Судья Сапрыкина Е.А. дело № 22-3151/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Волгоград 04 сентября 2023 года

Волгоградский областной суд

в составе:

председательствующего судьи Коноваловой Ж.А.,

судей: Григорьева И.Б., Калининой Т.И.,

при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания помощником судьи Мещеряковой К.С.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Волгоградской области Деревягиной М.А.,

защитника осужденного ФИО1 – адвоката Зинченко А.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора г. Волжского Петракова П.С. на приговор Волжского городского суда Волгоградской области от 11 июля 2023 года, в соответствии с которым:

ФИО1, <.......>

<.......>

<.......>

осужден:

- по ч.1 ст.264.1 УК РФ (четыре преступления) к 1 году лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года 6 месяцев, за каждое из совершенных преступлений;

- по ч.1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, по совокупности преступлений окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима; с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 3 года.

Разрешены вопросы по мере пресечения, зачете в срок отбывания наказания времени содержания ФИО1 под стражей, вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Григорьева И.Б., мнение прокурора Деревягиной М.А., поддержавшей апелляционное представление в части изменения вида рецидива и вида исправительной колонии для отбывания наказания, защитника осужденного ФИО1 – адвоката Зинченко А.В., не возражавшего против удовлетворения апелляционного представления в части изменения вида рецидива и вида исправительной колонии для отбывания наказания, возражавшего против переквалификации действий осужденного, суд апелляционной инстанции

установил:

согласно приговору ФИО1 признан виновным в том, что четырежды управлял автомобилем в состоянии опьянения, будучи подвергнутым административному наказанию за управление транспортным средством в состоянии опьянения, и, кроме того, в незаконном сбыте наркотического средства.

Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Допрошенный в судебном заседании подсудимый ФИО1 в судебном заседании вину в полном объеме предъявленного обвинения признал, от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предоставленным ст. 51 Конституции РФ.

Судом постановлен вышеуказанный приговор.

В апелляционном представлении заместитель прокурора <адрес> Петраков П.С. полагает состоявшееся судебное решение незаконным в связи с допущенными судом нарушениями уголовного закона при квалификации действий осужденного, а также при назначении ему наказания.

Указывает, что суд в приговоре обосновал необходимость переквалификации действий ФИО1 с п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.228.1 УК РФ тем, что сама передача наркотика, как и оплата за него, осуществлялась при непосредственной встрече сбытчика и покупателя. В этой связи суд пришел к выводу, что объективная сторона преступления была выполнена подсудимым без использования сети «Интернет».

Между тем, утверждает, что по смыслу уголовного закона, преступление квалифицируется как совершенное с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», независимо от стадии совершения преступления, если для выполнения хотя бы одного из умышленных действий, создающих условия для совершения соответствующего преступления или входящих в его объективную сторону, лицо использовало такие сети.

Ссылаясь на разъяснения, содержащиеся в п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № <...> «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях в сфере компьютерной информации, а также иных преступлениях, совершенных с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», приходит к выводу, что фактические обстоятельства дела, установленные судом на основании признательных показаний подсудимого ФИО1, показаний «Покупателя» и сотрудников правоохранительных органов, свидетельствуют, что входящие в объективную сторону сбыта действия были совершены ФИО1 через сеть «Интернет». Поэтому тот факт, что осужденный впоследствии передал наркотическое средство покупателю при встрече, для юридической оценки его действий значения не имеет.

Кроме того, обращает внимание, что из вводной части приговора следует, что ФИО1 имеет непогашенную судимость по приговору Кировского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ. С учетом данной судимости, суд при назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы признал в его действиях рецидив преступлений, который расценил как особо опасный, что явилось основанием для назначения отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Между тем, отмечает, что преступление, предусмотренное ч.4 ст.228 УК РФ, в редакции Федерального закона № <...> от ДД.ММ.ГГГГ, за покушение на которое был осужден ФИО1, относилось к категории особо тяжких, срок погашения судимости за которые, в соответствии с п. «д» ч.3 ст.86 УК РФ в редакции Федерального закона № 63-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ, то есть действовавшей на момент совершения преступления, учтенного в приговоре от ДД.ММ.ГГГГ, составлял 8 лет с момента отбытия наказания. Таким образом, судимость по приговору от ДД.ММ.ГГГГ погасилась ДД.ММ.ГГГГ. Следовательно, на момент совершения ФИО1 нового преступления от ДД.ММ.ГГГГ, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, судимость по приговору от ДД.ММ.ГГГГ была погашена и подлежала учету при определении ФИО1 наказания лишь по эпизодам преступлений, предусмотренных ч. 1 ст.264.1 УК РФ, от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ.

Указывает, что в соответствии с п.«б» ч.2 ст.18 УК РФ, с учетом судимости ФИО1 по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, в его действиях имеет место отягчающее наказание обстоятельство - опасный рецидив преступлений.

Отмечает, что на основании п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ отбывание лишения свободы при опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы, назначается в исправительных колониях строгого режима.

Просит приговор Волжского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по уголовному делу по обвинению ФИО1 изменить:

указать в мотивировочной части приговора на наличие в действиях ФИО1 отягчающего наказание обстоятельства - опасного рецидива преступлений;

квалифицировать действия ФИО1 по эпизоду совершения преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, по п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, с применением информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), за совершение которого назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы;

в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ определить ФИО1 окончательное наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 3 года;

указать в резолютивной части приговора на отбывание ФИО1 наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционном представлении, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями гл. 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, а также гл. 37 - 39 УПК РФ, определяющих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Ни в ходе проведения предварительного следствия, ни в ходе судебного разбирательства дела нарушений требований законодательства, влекущих отмену приговора, не допущено. Выводы суда мотивированы и основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывающих сомнений.

Виновность ФИО1 в совершении инкриминируемых четырех преступлений, предусмотренных ч.1 ст.264.1 УК РФ, государственным обвинителем в апелляционном представлении не оспаривается, установлена и подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и подробно приведенных в приговоре.

Виновность ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ, установлена судом первой инстанции и подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании.

Показаниями осужденного ФИО1 о том, что у него есть знакомый по прозвищу «Воробей», с которым он общается продолжительное время, общение происходит в том числе по телефону посредством мессенджера «WhatsApp». ДД.ММ.ГГГГ при встрече «Воробей» попросил его приобрести наркотическое средство «соль» на сумму 1000 рублей. На что он согласился, и они договорились встретиться позднее в этот же день на автомобильной парковке, расположенной напротив <адрес>. Примерно в 13 часов 22 минут он позвонил «Воробью» и сообщил, что подъехал к указанному месту на автомобиле «DatsunOn-Do», государственный регистрационный знак № <...>. «Воробей» сел на заднее правое пассажирское сидение его автомобиля, где в ходе общения с «Воробьем» он передал последнему бумажный сверток с наркотическим средством «соль», а тот передал ему за наркотик 1000 рублей. После указанных событий он был задержан сотрудниками полиции.

Показаниями свидетеля «Покупатель» о том, что с ФИО1 он знаком с 2017 года, ранее три раза приобретал у него наркотическое средство «соль». Передача наркотика всегда происходила «из рук в руки», при этом они всегда предварительно созванивались по сотовому номеру телефона, в том числе мессенджере «WhatsApp». ДД.ММ.ГГГГ в 09 часов 29 минут ФИО1 в Интернет- мессенджере «WhatsApp» предложил ему приобрести у того наркотическое средство «соль» за 1000 рублей. Они договорились встретиться на автомобильной парковке, расположенной напротив <адрес>. После этого он сообщил в отдел по контролю за оборотом наркотиков Управления МВД Р. по <адрес> о том, что ФИО1 предлагает ему купить наркотическое средство, и сам изъявил желание участвовать в оперативно-розыскных мероприятиях в качестве «Покупателя». Примерно в 13 часов 22 минуты ФИО1 подъехал к указанному месту на автомобиле «Datsun On-Do», государственный регистрационный знак № <...> регион. Он сел на заднее правое пассажирское сидение автомобиля. В автомобиле помимо ФИО1 также находились двое ранее незнакомых ему мужчин. ФИО1 передал ему бумажный сверток, в котором находилось наркотическое средство «соль», а он передал ФИО1 1000 рублей, которые ранее ему были вручены сотрудниками полиции.

Показаниями свидетеля Свидетель №13 о том, что он ДД.ММ.ГГГГ совместно с Свидетель №14 стал свидетелем передачи ФИО1 в автомобиле незнакомому ему человеку бумажного свертка и получения 1000 рублей.

Показаниями свидетелей Свидетель №1, Свидетель №16, ФИО2, ФИО3, Свидетель №18, Свидетель №19, Свидетель №2 об обстоятельствах проведения ОРМ «Проверочная закупка», в ходе которой задокументирован факт сбыта ФИО1 наркотического средства «соль» стоимостью 1000 рублей. Засекреченный свидетель «Покупатель» общался с ФИО1 посредством сотовой связи, используя мессенджер «WhatsApp».

Сведениями, содержащимися в акте проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым входе проведения ОРМ «Проверочная закупка» засекреченному лицу предложено выступить в качестве «Покупателя» наркотического средства у ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ на абонентский номер «Покупателя» с использованием Интернет мессенджера «WhatsApp» позвонил ФИО1 с предложением о покупке наркотического средства «соль» на сумму 1000 рублей и обозначил встречу по адресу: <адрес>. Примерно в 13 часов 25 минут «Покупатель» прибыл по указанному адресу, сел в автомобиль «Датсун», государственный регистрационный знак № <...>, под управлением ФИО1 После этого «Покупатель», находясь в указанном автомобиле, передал ФИО1 1000 рублей, в свою очередь ФИО1 передал «Покупателю» бумажный сверток с «солью». Затем ФИО1 был задержан сотрудниками полиции.

Сведениями, содержащимися в акте добровольной сдачи от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ по адресу: <адрес> «Покупатель» выдал оперуполномоченному ОНК Управления МВД Р. по <адрес> бумажный сверток, внутри которого порошкообразное вещество белого цвета, приобретенный им в ходе ОРМ у ФИО1 за 1000 рублей.

Справкой об исследовании № <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой представленное на исследование вещество, выданное добровольно «Покупателем» в ходе проведения ОРМ - массой 0,06 грамма, является смесью, содержащей производное N-метилэфедрона- наркотическое средство.

Заключением эксперта (судебная экспертиза материалов, веществ и изделий № <...>-н) от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому представленное на исследование вещество, массой 0,03 грамма, является наркотическим средством - смесью, содержащей производное N-метилэфедрона.

Сведениями, содержащимися в протоколе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым по адресу: <адрес> осмотрен автомобиль «Datsun ON-DO» с государственным регистрационным знаком № <...>; в котором обнаружены и изъяты: пластиковый футляр круглой формы и пипетка в тубусе, телефон «realme» с разбитым дисплеем, купюра, достоинством в 1000 рублей, приспособление для курения.

Сведениями, содержащимися в протоколе осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым, в числе прочего, осмотрено содержимое мобильного телефона «realmi», принадлежащего ФИО1; в мессенждере «WhatsApp» имеют сведения о телефонных соединениях с абонентским номером телефона, используемым «Покупателем», в том числе от ДД.ММ.ГГГГ.

Заключением эксперта (судебная экспертиза материалов, веществ и изделий № <...>-н) от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому на поверхностях ватных дисков со смывами с рук ФИО1 обнаружены следы наркотического средства N- метилэфедрона.

Вина осужденного в совершении преступления также подтверждается иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Все доказательства по делу оценены судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения дела. Суд в приговоре указал, по каким основаниям он принял одни доказательства и отверг другие.

При этом судом апелляционной инстанции не установлено каких-либо данных, свидетельствующих об исследовании судом первой инстанции недопустимых доказательств, ошибочном исключении из разбирательства по делу допустимых доказательств или об отказе сторонам в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для правильного разрешения дела.

Данная судом оценка доказательств не противоречит материалам дела и оснований для признания ее ошибочной не имеется.

На основе исследованных доказательств суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства дела, обоснованно пришел к выводу о виновности ФИО1 в совершении преступлений и правильно квалифицировал его действия по ч.1 ст. 264.1, ч.1 ст.264.1, ч.1 ст.264.1, ч.1 ст.264.1, ч.1 ст.228.1 УК РФ.

Оснований для переквалификации действий ФИО1, о чем просит государственный обвинитель в представлении, не имеется.

Вопреки доводам представления заместителя прокурора <адрес>, суд первой инстанции в описательно-мотивировочной части приговора пришел к обоснованному выводу о необходимости квалификации действий ФИО1 по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ по ч.1 ст.228.1 УК РФ, и исключению квалифицирующего признака незаконного сбыта наркотического средства с применением информационно телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»). Данные выводы тщательно проанализированы судом первой инстанции в приговоре, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции.

Наказание осужденному ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст.6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений, конкретных обстоятельств дела, данных о личности виновного, с учетом наличия ряда смягчающих наказание осужденного обстоятельств, которыми суд признал активное способствование расследованию всех преступлений, а также признание им своей вины в судебном заседании и высказывание раскаяния в содеянном.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, суд признал наличие в его действиях особо опасного рецидива преступлений.

Вместе с тем, как верно указано в апелляционном представлении на момент совершения ФИО1 преступления от ДД.ММ.ГГГГ, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, а также преступления от ДД.ММ.ГГГГ по ч.1 ст.264.1 УК РФ, судимость по приговору Кировского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ была погашена ДД.ММ.ГГГГ.

Таким образом, ссылка суда первой инстанции на наличие у ФИО1 двух судимостей при определении в его действиях вида рецидива преступлений не обоснованна.

В соответствии с п.«б» ч.2 ст.18 УК РФ, с учетом судимости ФИО1 по приговору Анапского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, в его действиях имеет место опасный рецидив преступлений.

Изменение вида рецидива преступлений свидетельствует об уменьшении степени общественной опасности содеянного ФИО1, в связи с чем наказание за совершенное им преступление по ч.1 ст.228.1 УК РФ, а также окончательное наказание по совокупности преступлений, назначенное по правилам ч.3 ст.69 УК РФ, подлежит смягчению.

При этом суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о возможности исправления осужденного лишь в условиях его изоляции от общества и обоснованно назначил за каждое из совершенных преступлений наказание в виде реального лишения свободы без ограничения свободы. За преступления, предусмотренные ч.1 ст. 264.1 УК РФ, суд также обоснованно назначил ФИО1 дополнительное наказание.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенных ФИО1 преступлений, его ролью и поведением во время или после совершения инкриминированных деяний, существенно уменьшающих степень его общественной опасности, которые могли бы послужить основанием для применения ст.64, 73 УК РФ при назначении наказания, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Судом обоснованно не установлено по делу и оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ в отношении осужденного.

На основании п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ отбывание лишения свободы при опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы, назначается в исправительных колониях строгого режима. В связи с чем, приговор в указанной части подлежит изменению, с назначением отбытия осужденному ФИО1 наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Принятое судом решение в части вещественных доказательств по уголовному делу соответствует требованиям ч.3 ст.81 УПК РФ.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих изменение приговора по иным основаниям, судом первой инстанции допущено не было.

Руководствуясь ст.38913, 38915, 38920, 38928 и 38933 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил :

Приговор Волжского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

указать в описательно-мотивировочной части приговора на наличие в действиях ФИО1 опасного рецидива преступлений;

снизить назначенное ФИО1 наказание по ч.1 ст.228.1 УК РФ до 3 лет 10 месяцев лишения свободы;

в соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, по совокупности преступлений назначить окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 4 месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор Волжского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 - оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 471 УПК РФ, в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 4017 и 4018 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения.

В случае пропуска шестимесячного срока для обжалования судебного решения в порядке сплошной кассации или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции и рассматриваются в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 40110- 40112 УПК РФ.

Осужденный, содержащийся под стражей, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья

Судьи