АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ
г. Кызыл 19 июля 2023 года
Верховный Суд Республики Тыва в составе:
председательствующего Сундуй М.С.,
при секретаре Ханды Б.А.
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы и осужденного ФИО1, защитника Олейника Д.П. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 2 мая 2023 года, которым
ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в **, проживающий по адресу: Республики Тыва, **, судимый:
- 25 июня 2014 года Кызылским городским судом по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 29 марта 2016 года по отбытии срока наказания;
- 22 ноября 2016 года тем же судом по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, освободившийся 17 мая 2019 года по отбытии срока наказания;
- 25 декабря 2020 года тем же судом по ч. 1 ст. 161, ч. 1 ст. 158 УК РФ на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 8 февраля 2022 году по отбытии срока наказания,
осужден по пп. «в,г» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы сроком на 8 месяцев с возложением обязанности: один раз в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, в сроки установленные данным органом, без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, не менять место жительства или пребывания, не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования по месту жительства, где после освобождения ФИО1 будет проживать.
Заслушав доклад судьи, выступления осужденного ФИО1, защитника Олейника Д.П., поддержавших доводы апелляционной жалобы, возражения прокурора Ховалыг А.О., просившего приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции
УСТАНОВИЛ:
ФИО1 признан виновным и осужден за тайное хищение чужого имущества из одежды, находившейся при потерпевшей, с причинением значительного ущерба гражданину.
Согласно приговору, преступление совершено им при следующих обстоятельствах.
29 декабря 2022 года в период времени 17 по 18 часов ФИО1, находясь в помещении торгового дома ** расположенного по ** Республики Тыва, увидев в кармане куртки у ранее ему незнакомой С. сотовый телефон марки ** подойдя к ней сзади на близкое расстояние, умышленно, из корыстных побуждений, тайно похитил из кармана куртки С. сотовый телефон марки ** стоимостью 105 800 рублей, и скрылся с места преступления, получив реальную возможность распорядиться им по своему усмотрению, причинив потерпевшей значительный материальный ущерб на сумму 105 800 рублей.
В судебном заседании осужденный ФИО1 вину признал и отказался от дачи показаний в соответствии со ст.51 Конституции РФ.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 просит приговор отменить, смягчить назначенное наказание, применив положение ч. 3 ст. 68 УК РФ, указав, что не дана оценка его показаниям, суд не учел в полной мере все смягчающие обстоятельства, в том числе, такие как возврат похищенного сотового телефона и отсутствие претензий со стороны потерпевшей, просит заменить назначенное наказание в соответствии со ст. 53.1 УК РФ на исправительные работы с удержаниями в доход государства.
В апелляционной жалобе защитник Олейник Д.П. просит приговор суда изменить, признать исключительными обстоятельствами возврат похищенного имущества и отсутствие претензий со стороны потерпевшей, заменить назначенное наказание, в соответствии со ст. 53.1 УК РФ на 2 года исправительных работ с удержаниями в доход государства.
В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель Ооржак С.А. просит приговор оставить без изменения как законный и обоснованный.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражения, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.
Виновность ФИО1 в совершении преступления подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре, а именно оглашенными в соответствии со ст.276 УПК РФ показаниями ФИО1, данными им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, о том, что, увидев в боковом кармане шубы женщины сотовой телефон, просунув руку, быстро вытащил его, на следующей день был задержан сотрудниками полиции; показаниями потерпевшей С. о том, что из правого кармана куртки у нее украли сотовый телефон ** стоимостью 115 000 рублей, и по записям с видеокамер увидели, как сзади подходит неизвестный мужчина и похищает его из правого кармана, ущерб для нее значительный; показаниями свидетеля Л. о том, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий похищенный телефон ** установлен у гражданина ФИО1, который добровольно выдал его; заключением эксперта №, согласно которому среднерыночная стоимость с учетом износа на декабрь 2022 года сотового телефона ** составляет 105 800 рублей, протоколами осмотра места происшествия, выемки и осмотра сотового телефона.
Тщательно исследовав доказательства, собранные по делу, суд дал им в приговоре надлежащую оценку и обоснованно признал их относимыми, допустимыми, поскольку они получены и закреплены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.
Суд обоснованно положил в основу приговора оглашенные показания осужденного, данные им в качестве подозреваемого, показания потерпевшей С., свидетеля Л., поскольку они полностью согласуются между собой, не содержат существенных противоречий, подтверждаются объективными доказательствами, в частности, протоколами осмотра места происшествия, выемки, осмотра предметов, заключением эксперта.
Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции дал им верную юридическую оценку, и квалифицировал действия ФИО1 по пп. «в,г» ч.2 ст.158 УК РФ как кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную с причинением значительного ущерба гражданину, из одежды, находившейся при потерпевшей.
При назначении ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы суд учел характер и степень общественной опасности преступления, направленного против собственности, наличие смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.
В качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств суд в полной мере учел признание вины и раскаяние в содеянном на следствии, частичное признание вины в суде, активное способствование расследованию преступления путем дачи правдивых и подробных показаний, наличие малолетнего ребенка, посредственную характеристику по месту жительства, ходатайство о снисхождении, условия его жизни, семейное положение, трудоустройство, **, отсутствие претензий со стороны потерпевшего, возврат похищенного имущества, в связи с чем доводы жалобы о том, что судом первой инстанции не учтены смягчающие обстоятельства, несостоятельны.
Отягчающим наказание по делу обстоятельством судом учтено наличие в действиях осужденного рецидива преступлений.
С учетом характера и степени общественной опасности совершенного осужденным преступления, направленного против собственности, отнесенного к категории преступлений средней тяжести, данных о личности осужденного, смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, суд пришел к выводу о необходимости назначения ему наказания в виде реального лишения свободы.
Принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершенного ФИО1 преступления средней тяжести, обстоятельств его совершения, его личность, а также влияние назначенного наказания на его исправление, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения при назначении ФИО1 наказания положений стст. 64 и 73, ч.3 ст.68 УК РФ, а также ч.6 ст.15 УК РФ об изменении категории преступлений на менее тяжкую.
Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.
В соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.
Суд первой инстанции в обоснование своего вывода о виновности ФИО1 в совершении преступления сослался в приговоре на показания оперуполномоченного Л., которые стали ему известны со слов осужденного, то есть в связи с исполнением сотрудником полиции своих служебных обязанностей.
По смыслу закона следователь, дознаватель, оперативный сотрудник могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о недопустимости доказательства, а не в целях выявления показаний допрошенных лиц. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного. Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от ДД.ММ.ГГГГ №-О.
В этой связи показания свидетеля Л. об обстоятельствах, которые ему стали известны от осужденного и относящиеся к фактическим обстоятельствам преступления, подлежат исключению из приговора.
Частичное исключение из приговора показаний указанного свидетеля не влияет на обоснованность выводов суда о доказанности виновности ФИО1, поскольку материалы дела содержат иные неопровержимые доказательства, исследованные и проверенные судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.
Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Он признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
Данные требования уголовно-процессуального закона судом первой инстанции не выполнены.
По смыслу закона в соответствии с положениями п. 7.1 ч. 1 ст. 299 УПК РФ при постановлении обвинительного приговора суд обязан разрешить вопрос о том, имеются ли основания для замены наказания в виде лишения свободы принудительными работами в случаях и порядке, установленных статьей 53.1 УК РФ. При наличии таких оснований суд должен привести мотивы, по которым пришел к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания в местах лишения свободы и применения положений статьи 53.1 УК РФ.
Между тем, суд первой инстанции, усмотрев совокупность положительных обстоятельств, не обсудил вопрос о возможности замены наказания принудительными работами.
Вместе с тем, как видно из приговора, ФИО1 совершил преступление средней тяжести; суд установил наличие ряда смягчающих обстоятельств; ч.2 ст.158 УК РФ предусматривает наказание в виде принудительных работ; наказание в виде лишения свободы назначено менее пяти лет.
При вышеуказанных обстоятельствах суд первой инстанции обязан был разрешить вопрос о наличии оснований для замены лишения свободы на принудительные работы, однако не сделал этого.
Принимая во внимание данные о личности ФИО1, имеющего семью, малолетнего ребенка, его состояние здоровья, наличие инвалидности 3 группы, посредственную характеристику по месту жительства, суд апелляционной инстанции считает возможным заменить лишение свободы, назначенное ему за совершение преступления средней тяжести, принудительными работами с удержанием 15 % заработной платы в доход государства, перечисляемые на счет территориального органа уголовно-исполнительной системы.
На основании ч.3 ст.72 УК РФ время содержания под стражей подлежит зачету в срок наказания из расчета один день содержания под стражей за два дня принудительных работ.
Согласно п.5 Приказа Министерства юстиции РФ от 24 сентября 2020 года №220 «Об утверждении Порядка направления осужденных к месту отбывания принудительных работ и их перевода для дальнейшего отбывания наказания из одного исправительного центра в другой» осужденные, находящиеся к моменту вступления приговора в законную силу под стражей, направляются к месту отбывания наказания в порядке, установленном для лиц, осужденных к лишению свободы (под конвоем). Эти лица подлежат освобождению из-под стражи по прибытии в исправительный центр.
Учитывая изложенное, осужденный ФИО1, находящийся под стражей, подлежит направлению к месту отбывания наказания под конвоем.
На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ суд апелляционной инстанции,
ПОСТАНОВИЛ:
Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:
- исключить из числа доказательств показания свидетеля Л. в части сведений, ставших ему известными со слов осужденного и относящихся к фактическим обстоятельствам преступления;
- на основании ч. 2 ст. 53.1 УК РФ заменить назначенное ФИО1 по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ наказание в виде лишения свободы на срок 2 года принудительными работами на тот же срок с удержанием из заработной платы 15% в доход государства
Срок отбытия наказания исчислять со дня прибытия ФИО1 в исправительный центр.
В соответствии с ч.3 ст.72 УК РФ зачесть время содержания под стражей с 30 декабря 2022 года по 19 июля 2023 года из расчета один день за два дня принудительных работ
На основании ч. 2 ст. 60.3 УИК РФ зачесть в срок отбывания принудительных работ время следования ФИО1 под конвоем в исправительный центр со дня вступления приговора в законную силу из расчета один день следования в исправительный центр к одному дню принудительных работ.
В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного – удовлетворить.
Настоящее апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Кызылский городской суд Республики Тыва в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, то есть с 19 июля 2023 года, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии. Осужденная вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий