Апелляционное определение по делу № 22-5298/2023 от 06.08.2023

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 06 августа 2023 года. Председательствующий Ефимова К.В. Дело № 22-5298/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Екатеринбург 01 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе председательствующего Герасименко М.Ю.,

судей Невгад Е.В., Ростовцевой Е.П.,

при секретаре судебного заседания Жилиной С.О.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Фирсова А.В.,

осужденного ФИО1,

переводчика ФИО2,

защитника - адвоката Секисовой Л.Н. в защиту осужденного ФИО1,

защитников - адвокатов Тютиной С.В., Устюговой Е.Г. в защиту осужденной ФИО3,

рассмотрела в открытом судебном заседании в режиме видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционному представлению Верхнесалдинского городского прокурора Желябовского Д.С., апелляционной жалобе адвоката Секисовой Л.Н. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Верхнесалдинского районного суда Свердловской области от 25 апреля 2023 года, которым

ФИО1,

родившийся <дата>, ранее не судимый

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 03 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей с 14 сентября 2022 до дня вступления приговора в законную силу из расчета один содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

ФИО3,

родившаяся <дата> года рождения, ранее не судимая

осуждена по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года с возложением на осужденную обязанностей в период испытательного срока не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденных, один раз в месяц являться в указанный орган для регистрации.

Мера пресечения в отношении ФИО3 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Приговором суда решен вопрос о взыскании процессуальных издержек по делу, определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Невгад Е.В., выступления прокурора Фирсова А.В., просившего об отмене приговора по доводам апелляционного представления, осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката Секисовой Л.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы, осужденной ФИО3, ее защитников – адвокатов Тютиной С.В., Усюговой Е.Г., возражавших против доводов апелляционного представления прокурора, просивших об изменении приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛ

А:

приговором суда ФИО1 и ФИО3 признаны виновными в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства мефедрона (4-метилметкатинона), массой не менее 9,959 грамма, то есть в крупном размере.

Преступление совершено в период с 13 сентября 2022 года по 14 сентября 2022 года в г. Нижняя Салда Свердловской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении Верхнесалдинский городской прокурор Желябовский Д.С. просит приговор в отношении ФИО1 и ФИО3 отменить, постановить новый апелляционный приговор, признать ФИО1 и ФИО3 виновными в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, то есть в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, и назначить каждому из осужденных наказание в виде лишения свободы на срок 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В обоснование доводов представления указывает, что в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства ФИО1 показал об обстоятельствах совместного приобретения и хранения с ФИО3 наркотического средства, то есть изобличил последнюю в совершении преступления, что не было учтено судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся также и в самостоятельном разблокировании ФИО1 принадлежащего ему сотового телефона, тем самым предоставившим правоохранительным органам доступ к информации о телефонных разговорах соучастников.

Полагая, что осужденной ФИО3 назначено чрезмерно мягкое наказание, автор апелляционного представления ссылается на тяжесть совершенного преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, ее активную роль в совершенном преступлении, заказе посредством сотового телефона наркотического средства и оплате его за свои денежные средства, сообщению ФИО1 координат местонахождения «закладки». В данной связи для исправления осужденной и предупреждения совершения новых преступлений ФИО3 следует назначить наказание в виде лишения свободы.

Помимо изложенного, автор апелляционного представления указывает о нарушении требований п. 1 ч. 1 ст. 307 УПК РФ при описании совершенного ФИО3 и ФИО1 деяния. Поскольку статья 228 УК РФ относится к бланкетной норме, то при определении предмета преступления и его размера необходимо ссылаться на постановление Правительства РФ от 01 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ», образующее нормативное единство с федеральным законом от 08 января 1998 года № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах». Вместе с тем, в описательно-мотивировочной части приговора судом не приведена ссылка на упомянутый федеральный закон, что свидетельствует о неполном описании совершенного преступного деяния.

В апелляционной жалобе адвокат Секисова Л.Н. в интересах осужденного ФИО1 просит приговор в отношении ФИО1 изменить, переквалифицировать действия ФИО1 на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить осужденному наказание с применением ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ с учетом фактических обстоятельств дела, наличием смягчающих наказание обстоятельств и личности виновного, отменить приговор в части разрешения судьбы вещественного доказательства – сотового телефона «Iphone 12», который возвратить по принадлежности супруге осужденного – Ж.

