Председательствующий: Абулхаиров Р.С. Дело № 22-2202/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе: председательствующего Бондаренко А.А.

судей Груманцевой Н.М., Смирновой Ж.И.

при секретаре Мониной Ю.К.

рассмотрела в открытом судебном заседании 13 июля 2023 года материалы уголовного дела по апелляционному представлению государственного обвинителя Власенко А.И. на приговор Советского районного суда г. Омска от 19 апреля 2023 года, которым

ФИО1, <...> года рождения, <...>, ранее судимый:

21.03.2019 Первомайским районным судом г. Омска (с учетом изм. внесенных тем же судом 05.07.2019) по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы;

18.04.2019 Октябрьским районным судом г. Омска (с учетом изм., внесенных апелляционным определением Омского областного суда от 18.06.2019 и постановлением Первомайского районного суда г. Омска от 05.07.2019) по ч. 3 ст. 30, ст. 158.1 УК РФ к 3 месяцам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору от 21.03.2019 - к 10 месяцам 20 дням лишения свободы;

21.05.2019 Первомайским районным судом г. Омска по ст. 158.1 (2 прест.), ч. 2 ст. 69 УК РФ- к 5 месяцам лишения свободы.

07.08.2019 Октябрьским районным судом г. Омска на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ частично сложены наказания по приговорам от 21.05.2019 и от 18.04.2019 - определено 1 год 2 месяца лишения свободы, осв. 20.05.2020 по отбытии срока наказания,

20.01.2021 мировым судьей судебного участка № 75 в Первомайском судебном районе в г. Омске по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 5 месяцам лишения свободы;

31.05.2021 мировым судьей судебного участка № 75 в Первомайском судебном районе в г. Омске по ч. 1 ст. 158 УК РФ (3 прест.), ч. 2 ст. 69 УК РФ - к 8 месяцам лишения свободы.

06.08.2021 Октябрьским районным судом г. Омска на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ частично сложены наказания по приговорам от 20.05.2021 и от 31.05.2021, определено 10 месяцев лишения свободы, осв. 01.12.2021 по отбытии срока наказания,

осужденный:

22.03.2022 мировым судьей судебного участка № 45 в Кировском судебном районе в г. Омске (с учетом изм., внесенных апелляционным постановлением Кировского районного суда г. Омска от 16.06.2022) по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы;

26.04.2022 Кировским районным судом г. Омска по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году лишения свободы;

26.05.2022 Советским районным судом г. Омска (с учетом изм., внесённых кассационным определением Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 09.02.2023) по п. «б» ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 158 (2 прест.), п. «г» ч. 3 ст. 158 (2 прест.), ч. 3 ст. 69 УК РФ - к 2 годам 5 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору от 26.04.2022 – к 2 годам 10 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

06.09.2022 Советским районным судом г. Омска на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по приговором от 22.03.2022 и от 26.05.2022 (без учета кассационного определения Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 09.02.2023) - к 3 годам 2 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

осужден по п. «в» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок наказания время содержания ФИО1 под стражей с 19.04.2023 до дня вступления приговора в законную силу из расчета 1 день содержания под стражей за 1 день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Вопрос назначения наказания по совокупности преступлений в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, а именно, сложения назначенного наказания с наказанием по постановлению Советского районного суда г. Омска от 06.09.2022 оставлен на рассмотрение в порядке исполнения приговоров.

Взыскано с ФИО1 в пользу ИП <...>. <...> коп. в счет возмещения материального ущерба и в доход государства в счет возмещения судебных издержек <...> коп.

Заслушав доклад судьи Груманцевой Н.М., прокурора Федоркина С.Д., поддержавшего апелляционное представление, выступления осужденного ФИО1, его адвоката Тверского А.Е., возражавших против его удовлетворения, представителя потерпевшего ФИО2, выразившего согласие с приговором, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором ФИО1 осужден за грабеж с незаконным проникновением в иное хранилище при следующих обстоятельствах.

