Судья: Нестерова Т.А. Дело № 22-3881/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Владивосток 14 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего – Балашовой И.В.,

судей – Яцуценко Е.М., Гончаровой Н.Н.,

при секретаре судебного заседания – Колесникове С.Ю.,

с участием прокурора – Гончаровой Е.В.,

защитника – Овчинниковой Г.В.,

осужденного ФИО2 (посредством видеоконференцсвязи),

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Русакова Н.И., апелляционной жалобе осужденного ФИО2 на приговор Яковлевского районного суда Приморского края от 16 мая 2023, которым

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, образование основное общее, холостой, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, официально не трудоустроенный, военнообязанный, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий: Сибирцевский муниципальный округ, пгт. Сибирцево, <адрес>, ранее судимый:

09.12.2020 Ленинским районным судом г.Владивостока Приморского края по ч.2 ст.228 УК РФ к 04 годам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком 03 года; постановлением Черниговского районного суда Приморского края от 14.07.2021 испытательный срок продлен на 01 месяц; постановлением того же суда от 10.11.2022 испытательный срок продлен на 01 месяц, - то есть до 08.02.2024 года (содержался под стражей с 11.10.2020 года по 09.12.2020 года),

осужден по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ к 03 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное суждение по приговору Ленинского районного суда г.Владивостока Приморского края от 09 декабря 2020 года.

Согласно ст.70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Ленинского районного суда г. Владивостока Приморского края от 09.12.2020 окончательно по совокупности приговоров назначено ФИО2 наказание в виде 05 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с исчислением срока наказания со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок лишения свободы время нахождения под стражей по приговору Ленинского районного суда г. Владивостока Приморского края от 09.12.2020 - с 11.10.2020 по 09.12.2020, и по настоящему уголовному делу с 22.02.2023 до вступления приговора в законную силу в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Яцуценко Е.М., выслушав мнение прокурора Гончаровой Е.В., поддержавшей доводы апелляционного представления, возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы, осужденного ФИО2 и адвоката Овчинникову Г.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, возражавших против удовлетворения апелляционного представления, судебная коллегия

установил а:

ФИО2 осужден за совершение преступления, предусмотренного п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ - за грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, совершенное с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

Преступление ФИО2 совершено на территории с. Новосысоевка Яковлевского района Приморского края, во время и при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционном представлении прокурор Русаков Н.И. считает приговор подлежащим изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона, что повлекло незаконное сокращение срока наказания, определенного приговором, а именно при зачете в срок лишения свободы время содержания под стражей по приговору Ленинского районного суда г. Владивостока от 09.12.2020 с 11.10.2020 по 09.12.2020, необоснованно применены положения ч.3.1 ст.72 УК РФ, поскольку судом не учтены требования ч.3.2 ст.72 УК РФ, согласно которым осужденным за преступления, предусмотренные, в том числе по ч.2 ст.228 УК РФ, время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Просит приговор изменить, зачесть ФИО2 время содержания под стражей по приговору Ленинского районного суда г. Владивостока от 09.12.2020 с 11.10.2020 по 09.12.2020, по правилам ч.3.2 ст.72 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 с приговором суда не согласен, в связи с его чрезмерной суровостью. Отмечает, что свою вину он признал полностью, в содеянном раскаялся, сотовый телефон вернул потерпевшему. Каких-либо увечий потерпевшему не допускал и не хотел присваивать себе телефон. Также указывает о том, что имеет несовершеннолетнего ребенка, который нуждается в отцовском воспитании и находится на его иждивении. Кроме того, он работал и занимался воспитанием ребенка. Просит принять во внимание все смягчающие обстоятельства, смягчить ему срок назначенного наказания.

Возражений на апелляционное представление, апелляционную жалобу не поступило.

Согласно ст.389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

В соответствии с ч.2,3 ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются существенное нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы осужденного, судебная коллегия приходит к следующему.

Судебное разбирательство по уголовному делу проведено с соблюдением требований ст. 15 и ст. 244 УПК РФ. Все доказательства, представленные сторонами и положенные в основу приговора, в соответствии со ст. 240 УПК РФ были непосредственно исследованы в судебном заседании, им дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.87 и 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности достаточности для постановления обвинительного приговора.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно, выводы суда не содержат предположений, неустранимых противоречий и основаны на исследованных при рассмотрении дела доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку.

В судебном заседании ФИО2 свою вину признал в полном объеме, от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предусмотренном ст.51 Конституции РФ.

