качестве смягчающего наказания обстоятельства суд учел: признание вины и раскаяние в содеянном по эпизоду сбыта ДД.ММ.ГГГГ и хранения наркотических средств; сам факт написания «чистосердечного признания», а также по всем эпизодам совершение преступлений впервые, положительные характеристики, как по месту жительства, так и по месту работы, месту содержания, состояние здоровья и наличие хронических заболеваний, имеющиеся заслуги в трудовой деятельности, наличие благодарностей и поощрений, положительную характеристику со стороны близкого родственника - матери и ее состояние здоровья.
Отягчающие наказание обстоятельства отсутствуют.
Суд первой инстанции пришел к обоснованному, мотивированному выводу об отсутствии оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ и оснований для применения ст.ст.73;64 УК РФ, так как достижение целей наказания возможно только в условиях изоляции ФИО2 от общества при назначении наказания в виде лишения свободы, по ч.1 ст. 228 УК РФ с учетом положений ч.1 ст. 62 УК РФ, без применения дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы, предусмотренных санкцией соответствующей статьи.
Отсутствие оснований для признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства «чистосердечного признания» как явки с повинной судом первой инстанции в приговоре мотивировано, не находит оснований и судебная коллегия, не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. ФИО2 задержан ДД.ММ.ГГГГ в этот же день допрошен в качестве подозреваемого, «Чистосердечное признание» поступило ДД.ММ.ГГГГ в нем зафиксировано его сообщение о преступлении, в совершении которого он подозревался.
Обосновано, учтено судом в качестве обстоятельства смягчающего наказание по ч.1 ст. 228 УК РФ активное способствование раскрытия и расследованию преступления по п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ, поскольку непосредственно перед началом обследования ФИО2 сообщил сотрудникам полиции о месте нахождения имеющегося у него наркотического средства, которое и было изъято в последующем.
Однако суд не усматривает при назначении наказания за преступления, предусмотренные п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ) оснований для признания в качестве смягчающего обстоятельства активное способствование раскрытия и расследованию преступления по п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ, о чем заявлено стороной защиты, поскольку о каких либо значимых обстоятельствах, неизвестных органу предварительного следствия ФИО2 не сообщал.
Вид исправительного учреждения определен судом правильно в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ, исправительной колонии строгого режима.
Вопрос о судьбе вещественных доказательств, судом правильно разрешен в соответствии с ст.81 УПК РФ.
Каких-либо нарушений уголовно-процессуального и уголовного закона, повлиявших на исход дела, и которые являлись бы основаниями для отмены состоявшегося судебного решения, по делу, не допущено.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13; 389.14; 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Сызранского городского суда Самарской области от 26.07.2023 года в отношении ФИО2 оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Косьмина С.О. - без удовлетворения.
Настоящее апелляционное определение может быть обжаловано в Шестой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленным главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения, а осужденным в тот же срок со дня вручения ему копии настоящего апелляционного определения.
Разъяснить осужденному право ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела Судебной коллегией по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции.
Председательствующий: /подпись/ Г.В. Минин
Судьи /подпись/ Г.С. Арутюнян
/подпись/ О.А. Бузаева
Копия верна
Судья Г.В. Минин