Так, <...> около <...> минут ФИО1, находясь в помещении салона сотовой связи «<...>», расположенного по адресу: <...>, с целью тайного хищение чужого имущества, незаконно, с целью кражи рывком потянул запертую дверцу витрины, отчего она разбилась, после чего преступные действия ФИО1 стали очевидны для продавца <...>. Однако, ФИО1, осознавая, что его действия носят открытый характер и очевидный для <...>., незаконно с целью хищения проникнув в поврежденную им витрину, где хранилось имущество ИП <...>., откуда открыто похитил:

смартфон «<...>», стоимостью <...> копейки;

смартфон «<...>», стоимостью <...> копейки, всего на общую сумму <...> копеек.

ФИО1, удерживая при себе похищенное имущество, игнорируя законные требования <...>. о прекращении своих преступных действий, с места совершения преступления скрылся.

В судебном заседании ФИО1 не отрицал факт хищения телефонов, вместе с тем, полагал, что поскольку продавец этого не видела, он совершил неквалифицированную кражу.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Власенко А.И. предлагает изменить состоявшийся приговор на основании п.п. 2,3,4 ст. 389.15 УК РФ, усилив ФИО1 наказание до 2 лет 6 месяцев лишения свободы ввиду того, что судом в действиях виновного справедливо установлен рецидив и применены правила ч. 2 ст. 68 УК РФ. При таких обстоятельствах, назначенное наказание не может быть назначено менее, чем 2 года 4 месяца лишения свободы.

Наказание в виде 2 лет лишения свободы, назначенное судом первой инстанции по п. «в» ч. 2 ст. 161 УК РФ, могло быть определено лишь при применении положений ч.3 ст. 68 УК РФ.

«»»»

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы о доказанности вины ФИО1 в совершении преступления при обстоятельствах, указанных в приговоре, мотивированы, основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании. Суд оценил все исследованные по делу доказательства с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности достаточности для разрешения уголовного дела.

Судом правильно установлено, что ФИО1 действуя умышленно, из корыстных побуждений, находясь в салоне сотовой связи совершил квалифицированный грабеж.

В основу приговора обоснованно положены показания свидетеля <...> (продавца), из которых следовало, что <...> она была на работе в салоне связи «<...>». Витрина с телефонами находилась слева он нее. Вечером зашел молодой человек, ранее незнакомый ФИО1 Дальше она услышала сначала какое-то шуршание, затем - звук разбитого стекла, после чего встала на середину кассовой зоны, откуда ей было хорошо видно витрину. В этот момент ФИО1 забрал телефоны, на что она стала говорить: «молодой человек, что вы делаете?», а потом, когда тот побежал, она кричала ему «стой!», в это время он еще находился в салоне. Нажала кнопку охраны и побежала за похитителем. Он выбежал из здания и побежал во дворы, она побежала за ним, просила остановиться и вернуть все.

Повода не доверять показаниям свидетеля <...> судебная коллегия не находит. Причин для оговора виновного не установлено.

Верно суд привел в подтверждение вины ФИО1 и показания свидетеля <...>., представителя потерпевшего и другие.

Представитель потерпевшего ИП <...>. - <...>. показал, что <...> около <...> ч. ему позвонила продавец <...> и рассказала, что несколько минут назад в салон зашел молодой человек, вырвал дверцу витрины и похитил 2 сотовых телефона. Она выскочила из-за кассовой зоны, кричала, чтобы тот этого не делал, но он выбежал на улицу. После чего побежала за ним. Были похищены смартфон «<...>», стоимостью <...> руб., и смартфон <...>», стоимостью <...> руб. Всего на общую сумму <...> руб. Один телефон - <...> возвращен.

Позиция ФИО1 о том, что он полагал свои действия по хищению телефонов тайными, ввиду того, что продавец не видела, как совершается хищение, суд первой инстанции верно расценил как попытку повлиять на определение степени опасности содеянного им.

В соответствии со ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Согласно п. 4 постановления Пленума Верховного Суда от 29 ноября 2016 г. N 55 «О судебном приговоре» суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Учитывая то, что в протоколе судебного заседания не нашло отражения исследование нижеперечисленных доказательств, а в ходе прослушивания аудиозаписи судебного разбирательства установлено, что эти доказательства не оглашались, судебная коллегия исключает из описательно-мотивировочной части приговора ссылки на них, как на доказательства: т. <...> л.д. <...>, т. <...> л.д. <...> - сличительные ведомости результатов инвентаризации. Однако, изложенное никак не влияет на доказанность вины осужденного.