В подтверждение вины осужденного, суд обоснованно сослался на признательные показания ФИО2, оглашенные в соответствии со ст.276 УПК РФ (т.1 л.д.103-105, 111-115, 122-125), согласно которым он в период с 18.02.2023 по 19.02.2023 он, находясь в указанные в описательной части приговора время и месте, завладел сотовым телефоном, принадлежащим Потерпевший №1, в собственное пользование. Так, в ходе предварительного следствия ФИО2 подробно и последовательно рассказал об обстоятельствах знакомства с Свидетель №7 и Свидетель №6, как они ДД.ММ.ГГГГ, забрав его сожительницу Свидетель №8, все вместе поехали в баню, расположенную на территории дома в <адрес>, принадлежащую его сожительнице Свидетель №6 Приехав в баню, они обнаружили там троих незнакомых несовершеннолетних мальчиков, одного из которых, как он впоследствии узнал, зовут Потерпевший №1. Увидев мальчиков, он стал на них кричать, поскольку они находились в бане без разрешения. После чего, взяв в руки мобильный телефон, принадлежащий Потерпевший №1, находившийся на подзарядке, спросил, кому он принадлежит, на что последний ответил, что ему. Тогда он решил, что заберет телефон себе, намереваясь оставить себе и распоряжаться по собственному усмотрению, о чем он сообщил Потерпевший №1. Однако Свидетель №6 выхватила у него телефон и вернула его Потерпевший №1, на что он разозлился и схватив в руки топор, замахнулся им над головой. Свидетель №6 стала его успокаивать, допускает, что таким образом он хотел запугать парней. Успокоившись, он положил топор и вышел на улицу, вернувшись через несколько минут, ребят в бане уже не обнаружил. Спустя некоторое время Потерпевший №1 вернулся с одним из мальчиков и с его мамой по имени ФИО7. Он остановил Потерпевший №1, поскольку не успел забрать его телефон, спросил, где телефон, на что последний ответил, что телефон потерял. Ему показалось, что Потерпевший №1 его обманывает и телефон на самом деле находится при нем, и тогда, чтобы его забрать, дважды ударил Потерпевший №1 кулаком в область головы. Тогда Потерпевший №1 сказал, что оставил телефон у своего друга. После чего, они поехали к дому друга, где Потерпевший №1 прошел на территорию дома, а он остался ждать его. Через некоторое время Потерпевший №1 вышел, они сели в машину и он сказал Потерпевший №1 отдать ему свой мобильный телефон, сказав при этом, что тот может про телефон забыть. После того, как Потерпевший №1 передал ему свой телефон, он положил его к себе карман. Впоследствии звонил по телефону на один из контактов, находящихся в телефоне потерпевшего и предлагал вернуть телефон за 8 000 рублей. После чего, уехал к себе пгт.Сибирцево, забрав телефон с собой. ДД.ММ.ГГГГ они вновь вместе с Свидетель №7 приехали в <адрес> в баню отдыхать, он попросил Свидетель №7 положить телефон к себе в машину в бардачок, где на следующий день он был обнаружен и изъят сотрудниками полиции.

Также вина осужденного подтверждается показания потерпевшего Потерпевший №1, из которых следует, что они с Свидетель №1 и Свидетель №2 находились в бане, расположенной на приусадебной территории дома по <адрес>, когда туда зашли двое незнакомых мужчин, которые агрессивно и в грубой форме стали расспрашивать их, что они тут делают, как они сюда попали и кто они такие. Когда ФИО1 вошел к ним в парную, он уже держал в руках их мобильные телефоны. Затем он увидел двух незнакомых женщин, которые прибыли вместе с мужчинами. ФИО2, рассматривая их телефоны, остановился на его телефоне, спросил чей это телефон, на что последний ответил, что данный телефон принадлежит ему (ФИО30). После чего, ФИО2 сказал, что забирает телефон себе. Однако хозяйка дома – Свидетель №6 забрала из рук ФИО2 телефоны и отдала их ребятам. ФИО2 разозлился, схватил в руку топор, замахнулся в их сторону. Свидетель №6 стала успокаивать ФИО2, после чего он бросил топор и вышел из бани на улицу. Свидетель №6 сказала им убегать. Они побежали к Свидетель №1 домой, после чего, он отдал на хранение свой телефон Свидетель №2, поскольку понимал, что при возвращении ФИО2 заберет у него телефон. Затем он с Свидетель №1 вернулись на территорию бани, где встретили ФИО2, который сразу спросил, где его мобильный телефон, на что он ответил, что потерял свой телефон, когда убегал. Тогда ФИО2 ему не поверил и неожиданно для него замахнулся на него кулаком. Он нагнулся лицом вниз и закрыл голову руками и в этот момент почувствовал два сильных удара кулаком в область затылка, от чего он испытал физическую боль. Боясь того, что мужчина продолжит его избивать, он сказал, что оставил телефон у друга, после чего они поехали к дому ФИО31 за телефоном. Приехав к нужному дому, он прошел в сарай, где их ждал Свидетель №2, а ФИО2 остался его ждать около калитки. Забрав свой телефон у ФИО14, он вернулся обратно к ФИО2, который подходя к машине, сказал отдать ему свой мобильный телефон. Он не стал возражать, так как боялся, что ФИО2 может снова применить к нему физическую силу и отдал ему свой телефон, который он положил себе в карман. Он также понимал, что ФИО2 не вернет ему обратно его мобильный телефон. Он решил отдать ФИО2 свой телефон, сразу после того, как тот нанес ему два удара по голове и для того, чтобы он больше не бил его, сказал, где находится его телефон. Других причин бить его, кроме как ФИО2 хотел забрать его телефон, считает, что не было. На следующий день к нему пришел Свидетель №5 и сообщил, что ему с его абонентского номера позвонил неизвестный мужчина и сообщил, что вернет ему телефон за 8000 рублей. ДД.ММ.ГГГГ он вернулся к себе домой в <адрес> и сообщил о случившемся своей матери, которая подарила ему отобранный ФИО2 телефон на день рождения ДД.ММ.ГГГГ купленный ею за <***> рублей в магазине ДНС, после чего, они решили обратиться в полицию.

Несовершеннолетние свидетели Свидетель №1 и Свидетель №2 дали аналогичные по смыслу и содержанию показания, данные Потерпевший №1, которые рассказали об обстоятельствах встречи с ФИО2, о событиях, которые произошли в бане, о том, как ФИО2 пытался завладеть телефоном Потерпевший №1, как взял в руки топор, замахнулся им в их сторону, однако Свидетель №6 стала его успокаивать, забрала их мобильные телефоны и отдала им, о том, как они убежали к дому Свидетель №1, как Потерпевший №1 передал другу свой мобильный телефон, так как боялся, что его заберет ФИО1, о том, как они вернулись на территорию бани, где снова встретились с ФИО2, с которым потом на автомобиле Свидетель №7 уехал Потерпевший №1 к дому Свидетель №1. После чего, Свидетель №2 сообщил Свидетель №1 о том, что отдал Потерпевший №1 его телефон, который сообщил, что собирается отдать свой телефон ФИО2 По возвращению домой Потерпевший №1 сообщил Свидетель №1, при каких обстоятельствах он вынужден был отдать ФИО2 свой мобильный телефон, при этом, ударив последнего два раза кулаком по голове.

Свидетель Свидетель №6 рассказала об обстоятельствах знакомства и нахождения вместе с ФИО2, Свидетель №7 и Свидетель №8 в помещении бани на территории принадлежащего ей дома, расположенного по адресу <адрес>, их встречи в указанной бане с несовершеннолетними Потерпевший №1, Свидетель №1 и Свидетель №2, как ФИО2 ругался на них, поскольку они навели там беспорядок, как она за них заступалась, как ФИО1 хватался за топор, как приходила Наташа – мать одного из мальчиков, которой она рассказала о произошедшей ситуации, как приехали сотрудники полиции и сообщили им, что поступило заявление о том, что у одного из мальчиков, отобрали мобильный телефон, также сообщила о том, что она не видела и не поняла, каким образом у кого-то из мальчиков отобрали телефон, о том, что у одного из мальчиков ФИО2 отобрал телефон, ей стало известно от мамы мальчика.

Свидетель Свидетель №7 рассказал об обстоятельствах знакомства с ФИО2 и Свидетель №8, с которыми он вместе со своей сожительницей Свидетель №6 приехали на автомобиле, под его управлением отдохнуть, а также попариться в бане, расположенной на территории дома <адрес>, принадлежащего его сожительнице Свидетель №6, где встретили ранее не знакомых ему несовершеннолетних Потерпевший №1, ФИО28 и ФИО14, стали расспрашивать, кто они такие и что делают в бане. ФИО2 вел себя агрессивно и на повышенных тонах разговаривал с несовершеннолетними. После чего, он (Свидетель №7)сказал им звонить своим родителям для разбирательства и вышел из бани к своему автомобилю. Что происходило в бане, он не видел. Вернувшись обратно, несовершеннолетних уже не было, Свидетель №6 пояснила, что их отпустила. Затем пришла мать одного из несовершеннолетних – ФИО21, которой он рассказал о том, что они намусорили в бане и устроили беспорядок. Впоследствии, он находился в машине за рулем, когда к нему в машину сели ФИО2 и Потерпевший №1, ФИО2 сказал о необходимости по пути на колонку с водой, заехать до дома, расположенного по <адрес> к данному дому, ФИО2 вместе с Потерпевший №1 вышли из машины, Потерпевший №1 вошел во двор, а ФИО1 остался ждать его около калитки. Пока он их ждал, к машине подошел Свидетель №1, после чего, они втроем сели в автомобиль, где Потерпевший №1 передал свой сотовый телефон ФИО2, который положил телефон к себе в карман. Впоследствии ДД.ММ.ГГГГ по дороге в <адрес>, когда он забрав ФИО2 по просьбе последнего из <адрес>, попросился вновь попариться в их бане, ФИО2, находясь в машине, достал из кармана телефон Потерпевший №1 и положил в бардачок, сказав, что хочет оставить телефон себе и распоряжаться им на свое усмотрение. ДД.ММ.ГГГГ к дому, расположенному по адресу <адрес> приехали сотрудники полиции и сообщили о случившемся. О том, что ФИО2 вымогал 8000 рублей за возврат телефона, узнал только от сотрудников полиции.

Свидетель Свидетель №8 рассказала об обстоятельствах знакомства с Свидетель №7 и Свидетель №6, их совместного вместе с ФИО2 нахождения на территории дома, расположенного по адресу <адрес>, обнаружения в помещении бани троих незнакомых несовершеннолетних мальчиков, выяснения обстоятельств их нахождения в бане. В какой-то момент ФИО2 вышел из бани, а следом за ними выбежали все трое мальчиков, после чего они стали накрывать на стол и распивать спиртное. Затем пришла мама одного из мальчиков, с которой Свидетель №6 договорилась, что она уберет мусор в бане, который оставили мальчики. Убравшись в бане, мама мальчика ушла, её сын - Свидетель №1 ушел до неё. Затем они продолжили распивать спиртное, в связи с чем, она более ничего не помнит, так как находилась в алкогольном опьянении. Также пояснила об обстоятельствах приезда сотрудников полиции и обнаружения в бардачке автомобиля Свидетель №7 мобильного телефона, нахождения их в отделении полиции, где ей стало известно о том, что ФИО2 отобрал телефон у Потерпевший №1

Свидетель ФИО21 пояснила, что приходится матерью несовершеннолетнего Свидетель №1, а также об обстоятельствах, ставших ей известными по телефону от ФИО1, который сообщил, что ее сын залез к ним в баню, где намусорил и как они будут решать этот вопрос. Договорившись, что они с сыном все уберут, она позвонила сыну, который пришел вместе с Потерпевший №1 и остался во дворе дома. После того, как они убрались, ФИО8 и Свидетель №6, которые там находились, сказали, что претензий к её сыну и другим мальчикам не имеют, после чего они вернулись домой. На следующий день сын рассказал ей, что ФИО2 побил Потерпевший №1 и отобрал у него мобильный телефон.

Согласно показаниям свидетеля Свидетель №5, ему на телефон поступил звонок от неизвестного мужчины, который позвонил с абонентского номера, принадлежащего Потерпевший №1 и спрашивал как найти последнего, на вопрос откуда у мужчины телефон Потерпевший №1, последний сообщил, что отобрал телефон у Потерпевший №1 за то, что тот залез в чужой двор и баню. Затем мужчина сказал найти Потерпевший №1 и передать ему, что если он хочет забрать телефон, то пусть ДД.ММ.ГГГГ приходит в баню и приносит деньги в сумме 8 000 рублей, за которые отдаст ему телефон. Вечером того же дня он встретился с Потерпевший №1 и Свидетель №2, которые рассказали ему о том, что ДД.ММ.ГГГГ они втроем с Свидетель №1 находились в бане в частном секторе в <адрес>, где их поймали двое мужчин и две женщины, после чего один из мужчин, находившийся в состоянии алкогольного опьянения, замахивался на них топором, находясь в бане, потом возле бани ударил Потерпевший №1 два раза кулаком по голове и потребовал от Потерпевший №1 отдать ему свой телефон, что Потерпевший №1, испугавшись и сделал, то есть мужчина забрал у него мобильный телефон.

Из показаний свидетеля ФИО23 следует, что Свидетель №5 приходится ей сыном, ДД.ММ.ГГГГ они находились у себя дома, когда сын рассказал ей, что ему позвонил незнакомый мужчина с абонентского номера, принадлежащего Потерпевший №1 и сказал, что готов вернуть отобранный у Потерпевший №1 телефон за 8000рублей и просил передать это Потерпевший №1 В дальнейшем от сотрудников правоохранительных органов ей стало известно о том, что звонивший мужчина применил к Потерпевший №1 физическую силу для того, чтобы забрать его мобильный телефон.Из показаний свидетеля ФИО20 следует, что потерпевший Потерпевший №1 приходится ей сыном, он поддерживает общение с Свидетель №1 и ФИО29 На день рождения ДД.ММ.ГГГГ она приобрела сыну мобильный телефон марки «РОСО» за 13 499 рублей. Со слов сына ей известно о том, при каких обстоятельствах он с приятелями оказался в какой-то заброшенной бане, при каких обстоятельствах незнакомый мужчина отобрал у него мобильный телефон, при этом, два раза ударил её сына по голове, а впоследствии требовал 8 000 рублей за выкуп телефона.

Свидетель Свидетель №9 пояснила о том, что со слов её внука - Потерпевший №1 ей известно об обстоятельствах, при которых он с ФИО31 и ФИО32 находились в бане, расположенной на земельном участке по адресу <адрес>, а также при каких обстоятельствах у Потерпевший №1 неизвестный мужчина отобрал телефон, при этом, дважды ударил его кулаком по голове, о чем она сообщила его матери ФИО15, которая впоследствии по данному факту обратилась в полицию.

Из показаний свидетеля Свидетель №10, оперуполномоченного ОУР ОП № МО МВД России «Арсеньевский» следует, что ДД.ММ.ГГГГ в отделение полиции с заявлением обратилась ФИО15, согласно которому просила привлечь к уголовной ответственности неизвестного мужчину, который забрал у её сына Потерпевший №1 его мобильный телефон «РОСО», после чего сотрудниками полиции незамедлительно был опрошен несовершеннолетний Потерпевший №1, который рассказал об обстоятельствах, при которых незнакомый мужчина, впоследствии установленный как ФИО2, отобрал у него телефон. Также свидетель пояснил, при каких обстоятельствах отобранный телефон был обнаружен и изъят в бардачке автомобиля «Тойота Приус», расположенном на обочине дороги в нескольких метрах от <адрес> в <адрес>.

Противоречий в показаниях указанных свидетелей и потерпевшего, не устраненных в судебном заседании, не установлено, поскольку они согласуются, как между собой, так и с другими доказательствами, исследованными в ходе судебного следствия.

Так, вина ФИО2 подтверждается письменными доказательствами, исследованными судом:

- заявлением ФИО20 от ДД.ММ.ГГГГ в МО МВД России «Арсеньевский», в котором она просит привлечь к уголовной ответственности неизвестное ей лицо, которое забрало у её несовершеннолетнего сына телефон в <адрес>, стоимостью 13400 рублей (т. 1 л.д. 70);

- справкой КГБУЗ «Арсеньевская ГБ» СП «Яковлевская ЦРБ», согласно которой ДД.ММ.ГГГГ Потерпевший №1 обратился по поводу ударов кулаком неизвестным ДД.ММ.ГГГГ, видимых повреждений у Потерпевший №1 не обнаружено (т.1 л.д. 14);

- протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, с участием Свидетель №6 и специалиста ФИО16, в ходе которого осмотрена территория усадьбы по адресу: <адрес>, Яковлевский муниципальный район, <адрес>, где были обнаружены и изъяты след протектора шины автомобиля, след фрагмента подошвы обуви, след руки, топор (т.1 л.д.15-24);

- протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ - участка местности, расположенного в южном управлении, на расстоянии 20 метров от дома по адресу: <адрес>, Яковлевский муниципальный район, <адрес>, где был обнаружен автомобиль марки «Toyota Prius» (Тойота Приус) с государственным регистрационным знаком «...», в бардачке второго был обнаружен и изъят мобильный телефон марки «РОСО» (т.1 л.д.25-29);

- протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрен мобильный телефон марки «РОСО М4 5G» и обнаруженная в нем cим-карта абонента мобильного оператора «Мегафон» №G+», изъятый в ходе осмотра места происшествия в автомобиле марки «Toyota Prius» (Тойота Приус) с государственным регистрационным знаком «...», от ДД.ММ.ГГГГ (т.2 л.д.44-48); признанные и приобщенные постановлением от ДД.ММ.ГГГГ к уголовному делу в качестве вещественных доказательств, - мобильного телефона марки «РОСО М4 5G» и cим-карты абонента мобильного оператора «Мегафон» №G+», которые переданы на ответственное хранение законному владельцу Потерпевший №1 (т.2 л.д. 49);

- постановлением от ДД.ММ.ГГГГ о возвращении указанных вещественных доказательств законному владельцу Потерпевший №1 (т.2 л.д. 50-51);

- протоколом осмотра предметов и документов от ДД.ММ.ГГГГ, - упаковки из-под мобильного телефона марки «РОСО М4 5G» и товарного чека о покупке мобильного телефона стоимостью <***> рублей 00 копеек, (т. 2 л.д.52-56); признанных и приобщенных постановлением от ДД.ММ.ГГГГ в качестве вещественных доказательств к уголовному делу (т.2 л.д.57-58);

- протоколом осмотра предметов и документов от ДД.ММ.ГГГГ, - следы протектора шины автомобиля, фрагмента подошвы, руки, изъятые в ходе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ по адресу: <адрес> (т.2 л.д.59-66), приобщенные постановлением от ДД.ММ.ГГГГ в качестве вещественных доказательств к уголовному делу (т. 2 д.<адрес>);

- протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, с участием Свидетель №7 осмотрен автомобиль «Toyota Prius» (Тойота Приус) с государственным регистрационным знаком «С791ОА1251RUS», (т. 2 л.д. 72-79); - признанный и приобщенный постановлением от ДД.ММ.ГГГГ в качестве вещественного доказательства к уголовному делу и передан на ответственное хранение законном владельцу Свидетель №7 (т. 2 л.д. 80-81).

- протоколом осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрены распечатанные на 12 листах предоставленные свидетелем ФИО23 детализация телефонных соединений абонентского номера <***> за период с 00 часов 00 минут 00 секунд ДД.ММ.ГГГГ до 23 часов 59 минут 59 секунд ДД.ММ.ГГГГ (т.2 л.д.27-30), которые постановлением от ДД.ММ.ГГГГ признаны в качестве вещественных доказательств по уголовному делу (т.2 л.д.31).

Все следственные действия проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, нарушений уголовно-процессуального закона при проведении следственных действий, судебная коллегия не усматривает и не находит оснований, предусмотренных ст.75 УПК РФ, для признания результатов следственных действий и письменных доказательств, недопустимыми.

Допустимость приведенных в приговоре доказательств, в том числе письменных, сомнений не вызывает, поскольку они собраны с соблюдением требований УПК РФ, были проверены и оценены судом в совокупности и получили надлежащую оценку, с которой судебная коллегия соглашается.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о том, что они с достоверностью и достаточностью подтверждают виновность подсудимого ФИО2 в совершении инкриминируемого ему деяния.

Признавая показания подсудимого ФИО2, данные им в ходе предварительного следствия, показания несовершеннолетнего потерпевшего Потерпевший №1 и свидетелей обвинения допустимыми доказательствами по делу и оценивая их как достоверные, суд обоснованно исходил из того, что они в части описания деяния, совершенного подсудимым, и направленности его умысла, противоречий не содержат.

Об объективности этих показаний свидетельствует и то, что они полностью согласуются с другими исследованными в судебном заседании доказательствами, совокупность которых свидетельствует об обоснованности привлечения ФИО2 к уголовной ответственности.

Из установленных в судебном заседании обстоятельств следует, что ФИО2, услышав отказ потерпевшего передавать ему мобильный телефон, с целью подавления возможного сопротивления со стороны потерпевшего и облегчения совершения преступления, применил насилие не опасное для жизни и здоровья к несовершеннолетнему Потерпевший №1 путем нанесения ему не менее двух ударов кулаком в область его затылка, от чего потерпевший испытал физическую боль и чувство страха за свою жизнь и здоровье.

Квалифицирующий признак преступления «с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья» вменен обоснованно, поскольку он нашел свое подтверждение в полном объеме в материалах дела, показаниях подсудимого, потерпевшего, свидетелей.

Приходя к такому выводу суд обоснованно исходил, как из анализа показаний самого ФИО2, несовершеннолетнего потерпевшего Потерпевший №1, свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №6, Свидетель №7, Свидетель №8, ФИО21, Свидетель №5, ФИО20, ФИО23, Свидетель №9, Свидетель №10, так и из анализа других объективных доказательств в их совокупности.

Какой-либо заинтересованности в исходе дела со стороны потерпевшего и свидетелей не усматривается, основания для оговора ими подсудимого отсутствуют.

Каких-либо противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности ФИО2 в инкриминируемом ему деянии, какие-либо противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют.

На основании собранных по делу доказательств и установленных фактических обстоятельств дела, действия осужденного ФИО2 правильно квалифицированы по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ – как грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, совершенное с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

Выводы суда по квалификации совершенного ФИО2 преступления подробно мотивированы в приговоре, с которым судебная коллегия соглашается и оснований к её изменению не находит.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о том, что он вернул сотовый телефон потерпевшему, каких-либо увечий, ссадин, побоев потерпевшему не нанес, не хотел присваивать себе телефон, не нашли своего подтверждения в суде апелляционной инстанции.

Судом первой инстанции достоверно установлено, что мобильный телефон, принадлежащий потерпевшему, был отобран ФИО2 у последнего именно с целью его присвоения, о чем свидетельствуют, как его собственные показания, так и показания потерпевшего, а также показания вышеприведенных свидетелей.

Обнаружен и изъят отобранный телефон был сотрудниками полиции, а впоследствии возвращен потерпевшему следователем (т.2 л.д.50-51). Таким образом, доводы осужденного о том, что он вернул телефон потерпевшему, не состоятельны.

Кроме того, отсутствие увечий, ссадин, побоев на потерпевшем, вопреки доводам осужденного, не свидетельствует о неверной квалификации его действий, поскольку при квалификации действий осужденного «с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья», наличие таковых не обязательно.

Приведенная судом мотивировка о необходимости квалификации действий осужденного именно по ст.161 ч.2 п. «г» УК РФ основана на верном толковании уголовного закона и сомнений у судебной коллегии не вызывает, в связи с чем, доводы ФИО2 о необходимости переквалификации его действий на ч.1 ст.161 УК РФ, являются надуманными, не состоятельными, и опровергаются собранными по делу и исследованными судом вышеприведенными доказательствами.

При определении вида и размера наказания суд учел требования ст. ст. 6, 43, 60, 62 УК РФ, принял во внимание характер и степень тяжести совершенного им преступления, степень общественной опасности содеянного, данные о личности подсудимого, обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствие отягчающих обстоятельств, учел влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи и пришел к обоснованному выводу о том, что справедливым и законным, отвечающим целям и задачам наказания, будет наказание в отношении ФИО2 за совершенное им преступление в виде лишения свободы, отбываемого в условиях изоляции от общества.

Изучением личности ФИО2 судом установлено, что ФИО2 не женат, имеет на иждивении малолетнего ребенка (т.2 л.д. 138-140, 143-152) по месту регистрации и жительства характеризуется отрицательно (т.2 л.д.164, 166), официально не трудоустроен, инвалидностей не имеет.

Согласно медицинской справке, выданной КГБУЗ «Черниговская ЦРБ» ФИО2 на учете по поводу наркологических и психических заболеваний не состоит. Из сведений, предоставленных ГБУЗ «Краевая психиатрическая больница № 2», ФИО2 на учете у врача-психиатра по <адрес> и <адрес> не состоит, состоит на учете у врача-психиатра-нарколога с диагнозом «Синдром зависимости от каннабиноидов, средняя стадия зависимости, активная зависимость».

Как следует из протокола в судебном заседании подсудимый вел себя адекватно, отвечал на заданные вопросы, его психическое состояние у суда не вызвало сомнений, в связи с чем, суд обоснованно признал его вменяемым к инкриминируемому деянию.

Кроме того, судом учтено, что ФИО1 давал признательные и исчерпывающие показания на предварительном следствии в качестве подозреваемого и обвиняемого об обстоятельствах совершения преступления, имеющие значение для раскрытия и расследования, в связи с чем, обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, суд в соответствии с п. «и, г» ч.1 ст.61 УК РФ обоснованно признал активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетнего ребенка у подсудимого; также в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ обстоятельствами, смягчающими наказание, судом признаны раскаяние в содеянном, признание вины, состояние здоровья подсудимого.

Вопреки доводам, озвученным осужденным ФИО2 в суде апелляционной инстанции, материалы уголовного дела не содержат его явки с повинной о совершении преступления.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО2, судом не установлено.

Оснований для применения ч.6 ст.15 УК РФ, а также каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, дающих суду основания, для применения ст.64 УК РФ судом первой инстанции не установлено, не усматривает таких и судебная коллегия.

Наказание ФИО2 назначено справедливое, оно соразмерно тяжести содеянного им и данным о его личности, а поэтому оснований для его смягчения, вопреки доводам жалобы, не имеется.

Обстоятельств, позволяющих освободить подсудимого от уголовной ответственности либо от назначенного наказания в соответствии с положениями глав 11,12 УК РФ, судом не установлено.

Принимая во внимание, что ФИО2 совершил умышленное тяжкое преступление в период испытательного срока по приговору Ленинского районного суда г. Владивостока от 09.12.2020, суд обоснованно в соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ отменил условное осуждение по указанному приговору и назначил наказание по совокупности приговоров, применив положения ст.70 УК РФ.

Вид исправительного учреждения – исправительная колония общего режима, назначен осужденному ФИО2 верно и соответствует положениям п. «б» ч. 1 ст.58 УК РФ.

Вопрос о вещественных доказательствах разрешен в соответствии с требованиями ст.81,82 УПК РФ.

Судебное разбирательство проведено в соответствии с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе, состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности. В судебном заседании стороны пользовались равными правами, участвовали в исследовании доказательств без каких-либо ограничений.

Вместе с тем, приговор в соответствии со ст.389.15 пп.2,3 УПК РФ подлежит изменению по следующим основаниям.

По смыслу закона сотрудники полиции могут быть допрошены только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед с подозреваемым или обвиняемым, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Однако суд, излагая показания сотрудника Свидетель №10, привел пояснения осужденного ФИО2, данные в отсутствие адвоката, об обстоятельствах совершенного им преступления, ставших ему известными, в том числе, от самого осужденного ФИО2.

Согласно закону суд не вправе допрашивать сотрудников полиции о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний, вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, относятся к недопустимым доказательствам.

В связи с изложенным, показания свидетеля Свидетель №10- оперуполномоченного ОУР ОП №12 МО МВД России «Арсеньевский», в части обстоятельств, ставших свидетелю известных от осужденного ФИО2, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденного, что не было принято во внимание судом первой инстанции, в связи с чем, данные показания в этой части, подлежат исключению из числа доказательств.

Вносимое изменение не влияет на выводы суда о виновности ФИО2, поскольку его вина достаточно подтверждена совокупностью других доказательств, которые проверены судом в соответствии с положениями ст. 87, 88 УПК РФ и приведены в приговоре.

Кроме того, согласно ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных, в том числе, за совершение преступлений, предусмотренных частями второй и третьей статьи 228 Уголовного кодекса РФ.

Учитывая, что по приговору Ленинского районного суда г. Владивостока от 09.12.2020 ФИО2 был осужден по ч.2 ст.228 УК РФ, по которому он до постановления приговора содержался под стражей, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления о том, что судом в резолютивной части приговора необоснованно зачтено в срок наказания ФИО2 время содержания его под стражей с 11.10.2020 по 09.12.2020 в соответствии с ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, в связи с чем, судебная коллегия считает приговор в данной части также изменить.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих изменение либо отмену судебного решения, в том числе по доводам апелляционной жалобы осужденного, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определил а:

Приговор Яковлевского районного суда Приморского края от 16 мая 2023 в отношении ФИО2, - изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора из числа доказательств ссылку на показания свидетеля Свидетель №10 - оперуполномоченного ОУР ОП №12 МО МВД России «Арсеньевский», об обстоятельствах, ставших ему известных от осужденного ФИО2 в части воспроизведения обстоятельств совершения им преступления (т.3 л.д.106-108, т.2 л.д. 19-23).

В соответствии со ст.72 ч.3.2 УК РФ зачесть ФИО2 в срок наказания в виде лишения свободы время содержания его под стражей по приговору Ленинского районного суда г. Владивостока Приморского края от 09.12.2020 с 11.10.2020 по 09.12.2020 из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с 22.02.2023 до вступления настоящего приговора в законную силу (до 14.08.2023) из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор Яковлевского районного суда Приморского края от 16 мая 2023 года, - оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного ФИО2, - без удовлетворения.

Апелляционное представление прокурора, - удовлетворить.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в Девятый кассационный Суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ путем направления кассационных жалобы, представления в течение 6 месяцев со дня вынесения настоящего определения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок с момента вручения ему копии настоящего определения.

В случае подачи кассационной жалобы, представления осужденный вправе ходатайствовать о своем личном участии в рассмотрении уголовного дела в суде кассационной инстанции.

Председательствующий И.В. Балашова

Судьи Н.Н. Гончарова

Е.М. Яцуценко