Автор жалобы полагает, что выводы суда о наличии между ФИО3 и ФИО1 предварительного сговора не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что ФИО1 в судебном заседании не отрицал факт совершения преступления в соучастии с ФИО3, отрицая наличие между ними предварительного сговора на совершение преступления. В ходе производства по уголовному делу ФИО1 последовательно утверждал, что по просьбе ФИО3 помог ей отыскать наркотическое средство в лесу и держал сверток в руках до момента задержания их сотрудниками полиции, при задержании отрицал принадлежность ему наркотического средства. В судебном заседании ФИО3 подтвердила эту версию, показав, что заказала наркотическое средство исключительно для личного употребления и на свои денежные средства, а ФИО1 лишь оказал ей помощь в поисках «закладки» в лесу, при этом обещанный ему 1 грамм наркотика она передавать не собиралась, и они не обговаривали между собой, в какой момент он передаст ей обнаруженный сверток. Аналогичные показания были даны ФИО3 в при допросе в качестве обвиняемой 27 сентября и 19 октября 2022 года, а также при проверке показаний на месте. Свои показания на предварительном следствии в качестве подозреваемой и в ходе очной ставки в части наличия умысла на совместное приобретение наркотика и инициативы ФИО1 о заказе наркотического средства ФИО3 не подтвердила, объяснив их нахождением в состоянии испуга после задержания и желанием улучшить свое положение. Иных доказательств наличия у ФИО3 и ФИО1 умысла на совместное приобретение наркотического средства не добыто.

Обращает внимание, что материалы дела не содержат сведения о проводимых оперативных мероприятиях в отношении ФИО1 и ФИО3, а также о наличии оперативной информации об их причастности к незаконному сбыту наркотических средств. Отсутствуют в материалах дела и сведения о наркотической зависимости ФИО1, судебная психолого-психиатрическая экспертиза в отношении него не проводилась.

Поскольку сомнения в наличии предварительного сговору между ФИО3 и ФИО1 в ходе судебного заседания не устранены, то в силу ст. 14 УПК РФ должны быть истолкованы в пользу обвиняемого. Суд не мотивировал в приговоре, по каким причинам отдал предпочтение одним показаниям ФИО3 и отверг другие. С учетом изложенного, действия ФИО1 должны быть квалифицированы по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ как пособничество в незаконном приобретении и хранении наркотического средства.

Указывает, что судом не приняты во внимание разъяснения Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» и требования уголовного закона при назначении ФИО1 наказания. С учетом изменения квалификации в действиях ФИО1 отсутствует отягчающее наказание обстоятельство - совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, что дает основание для применения ч.6 ст. 15 УК РФ при совокупности установленных судом смягчающих наказание обстоятельств. Отмечает, что судом в приговоре не обсуждался вопрос о возможности применения ст. 64 УК РФ. Не содержит приговор и мотивированных выводов о возможности применения ст. 73 УК РФ при назначении ФИО1 наказания. Разрешая судьбу вещественного доказательства – сотового телефона «Iphone 12», принадлежащего ФИО1 и изъятого у него при задержании, суд не принял во внимание, что осмотр телефона был произведен следователем с участием ФИО1 и его защитника, какой-либо имеющей значение для расследования дела информации, кроме наличия в списке контактов номера телефона ФИО3, обнаружено не было. Сотовый телефон приобретался супругой ФИО1 11 июля 2022 года и был подарен ему на день рождения, что подтверждено соответствующими документами, показаниями свидетеля Ж. и самого осужденного, поэтому он подлежит возврату супруге осужденного Ж.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав выступления сторон, обсудив доводы, изложенные в апелляционных представлении и жалобе, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о доказанности вины ФИО1 и ФИО3 в совершении преступления, за которое они осуждены, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных судом в приговоре.

Доводы, приведенные защитником ФИО1 в ходе судебного заседания, были тщательно исследованы судом, проверены и проанализированы, приведены подробно в приговоре, где им дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями закона. Выводы суда убедительно мотивированы и основаны на правильном применении уголовного закона. Доводы защиты, заявленные в суде первой инстанции, фактически аналогичны тем, что приведены в суде апелляционной инстанции.

Оценка исследованным доказательствам дана судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения данного дела. В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного следствия, они согласуются между собой, являются непротиворечивыми и получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Согласно показаниям ФИО3, данным ею в ходе предварительного расследования в качестве подозреваемой и оглашенным судом в соответствии со ст. 276 УПК РФ, она употребляет наркотические средства с августа 2022 года, приобретала сама около двух раз через приложение «Телеграмм» на канале «...». На протяжении последних 6 месяцев знакома с ФИО1, отношения приятельские, номер телефона ФИО1 у нее в списке контактов в ее сотовом телефоне, также добавила его в друзья в социальных сетях. О том, что ФИО1 является потребителем наркотических средств путём вдыхания через нос, ей известно на протяжении всего знакомства, т.к. он пару раз употреблял наркотики в ее присутствии, также один раз в августе 2022 они употребляли совместно. Днем 13 сентября 2022 года у себя дома, используя свой телефон «Samsung», она переписывалась в приложении «Тelegram» с ФИО1, от которого ей поступило сообщение «Поднимем?». Тем самым ФИО1, самостоятельно не умевший заказывать наркотик, о чем ей было известно, предложил ей заказать наркотическое вещество в целях дальнейшего потребления. Она ответила ему согласием, написав: «Да, себе маленько оставлю, остальное тебе». Будут ли потреблять наркотики совместно, не обсуждали. Далее она, используя телефон «Samsung» и приложение «Тelegram», на канале «...» выбрала наркотическое вещество мефедрон, увидела, что в наличии на территории г. Верхняя Салда есть только 10 г за 16834 руб., решила, что 3 грамма приобретет для себя, 7 грамм посчитала заказанными ФИО1 В этот же день около 18.00 поехала в магазин «Магнит» по <адрес>, где через банковский терминал ПАО «Сбербанк» пополнила счет своей банковской карты на 17000 руб. В салоне автомашины около банкомата при помощи телефона «Samsung» и приложения «Сбербанк онлайн» перевела 16 834 руб. на реквизиты банковского счета, которые ей пришли в сообщении с канала «...», получила сообщение с фотографиями и координатами места «закладки» наркотика. После оплаты в ходе телефонного разговора с ФИО4 сообщила ему о «покупке», а ФИО4 сказал, что приедет из г. Екатеринбурга около 23.00. Около 22.15 этого же дня он назначил ей встречу около салона-парикмахерской его жены Ф. по адресу: г<адрес>, чтобы поехать вместе на ее автомобиле забрать закладку с наркотиком. В 23.00 13 сентября 2022 года ФИО4 около салона-парикмахерской сел к ней в машину, она передала ему свой телефон с фотографией координат места «закладки» наркотического средства. ФИО1 ввел в своем телефоне в приложение с навигатором координаты, сообщил, что нужно ехать в сторону г. Нижней Салды. Сама она по фото также поняла, что «закладка» находится в районе лесного массива между <адрес>». Они доехали до поворота <адрес>», она повернула, проехала два метра и остановила машину. ФИО1 вышел из автомобиля, включил фонарик на телефоне и пошел по координатам в лес, она пошла следом. Через 100 м на земле под двумя перекрещенными ветками в указанных координатах ФИО1 стал ключами ковырять землю, нашел пакетик в изоленте белого цвета, забрал себе, куда убрал, она не видела, они пошли обратно в автомобиль, в салоне автомобиля она удалила все сообщения в приложении «Тelegram» с канала «...» и переписку с ФИО1. Они поехали в г. Верхняя Салда, по пути ФИО1 сказал, что пересыпать и делить наркотик они будут в парикмахерской у его жены Ф. , что там отдаст ей пока 5000 рублей за наркотик, оставшуюся сумму позже. 13 сентября 2022 года около 24.00 они подъехали с ФИО1 к парикмахерской его жены, стали выходить из машины, в это время их задержали сотрудники полиции.

Аналогичные показания ФИО3 дала в ходе очной ставки с ФИО1, дополнительно пояснив, что заказанный ею наркотик предназначался для нее и для ФИО1 в целях личного потребления каждым, одной наркотик в таком количестве ей не был нужен, о приобретении наркотика у нее с ФИО1 была предварительная договоренность по телефону и в переписке в «Телеграмме», она бы не стала заказывать наркотик, если б не было предложения от ФИО1

Суд обоснованно признал правдивыми показания ФИО3, данные ею в ходе предварительного расследования при допросе в качестве подозреваемой и на очной ставке с ФИО1, поскольку они нашли свое подтверждение в ходе судебного разбирательства, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона в присутствии адвоката, замечаний от которого по ходу проведения допросов не поступило, оснований для самооговора со стороны ФИО3, либо оговора ФИО1, суд обоснованно не усмотрел и судебная коллегия их также не находит.

Признательные показания ФИО3 подробны, логичны, полностью согласуются с другими доказательствами по делу и подтверждаются ими. При этом ее показания об обстоятельствах совершения преступления, данные непосредственно после задержания, содержат информацию, которая не могла быть известна органам предварительного расследования в тот момент. Доводы ФИО3 о том, что она давала такие показания, находясь в стрессовом состоянии, судебная коллегия находит неубедительными, поскольку она была допрошена несколько раз, в присутствии защитника, каждый раз подтверждая именно те показании, которые были даны при первоначальном допросе.

Перед допросами ей разъяснялись процессуальные права, в том числе право не свидетельствовать против себя, предусмотренное ст. 51 Конституции РФ, а также то, что ее показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу и в случае, если она откажется от них в последующем. Таким образом, ФИО3 осознавала правовые последствия дачи ею подробных показаний, изобличающих себя и ФИО1 в совершении преступления.

Изменению ФИО3 своих показаний в ходе последующих допросов на предварительном следствии и в судебном разбирательстве в части, касающейся предварительной договоренности с ФИО1 о приобретении наркотического средства и его роли в совершении преступления, судом дана надлежащая и мотивированная оценка, не согласиться с которой судебная коллегия оснований не находит.

Осужденный ФИО1 в суде первой инстанции отрицал наличие между ним и ФИО3 договоренности о приобретении наркотического средства, утверждая, что лишь оказал ей помощь в отыскании «закладки» в лесу, пообещав за это дать ему 1 грамм наркотического средства. 13 сентября 2022 года около 23 часов на машине под управлением ФИО3 они поехали искать «закладку». Он не помнит, заносил ли координаты в свой телефон «IPhone» и чей навигатор они использовали в дальнейшем для поисков. На автодороге между городами <адрес>, вдвоем пешком направились в лесной массив, расположенный справа от дороги, в указанных координатах ФИО3 подсветила фонариком в телефоне, а он нашел и поднял с земли сверток с наркотическим средством в изоленте. С этого времени он по просьбе ФИО3 держал сверток в руке, чтобы по приезду в г. Верхняя Салда передать его ФИО3, требовать с нее 1 грамм наркотика он в дальнейшем не намеревался. Во время возвращения он зачем-то снял со свертка изоленту и выбросил ее в окно, под изолентой оказался прозрачный пакетик с белым порошкообразным наркотическим средством. По приезду в г. В. Салда оба были задержаны сотрудниками полиции, от неожиданности он выронил из рук около автомобиля ФИО3 сверток, ключи от своего автомобиля и телефон. На вопрос полицейских, чей сверток, сказал, что не его, от медицинского освидетельствования на состояние опьянения отказался ввиду стрессовой ситуации.

При допросе в качестве обвиняемого ФИО1 пояснял, что о том, что ФИО3 приобрела наркотическое средство, узнал из их переписки, в которой она сообщила, что заказала для себя большой вес, но боится его поднимать одна и просила помочь ей найти «закладку». Договоренность о передаче ему 1 грамма наркотика была достигнута между ними в ходе телефонного звонка. Он вместе с ФИО3 нашел в лесу «закладку» по координатам в их телефонах. Он забрал сверток себе, нес в руке, в машине также держал его, по пути развернул и выбросил упаковку в окно. 1 грамм наркотика ФИО3 должна была отдать ему безвозмездно за помощь.

Суд первой инстанции дал надлежащую критическую оценку показаниям ФИО1, данным им как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании, правильно указав, что они не логичны и не согласуются с другими доказательствами по делу.

Виновность обоих осужденных подтверждается совокупностью иных доказательств, подробно изложенных в приговоре.

Свидетели – сотрудники полиции Ш. , Б. и Ч. дали показания об обстоятельствах задержания ФИО1 и ФИО3, в ходе которого мужчина бросил из рук связку ключей, сотовый телефон и пакетик с веществом белого цвета. При общении мужчина вел себя неадекватно, пытался уйти, озирался, принадлежность ему пакетика отрицал. На место была вызвана следственно-оперативная группа, сотрудник которой изъял пакетик с веществом, связку ключей и сотовый телефон.

Свидетель С.- участковый-уполномоченный МО МВД РФ «Верхнесалдинский», также дал показания относительно известных ему обстоятельств задержания ФИО1 и ФИО3, изъятия пакетика с веществом. Свидетель пояснил, что проводил осмотр автомобиля ФИО3, из которого изъял 2 сотовых телефона, 1 планшет, пустой пакетик типа зип-лок.

Свидетель А. подтвердила участие свое и свой дочери Я. в качестве понятых при проведении личного досмотра ранее незнакомой женщины в служебном кабинете в отделе полиции, в ходе которого был изъят сотовый телефон.

Согласно протоколу осмотра места происшествия - участка местности у <адрес>, обнаружен автомобиль «Лада Веста» красного цвета, государственный номер <№> с правой стороны которого на земле обнаружены связка ключей, телефон «Айфон» в корпусе синего цвета, прозрачный пакет «зип-лок» с порошкообразным веществом.

Из протокола осмотра места происшествия следует, что у <адрес> осмотрен автомобиль марки «Лада Веста», государственный номер <№>, в ходе которого в салоне автомобиля обнаружены сотовый телефон марки «Хонор», планшет марки «Samsung», пакет «зип-лок», в бардачке - телефон марки «РОСО».

При личном досмотре ФИО3 обнаружены и изъяты сотовый телефон марки «Самсунг», банковская карта <№>.

Вид и масса вещества, изъятого 14 сентября 2022 года в ходе осмотра места происшествия по <адрес>, установлены справкой о предварительном исследовании № 1644 и заключением эксперта № 2403, согласно которым, оно содержит в своем составе наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон), массой 9,959 грамма (в ходе предварительного исследования израсходовано 0,070 грамма, в ходе проведения экспертизы израсходовано 0,039 грамма).

При осмотре сотового телефона «Айфон», изъятого в ходе осмотра места происшествия 14 сентября 2022 года ФИО1 ФИО1 разблокировал его. В ходе просмотра в разделе «Контакты» обнаружен контакт «...», <№>. Со слов ФИО1, этим номером пользуется ФИО3 разделе «звонки» имеются сведения об исходящих звонках на номер ФИО3 13 сентября 2022 года в 22.03 (длительностью 47 с), 22.20 (длительностью 58 с) и 22.41 час (длительностью 10с).

В ходе осмотра изъятого в ходе личного досмотра ФИО3 сотового телефона марки «SAMSUNG Galaxy М21», в корпусе черного цвета, сенсорного, imei <№>, <№>, установлено, что в телефонной книжке имеется контакт «Д. » с абонентским номером <№> Со слов ФИО3, указанный абонентский номер принадлежит ее знакомому ФИО1, она созванивалась с ним при помощи указанного сотового телефона, ранее в телефоне была установлена сим-карта «Мотив» <№>, но после задержания она данную сим-карту заблокировала. Также установлено наличие в телефоне приложения «Сбербанк онлайн». Со слов ФИО3, уведомления о движении денежных средств приходят ее по банковской карте «Сбербанк». При просмотре приложения обнаружены уведомления о зачислении денежных средств через банкомат Сбербанка на карту VISA <№> от 13 сентября 2022 года в 18.32 час в размере 17 000 руб., после чего перевод денежных средств в сумме 16834 руб. с карты VISA <№> от 13 сентября 2022 года в 18.39 час (время местное). Со слов ФИО3, операция по переводу денежных средств в сумме 16 834 руб. – это оплата через «Сбербанк онлайн» за приобретенное наркотическое вещество.

Также в телефоне имеется приложение «Гугл Фото», при открытии которого обнаружена фотография с текстом о наименовании наркотического средства, суммы, и необходимой для его покупки, а также местом его нахождения.

В приложении «Гугл Фото» обнаружена фотография лесного массива с указанием таблички «Ниж.Салда - Верх.Салда». На фото имеется печатная надпись следующего содержания «<адрес> Место прибытия с координатами». Со слов ФИО3, указанное фото она получила в приложении «Телеграмм», когда заказывала наркотическое средство мефедрон. На этом фото указаны координаты поворота на <адрес>, где в лесном массиве хранилась закладка с наркотическим веществом.

Кроме того, обнаружена фотография лесного массива с печатной надписью следующего содержания «<№>», которая содержит координаты места «закладки» с наркотическим веществом.

При осмотре детализации звонков с сим-карты <№> установлено наличие соединений за 13 сентября 2022 года с абонентским номером <№>: входящий в 19.26 час, длительность звонка 01.08 мин.; входящий в 22.02 час, длительность звонка 00.47 мин.; входящий в 22.20 час, длительность звонка 00.59 мин.; входящий в 22.41 час, длительность звонка 00.10 мин.. Со слов ФИО3, указанный абонентский номер принадлежит ФИО1, в дневное время она в ходе переписки с ФИО1 сообщила последнему о том, что приобрела наркотическое средство, попросила ФИО1 помочь ей найти в лесу закладку с наркотическим средством, после этого ФИО1 в 19.26 час, 22.02 час, 22.20 час, 22.41 час 13 сентября 2022 года неоднократно звонил ей, узнавая, когда она приедет в г. В. Салда, чтобы помочь ей найти закладку с наркотиком.

Пояснения, данные ФИО3 в ходе осмотра сотового телефона, обоснованно признаны судом допустимым доказательством по делу и положены в основу приговора, поскольку даны ею в присутствии защитника и подтверждены ею в судебном заседании.

При осмотре истории операций по номеру счета <№>, открытого в ПАО «Сбербанк» на имя ФИО3, обнаружены сведения о зачислении денежных средств через АТМ на карту VISA <№> в сумме 17000 руб., а также сведения о переводе денежных средств в сумме 16834 руб. с карты VISA <№>на карту <№> за 13 сентября 2022 года. Со слов ФИО3, она зачислила через банкомат денежные средства в сумме 17000 руб. на принадлежащую ей банковскую карту, после чего при помощи приложения «Сбербанк онлайн» перевела 16 834 руб. в пользу неизвестного за приобретенное наркотическое средство.

Показаниям всех допрошенных по делу свидетелей судом дана надлежащая оценка, не согласиться с которой судебная коллегия оснований не находит. У суда не было оснований ставить под сомнение показания понятых и сотрудников полиции, поскольку они подтверждаются другими доказательствами по делу, заинтересованности свидетелей в неблагоприятном для осужденных исходе дела не установлено.

Деяние ФИО1 и ФИО3 верно квалифицировано судом по части 2 статьи 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение наркотического средства в крупном размере без цели сбыта.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд правильно пришел к выводу о том, что ФИО1 и ФИО3 действовали в составе группы лиц по предварительному сговору, данное решение суда убедительно мотивировано в приговоре. Судом установлено, что по инициативе ФИО1 осужденные договорились о незаконном совместном приобретении и последующем хранении наркотического средства, распределив между собой роли, согласно которым ФИО3 заказала и оплатила наркотическое средство, получила сведения о месте нахождения «закладки», после чего вместе с ФИО1 поехала к указанному месту, где ФИО1 при помощи своего сотового телефона нашел сверток с наркотическим средством, поднял его и хранил при себе до момента задержания сотрудниками полиции.

Указанный вывод суда подтверждается не только показаниями ФИО3, данными ею в ходе предварительного расследования, но и совместными, согласованными действиями обоих осужденных по приобретению и хранению наркотического средства, в том числе неоднократными телефонными соединениями в течение 13 сентября 2022 года, а также общей массой приобретенного и хранимого наркотического средства, составляющей крупный размер.

Обсуждая доводы апелляционной жалобы защитника осужденного ФИО1, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.

Согласно ч. 5 ст. 33 УК РФ пособником признается лицо, содействовавшее преступлению советами, указаниями, предоставлением информации, средств и орудий совершения преступления либо устранением препятствий для его совершения.

При выполнении лицом элементов состава преступления оно становится соисполнителем этого преступления.

Судебная коллегия считает, что обоими осужденными выполнена объективная стороны состава преступления, предусмотренного частью 2 статьи 228 УК РФ, и оснований для переквалификации действий ФИО1 на ч. 5 ст. 33 УК РФ не усматривает.

Доводы апелляционного представления прокурора о допущенном судом нарушении требований ст. 307 УПК РФ, судебная коллегия считает несостоятельными.

Приговор суда является единым процессуальным документом, при этом описательно- мотивировочная часть приговора должна содержать не только описание преступного деяния, признанного судом доказанным, но и иные положения, предусмотренные ст. 307 УПК РФ.

Обжалуемый приговор в полной мере соответствует требованиям, предъявляемым ст. 307 УПК РФ, описательно- мотивировочная часть приговора содержит указание на Федеральный закон от 08 января 1998 года № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» во взаимосвязи с Постановлением Правительства РФ от 01 октября 0212 ода № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного Кодекса Российской Федерации».

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в ходе судебного разбирательства по делу не допущено. Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов осужденному и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для дела, нарушений процессуальных прав участников процесса, повлиявших или которые могли повлиять на постановление законного, обоснованного приговора, по делу также не допущено.

Судом первой инстанции не допущено нарушения права ФИО1 на защиту, поскольку предусмотренное п. 6 ч. 4 ст. 47 УПК РФ право давать показания на родном языке ему было предоставлено, он был обеспечен переводчиком в судебном заседании, а доводы защиты о допущенных нарушениях прав ФИО1 в ходе предварительного расследования являлись предметом рассмотрения судов апелляционной и кассационной инстанций и оставлены без удовлетворения.

При назначении наказания обоим осужденным судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные об их личности, установлены обстоятельства, смягчающие наказание.

В соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ суд обоснованно признал смягчающим наказание ФИО3 обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию соучастника преступления, выразившееся в даче объяснений до возбуждения дела и в ходе следствия об обстоятельствах совершенного преступления, в добровольном участии в проверке показаний на месте, в осмотрах предметов, в том числе телефона, детализации звонков и выписки с банковского счета.

Данное ФИО3 после задержание объяснение правильно расценено судом именно как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, и судебная коллегия не усматривает оснований расценивать его в качестве явки с повинной. В силу ст.142 УПК РФ явка с повинной подразумевает добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде. Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. ФИО3 была задержана сотрудниками полиции непосредственно после совершения преступления, когда имелись основания полагать о ее причастности к незаконному обороту наркотических средств.

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ смягчающими наказание обстоятельствами правильно учтены нахождение на иждивении несовершеннолетнего ребенка, его воспитание, полное признание вины в ходе предварительного расследования и частичное признание вины в ходе судебного разбирательства, раскаяние в содеянном, положительные характеристики с места жительства и работы, оказание спонсорской помощи организациям социального обслуживания населения.

Судом также приняты во внимание данные о личности ФИО3, которая впервые привлекается к уголовной ответственности, имеет постоянное место жительства, под наблюдением врача- психиатра и врача – нарколога не состоит, к административной ответственности не привлекалась, одна занимается воспитанием сына, имеющего хорошие достижения в учебе и спорте, трудоустроена, по месту работы характеризуется положительно.

Таким образом, при назначении наказания суд первой инстанции учел все имеющие значение для решения вопроса о назначении наказания обстоятельства.

Судебная коллегия не усматривает оснований для признания смягчающими наказание ФИО3 каких-либо иных обстоятельств. При этом судебная коллегия принимает во внимание представленные суду апелляционной инстанции данные о прохождении сыном осужденной ФИО3 учебы, наличие у ФИО3 благодарности за участие в воспитании сына, а также то, что она регулярно проходит химико-токсикологические исследования, подтверждая отказ от приема наркотических средств.

В качестве отягчающего наказание обстоятельства судом правильно признано совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, в связи с чем обоснованно не применены положения ч. 1 ст. 62, ч. 6 ст. 15 УК РФ. При этом суд надлежаще мотивировал свои выводы об отсутствии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, и судебная коллегия таковых не усматривает.

Судебная коллегия соглашается с решением суда первой инстанции о возможности исправления ФИО3 без изоляции от общества и считает правильным назначение ей наказания с применением положений ст. 73 УК РФ. Данное решение суда убедительно мотивированно в приговоре. Доводы апелляционного представления прокурора направлены на переоценку выводов суда, оснований к чему судебная коллегия не находит.

В качестве смягчающего наказание ФИО1 обстоятельства, предусмотренного п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ суд правильно признал наличие у него малолетних детей; в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ - частичное признание вины, раскаяние в содеянном, положительно характеризующие его данные по месту жительства, оказание помощи престарелой родственнице.

В качестве данных, характеризующих личность ФИО1, судом учтено, что ранее он не судим, имеет временную регистрацию на территории РФ, под наблюдением врача- психиатра и врача – нарколога не состоит, к административной ответственности не привлекался, положительно характеризуется участковым уполномоченным полиции и соседями по месту жительства, является индивидуальным предпринимателем, предоставляет содержание членам семьи, оказывает материальную и физическую помощь родственнице- инвалиду. Судом также учтено его семейное положение, наличие малолетних детей, в воспитании которых он принимает активное участие, положительные сведении о нем, сообщенные в судебном заседании свидетелем Ж., с которой ФИО1 состоит в религиозном браке.

Судебная коллегия полагает, что судом правильно не было учтено в качестве смягчающего наказание ФИО1 обстоятельства, предусмотренного «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, способствование изобличению и уголовному преследованию соучастника преступления, поскольку из материалов уголовного дела следует, что сразу же после задержания ФИО3 дала подробные объяснения об обстоятельствах совершения ею преступления, в которых также рассказала о роли ФИО1, изобличая его в совершении преступления; после этого 14 сентября 2022 года в период с 11:40 до 13:55 была допрошена в качестве подозреваемой, где подтвердила показания, данные при объяснении, а после этого подтвердила их при очной ставке с ФИО1

При этом сам ФИО1 после задержания объяснений не давал, был допрошен в качестве подозреваемого 14 сентября 2022 года в период с 16:45 до 16:55, то есть уже после того, как правоохранительным органам стали известны обстоятельства совершения преступления им и ФИО3

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым признать в качестве смягчающего наказание ФИО1 обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в том, что он добровольно сообщил сотрудникам полиции пароль от своего сотового телефона. Данное обстоятельство объективно подтверждено материалами уголовного дела, в том числе показаниями сотрудников полиции.

Однако учитывая, что наказание ФИО1 назначено в минимально возможных пределах, предусмотренных санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ, а оснований для применения положений ст. 64 УК РФ судебная коллегия не находит, назначенное ФИО1 наказание смягчению не подлежит.

В качестве отягчающего наказание ФИО1 обстоятельства судом правильно признано совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, что препятствует применению положений ч. 1 ст. 62, ч. 6 ст. 15 УК РФ. При этом суд надлежаще мотивировал свои выводы об отсутствии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ.

Суд обоснованно пришел к выводу о невозможности назначения ФИО1 иного наказания, кроме лишения свободы, что также надлежащим образом мотивировано в приговоре. По своему виду и размеру назначенное ФИО1 наказание отвечает требованиям закона, чрезмерно суровым не является и смягчению не подлежит. При этом суд надлежаще мотивировал свои выводы об отсутствии оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, и судебная коллегия таковых не усматривает.

Все данные о личности ФИО1, на которые его защитник ссылается в апелляционной жалобе, были известны суду на момент постановления приговора и учтены при определении вида и размера наказания.

Судебная коллегия соглашается с данными выводами суда первой инстанции, и считает, что оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Вид исправительного учреждения назначен осужденному верно в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, поскольку ФИО1 осужден к лишению свободы за тяжкое преступление, ранее лишение свободы не отбывал.

Решение суда об определении судьбы вещественного доказательства – сотовых телефонов марки «SAMSUNG Galaxy М21» и «Iphone 12», судебная коллегия считает правильным, исходя из положений ч. 3 ст. 81 УПК РФ. Суд верно указал, что телефоны использовались осужденными для достижения договоренности о приобретении наркотического средства, то есть явились средством совершения преступления. Кроме того, как установлено из показаний ФИО3, данных ею в ходе предварительного расследования, именно с помощью своего сотового телефона «Iphone 12» ФИО1 обнаружил место «закладки» с наркотическим средством. Как установлено судом и не оспаривается стороной защиты, телефон «Iphone 12» принадлежал ФИО1

С учетом изложенного просьба осужденного и его защитника о возвращении ФИО1 сотового телефона удовлетворению не подлежит.

В тоже время судебная коллегия считает преждевременным принятое судом первой инстанции решение об уничтожении вещественного доказательства – наркотического средства мефедрона (4-метилметкатинона), массой 9,850 грамма.

Из настоящего уголовного дела выделены материалы в отношении неустановленного лица, совершивших незаконный сбыт наркотических средств ФИО3 и ФИО1, в этой связи уничтожение указанного вещественного доказательства может явиться препятствием для принятия решения по уголовному делу, возбужденному на основании выделенных материалов.

Таким образом, решение суда первой инстанции в этой части следует изменить, вышеупомянутое наркотическое средство оставить на хранении в камере хранения МО МВД России «Верхнесалдинский» для решения его судьбы в рамках расследования уголовного дела, возбужденного в отношении неустановленного лица.

Руководствуясь ст. 389.13, ст. 389.15, ст. 389.17, ст. 389.18, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, 389.26, ст. 389.28, ст. 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

приговор Верхнесалдинского районного суда Свердловской области от 25 апреля 2023 года в отношении ФИО3 и ФИО1 изменить.

Признать смягчающим наказание ФИО1 обстоятельством, предусмотренным п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Вещественное доказательство - наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон), массой 9,850 грамма оставить на хранении в камере хранения МО МВД России «Верхнесалдинский».

Апелляционное представление Верхнесалдинского городского прокурора Желябовского Д.С. удовлетворить частично, апелляционную жалобу адвоката Секисовой Л.Н. в интересах осужденного ФИО1- оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в силу со дня его оглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 УПК РФ, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске, в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения. В случае подачи кассационной жалобы, представления осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий М.Ю. Герасименко

Судьи Е.В. Невгад

Е.П. Ростовцева