Действия осужденного получили правильную квалификацию по п. «в» ч. 2 ст. 161 УК РФ – грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, совершенное с незаконным проникновением в иное хранилище.

Доводы осужденного о несогласии с квалификацией суд справедливо отверг. Судебная коллегия не усматривает повода для переквалификации действий ФИО1 на ч. 1 ст. 158 УК РФ.

Назначенное ФИО1 наказание отвечает требованиям справедливости, соответствует содеянному и личности осужденного.

Все имеющиеся обстоятельства, в том числе, смягчающие наказание, судом учтены. Верно установлено и наличие рецидива.

Влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, также принято судом во внимание.

Оснований для применения в отношении осужденного ст. ст. 64, 73 УК РФ суд первой инстанции обоснованно не усмотрел.

Применение положений ч. 6 ст. 15 УК РФ невозможно в силу требований закона ввиду наличия отягчающего обстоятельства.

Между тем, назначив справедливое наказание, суд ошибочно расценил об отсутствии повода для применения правил ч. 3 ст. 68 УК РФ. Ввиду чего судебная коллегия изменяет приговор, определяя считать наказание по п. «в» ч. 2 ст. 161 УК РФ назначенным ФИО1 с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ, полагая возможным с учетом совокупности обстоятельств, смягчающих наказание, перечисленных в приговоре, определить осужденному меру наказания без учёта правил ч. 2 ст. 68 УК РФ.

При этом причин для усиления ФИО1 наказания, как об этом поставлен вопрос в апелляционном представлении, судебная коллегия не установила.

Неприменение в данном деле правил ч. 5 ст. 69 УК РФ не препятствует в дальнейшем разрешить данный вопрос в порядке исполнения приговоров. При этом зачет отбытого наказания по предыдущим приговорам, куда вошел и срок содержания ФИО1 под стражей в рамках данного дела, также будет разрешен в порядке исполнения приговоров.

Вопрос о взыскании с ФИО1 процессуальных издержек разрешен судом верно, от услуг адвоката осуждённый не отказывался. Оснований для освобождения осужденного от их несения суд справедливо не усмотрел, так как виновный является дееспособным, трудоспособным, и в дальнейшем действительно способен возместить данные судебные расходы.

«»»»

Вместе с тем, у судебной коллегии нет оснований согласиться с обоснованностью принятого судом решения в части разрешения гражданского иска.

Так, удовлетворяя исковые требования потерпевшего, суд в описательно-мотивировочной части приговора указал, что заявленная сумма полностью подтверждена имеющимися в материалах дела доказательствами.

Между тем, сличительную ведомость (кассовый чек), подтверждающие расходы потерпевшего на приобретение разбитого стекла витрины - т. <...> л.д. <...> суд не обозревал.

Иных доказательств, подтверждающих стоимость разбитого стекла, не исследовал.

Вследствие изложенного, приговор в части взыскания с ФИО1 в пользу ИП <...>. <...> руб. подлежит отмене на основании п. 2 ст. 389.15 УПК РФ.

Согласно ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Соответственно, <...> рублей – ущерб, причинённый ИП <...>. в процессе совершения преступления - повреждение стекла витрины, может быть взыскан при рассмотрении данного уголовного дела.

В суде апелляционной инстанции исследовались т. <...> л.д. <...> - сличительная ведомость (кассовый чек), ввиду чего судебная коллегия полагает возможным самостоятельно принять решение и удовлетворить заявленные исковые требования потерпевшего, без направления дела на новое судебное рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства, и взыскать с ФИО1 в пользу ИП <...> <...> руб. в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлением.

Указанная сумма складывается из следующих позиций: <...> копейки за похищенный и невозвращенный телефон + <...> рублей за повреждение стекла витрины.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Советского районного суда г. Омска от 19 апреля 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Считать наказание по п. «в» ч. 2 ст. 161 УК РФ назначенным ФИО1 с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Исключить из числа доказательств ссылки на т. <...> л.д. <...>, т. <...> л.д. <...> - сличительные ведомости результатов инвентаризации.

Приговор в части взыскания с ФИО1 в пользу ИП <...> <...> руб. отменить. Взыскать с ФИО1 в пользу ИП <...>. <...> руб. в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлением.

В остальной части этот же приговор оставить без изменений, апелляционное представление – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано через суд постановивший приговор в порядке гл. 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу, и определения. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи