Апелляционное определение по делу № 22-4366/2023 от 21.08.2023

Судья Дмитриева Г.В. Дело №22-4366/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Нижний Новгород 21 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Нижегородского областного суда в составе:

председательствующего судьи Митягиной И.Ю.,

судей Свящевой О.Ю., Карнавского И.А.,

с участием прокурора Немчиновой Н.С.,

осужденного ФИО1,

его защитника – адвоката Анурина А.В.,

представителя потерпевшего М.Д.С. – адвоката Евсеева А.А.,

при секретаре судебного заседания Труханове А.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению (основному и дополнительному) государственного обвинителя Королевой А.Л., апелляционной жалобе (основной и дополнительной) представителя потерпевшего М.Д.С. – адвоката Евсеева А.А., апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденного ФИО1 на приговор Борского городского суда Нижегородской области от 27 февраля 2023 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты>, ранее не судимый,

осужден по:

- ч.3 ст.290 УК РФ (по факту получения взятки от М.Д.С. в размере 11 000 рублей) - к 3 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти, с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями, на срок 1 год,

- ч.3 ст.159 УК РФ (по факту хищения принадлежащих М.Д.С. денежных средств в размере 12 000 рублей) - к 2 годам лишения свободы,

- ч.3 ст.290 УК РФ (по факту получения взятки от М.Д.С. и С.В.В. в размере 75 000 рублей) - к 3 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти, с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями, на срок 1 год,

- по п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ (по факту получения взятки от М.Д.С. в размере 400 000 рублей) - к 7 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти, с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями, на срок 2 года,

- по ч.3 ст.290 УК РФ (по факту получения взятки от С.В.В. в размере 95 499 рублей) - к 3 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти, с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями, на срок 1 год,

- по ч.3 ст.290 УК РФ (по факту получения взятки от М.Д.С. в размере 100 000 рублей) - к 3 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти, с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями, на срок 1 год,

- п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ (по факту получения взятки от М.Д.С. в размере 160 000 рублей) - к 7 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти, с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями, на срок 2 года.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено ФИО1 наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы, с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти, с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями, на срок 4 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено ФИО1 в срок отбытия наказания время содержания под стражей в период с 28.11.2021 года до вступления приговора в законную силу в соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Гражданский иск Борского городского прокурора удовлетворен, взыскано с ФИО1 в доход Российской Федерации 686 999 рублей.

Арест на автомобиль марки «Daewoo» модель «Espero», VIN «№», 1999 года выпуска, государственный регистрационный знак «№», на квартиру, расположенную по адресу: <адрес>, кадастровый №, на денежные средства в общей сумме 35 000 рублей сохранен до исполнения приговора в части взысканных с ФИО1 денежных сумм.

Судьба вещественных доказательств судом разрешена, в том числе: 32 денежные купюры номиналом 5000 рублей конфискованы и обращены в собственность государства.

Заслушав доклад судьи Свящевой О.Ю., выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия

УстановилА:

ФИО1 указанным приговором суда признан виновным и осужден: по ч.3 ст.290 УК РФ (по факту получения взятки от М.Д.С. в размере 11 000 рублей) – за получение взятки, то есть получение должностным лицом через посредника взятки в виде денег за незаконные действия в пользу взяткодателя; по ч.3 ст.159 УК РФ (по факту хищения принадлежащих М.Д.С. денежных средств в размере 12 000 рублей) – за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения; по ч.3 ст.290 УК РФ (по факту получения взятки от М.Д.С. и С.В.В. в размере 75 000 рублей) – за получение взятки, то есть получение должностным лицом через посредника взятки в виде денег за незаконные действия, бездействие, общее покровительство и попустительство по службе в пользу взяткодателя; по п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ (по факту получения взятки от М.Д.С. в размере 400 000 рублей) – за получение взятки, то есть получение должностным лицом через посредника взятки в виде денег за незаконные действия, бездействие, общее покровительство и попустительство по службе в пользу взяткодателя, в крупном размере; по ч.3 ст.290 УК РФ (по факту получения взятки от С.В.В. в размере 95 499 рублей) – за получение взятки, то есть получение должностным лицом через посредника взятки в виде денег за незаконные действия, бездействие, общее покровительство и попустительство по службе в пользу взяткодателя; по ч.3 ст.290 УК РФ (по факту получения взятки от М.Д.С. в размере 100 000 рублей) – за получение взятки, то есть получение должностным лицом через посредника взятки в виде денег за незаконное бездействие в пользу взяткодателя, в значительном размере; по п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ (по факту получения взятки от М.Д.С. в размере 160 000 рублей) – за получение взятки, то есть получение должностным лицом через посредника взятки в виде денег за незаконные действия в пользу взяткодателя, в крупном размере.

Преступления совершены в период времени с 30 августа 2018 года по 28 ноября 2021 года на территории <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении (основном и дополнительном) государственный обвинитель Королева А.Л. считает вынесенный в отношении ФИО1 приговор незаконным и необоснованным, подлежащим отмене ввиду существенного нарушения судом норм уголовно-процессуального закона, ст.ст.304, 307 УПК РФ. Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. По мнению прокурора, судом не в полной мере дана оценка представленным по делу доказательствам. Кроме того, приговор является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости назначенного осужденному ФИО1 наказания. При назначении осужденному наказания судом также не в полной мере учтены сведения, характеризующие личность ФИО1, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Прокурор считает, что осужденному необходимо назначить более строгое наказание. Кроме того, квалификация действий ФИО1 по ч.3 ст.290 УК РФ, по факту получения взятки в размере 75 000 рублей, не соответствует описанию преступного деяния, изложенному в приговоре суда, а именно судом в приговоре указано на получение осужденным взятки в значительном размере, однако его действия квалифицированы по данному преступлению без применения указанного квалифицирующего признака. Кроме того, прокурор считает, что признак преступления «за общее покровительство или попустительство по службе» по фактам получения ФИО1 трех взяток в сумме 75 000 рублей, 400 000 рублей и 95499 рублей в действиях осужденного отсутствует и вменен ему необоснованно. На основании изложенного, прокурор просит отменить приговор суда в отношении ФИО1, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) представитель потерпевшего М.Д.С. - адвокат Евсеев А.А. считает вынесенный в отношении ФИО1 приговор несправедливым вследствие чрезмерной мягкости назначенного осужденному наказания. В обоснование доводов адвокат указывает, что ФИО1 себя виновным во всех 7 преступлениях не признал, в содеянном не раскаялся, мер по возмещению ущерба потерпевшему не принял, причиненный вред не загладил, перед потерпевшим не извинился. В этой связи назначенное осужденному наказание в виде лишения свободы является чрезмерно мягким. Кроме того, суд необоснованно не назначил ФИО1 дополнительное наказание в виде штрафа, предусмотренное санкциями ч.ч.3,5 ст.290 УК РФ, принятое решение судом не мотивировано. Кроме того, адвокат считает, что суд при решении вопроса о судьбе вещественных доказательств в нарушение требований п.п.4,4.1 ч.3 ст.81 УПК РФ необоснованно конфисковал 32 денежные купюры номиналом по 5000 рублей каждая, обратив их в собственность государства. Адвокат указывает, что эти купюры являются собственностью свидетеля М.М.Е., супруги М.Д.С., и должны быть ей возвращены, поскольку она не имела отношения к преступлению (7 эпизод) и не была осведомлена о целях передачи этих денежных средств Г.А.С. На основании изложенного, представитель потерпевшего просит изменить приговор суда в отношении ФИО1, назначить осужденному более строгое наказание, с назначением дополнительного наказания в виде штрафа, а также возвратить вещественное доказательство - 32 купюры номиналом по 5000 рублей владельцу М.М.Е.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный ФИО1 считает приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене ввиду существенного нарушения норм уголовно-процессуального закона, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В обоснование доводов указывает, что показания потерпевшего М.Д.С. и свидетеля С.В.В. являются противоречивыми и недостоверными, в связи с чем суд необоснованно положил их в основу обвинительного приговора. Осужденный полагает, что указанные лица оговорили его ввиду возникших на почве прекращения совместных финансовых отношений неприязненных отношений между М.Д.С. и М.О.М., братом ФИО1, а С.В.В., не имеющий собственных денежных средств, находился в полной финансовой зависимости от М.Д.С. и поэтому поддерживал позицию последнего. Кроме того, согласно должностной инструкции, утвержденной приказом начальника колонии, будучи начальником вверенных ему отрядов, он не имел права осуществлять свои должностные обязанности в других отрядах, не входящих в его зону ответственности, и не обладал соответствующими должностными полномочиями в этом отряде. Между тем, М.Д.С. и С.В.В. никогда не содержались в вверенных ему отрядах, соответственно, его должностные полномочия и обязанности не распространялись на указанных осужденных, и он не мог влиять на условия отбывания ими наказания. Указывает, что показания свидетелей М.М.Е. и М.О.М. свидетельствуют о недоказанности его (ФИО1) вины в совершении инкриминируемых ему деяний. Считает, что всё обвинение построено исключительно на недостоверных показаниях М.Д.С. и С.В.В., которые опровергаются его (ФИО1) показаниями; иных доказательств, подтверждающих вину осужденного в инкриминируемых ему преступлениях, в материалах дела не имеется и суду не представлено. При этом его (ФИО1) показания, его версия произошедших событий подтверждена выписками с банковских счетов о проведенных финансовых операциях, а именно: перевод денег со счетов М.М.Е. на счета М.О.М. и М.С.Н. осуществлялся за оказанные юридические услуги ей – М.М.Е. и её мужу М.Д.С. По последним двум преступлениям №6 и 7 осужденный не отрицает факт передачи ему денежных средств в сумме 100 000 рублей и 160 000 рублей К.С.В. и Г,А.С. соответственно, однако указывает, что указанные деньги передавались ему в качестве займа от М.Д.С., а не в качестве взятки. Такая позиция осужденного ничем не опровергнута. Какого-либо покровительства в пользу осужденных он (ФИО1) не осуществлял, отсутствуют и факты проноса им на территорию колонии запрещенных предметов для передачи осужденным М.Д.С. и С.В.В., а также факты укрывательства им совершенных данными осужденными правонарушений. В материалах уголовного дела отсутствуют доказательства получения лично им (ФИО1) по первым 5-ти преступлениям (№№1,2,3,4,5) денежных средств от М.Д.С. и С.В.В. за общее покровительство и пронос запрещенных предметов на территорию ИК-№. Также отсутствуют доказательства умышленного сокрытия документа – справки о поощрениях и взысканиях, якобы составленной начальником отряда Д.Н.Г, и переданной ему (ФИО1) для оглашения в судебном заседании 06.09.2021 года при рассмотрении ходатайства М.Д.С. Его (ФИО1) просьба к старшему сотруднику колонии об участии в судебном заседании 06.09.2021 года была обоснована именно тем, что между ним и М.Д.С. на тот момент сложились доверительные отношения, и не свидетельствует о наличии у него умысла на противоправные действия. Судом оставлены без внимания показания свидетелей Г.А.Е. и М.Н.П., подробно разъяснивших порядок регистрации и приобщения документов, в том числе характеристик на осужденных, справок о поощрениях и взысканиях. В его (ФИО1) обязанности не входило отслеживание изменений в характеристиках на осужденных. На осужденного М.Д.С. составлял характеризующий материал начальник его отряда Д.Н.Г,, а он (ФИО1) никаких данных в характеристике поменять не мог. Начальник отряда Д.Н.Г, не сообщал ему о получении М.Д.С. 12.08.2021 года взыскания, в характеристике на осужденного, подготовленной к судебному заседанию на 06.09.2021 года, указанное взыскание отсутствовало. Исправленную характеристику на осужденного должен был направить в суд начальник отряда Д.Н.Г,, однако он этого не сделал. Поэтому он (ФИО1), участвуя в судебном заседании 06.09.2021 года, не знал о полученном осужденном М.Д.С. указанном взыскании и, соответственно, не мог сообщить о нем суду. По последнему, седьмому преступлению, ни он (ФИО1), ни другие начальники отряда не могли охарактеризовать осужденного М.Д.С. положительно ввиду наличия у него действующих взысканий, за которые он водворялся в штрафной изолятор, и нестабильности его поведения в период отбывания наказания. При этом осужденный приводит свою версию событий и собственный анализ доказательств по делу, заявляя о своей непричастности ко всем инкриминируемым ему преступлениям, что, по его мнению, не опровергнуто судом. На основании изложенного, осужденный просит приговор суда отменить, передать материалы уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

Выслушав мнения участников судебного заседания, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

На основании ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст.389.15 УПК РФ, основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, неправильное применение уголовного закона, существенное нарушение уголовно-процессуального закона, а также выявление обстоятельств, указанных в ч.1 ст.237 УПК РФ.

Такие нарушения закона были допущены судом.

Согласно положениям ст.307 УПК РФ, описательно мотивировочная часть обвинительного приговора, помимо прочего должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Согласно положениям ст.220 УПК РФ, обвинительное заключение должно содержать существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.

По смыслу закона, ст.220 УПК РФ, предъявленное обвинение должно быть конкретным, понятным участникам процесса, не должно содержать внутренних противоречий, наличие которых может нарушить права обвиняемого на защиту от предъявленного обвинения.

Согласно положениям ст.389.22 УПК РФ, суд апелляционной инстанции вправе отменить приговор, возвратив дело прокурору, если при рассмотрении уголовного дела будут выявлены обстоятельства, указанные в ч.1 (п.п.1-6) ст.237 УПК РФ.

В соответствии с п.1, п.6 ч.1 ст.237 УПК РФ, судья по собственной инициативе вправе возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения; если фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого как более тяжкого преступления, либо в ходе предварительного слушания или судебного разбирательства установлены фактические обстоятельства, указывающие на наличие оснований для квалификации действий указанного лица как более тяжкого преступления.

Согласно примечанию 1 к ст.290 УК РФ, значительным размером взятки в ст.ст.290, 291 и 291.1 УК РФ признаются сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества, услуг имущественного характера, иных имущественных прав, превышающие 25 000 рублей, крупным размером взятки - превышающие 150 000 рублей, особо крупным размером взятки - превышающие 1 000 000 рублей.

Как установлено органом предварительного следствия и отражено в обвинительном заключении, а впоследствии и в приговоре, 28.09.2018 года ФИО1, являясь должностным лицом, используя свои служебные полномочия, получил через посредника М.О.М., не осведомленного о преступном намерении ФИО1, взятку в виде денег в размере 75 000 рублей, то есть в значительном размере, за незаконные действия, которые никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать, по обеспечению неприменения со стороны сотрудников ФКУ ИК-№ ГУФСИН России по <адрес> мер ответственности за совершенное осужденными нарушение правил внутреннего распорядка исправительных учреждений.

Вместе с тем, установив данные обстоятельства, в том числе конкретную сумму взятки (75 000 руб.), указав в фабуле обвинения на значительный размер этой взятки, орган предварительного следствия квалифицировал указанные выше действия ФИО1 - как получение должностным лицом через посредника взятки в виде денег за незаконные действия, бездействие, общее покровительство и попустительство по службе в пользу взяткодателя (ч.3 ст.290 УК РФ), не указав на квалифицирующий признак преступления «получение взятки в значительном размере», тем самым допустил существенное противоречие между фабулой предъявленного ФИО1 обвинения и квалификацией его действий.

Кроме того, органом предварительного следствия установлено и отражено в обвинительном заключении, а впоследствии и в приговоре, 02.09.2020 года ФИО1, являясь должностным лицом, получил через посредника М.О.М., не осведомленного о преступном намерении ФИО1, взятку в виде денег в размере 95 499 рублей, за совершение с использованием служебных полномочий, однако, в отсутствие законных оснований в пользу взяткодателя С.В.В. незаконных действий, которые никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать, бездействия в виде неисполнения служебных обязанностей, общее покровительство и попустительство в пользу взяткодателя С.В.В., а именно за приобретение, пронос на режимную территорию ФКУ ИК-№ ГУФСИН России по <адрес> и передачу осужденному С.В.В. предмета, запрещенного для получения и приобретения осужденными, содержащимися в исправительных учреждениях - мобильного телефона, а также за непривлечение осужденного С.В.В. к дисциплинарной ответственности со своей стороны и со стороны сотрудников ФКУ ИК-№ ГУФСИН России по <адрес> за нарушение правил внутреннего распорядка на оставшийся период 2020 года.

Однако, установив данные обстоятельства, в том числе конкретную сумму взятки (95 499 руб.), орган предварительного следствия квалифицировал действия ФИО1 - как получение должностным лицом через посредника взятки в виде денег за незаконные действия, бездействие, общее покровительство и попустительство по службе в пользу взяткодателя (ч.3 ст.290 УК РФ), не указав на квалифицирующий признак преступления «получение взятки в значительном размере», тем самым допустил существенное противоречие между фабулой предъявленного ФИО1 обвинения и квалификацией его действий.

Суд первой инстанции правовой оценки указанным обстоятельствам не дал, посчитав возможным рассмотреть уголовное дело по существу, повторив в приговоре квалификацию действий ФИО1, предложенную органом предварительного расследования.

Кроме того, как установлено органом предварительного следствия и отражено в обвинительном заключении, а впоследствии и в приговоре, 30.08.2018 года осужденный М.Д.С., находясь на территории ФКУ ИК-№ ГУФСИН России по <адрес>, будучи осведомленным о возможности ФИО1 пронести на режимную территорию ФКУ ИК-№ предметы, относящиеся к перечню предметов, которые осужденным запрещается иметь при себе, получать в посылках, передачах, бандеролях либо приобретать, с целью дальнейшего личного использования предложил за денежное вознаграждение ФИО1 совершить незаконные действия, а именно пронести на режимную территорию ФКУ ИК№ запрещенный предмет - мобильный телефон с целью передачи его осужденному М.Д.С.; ФИО1 ответил согласием на указанное предложение осужденного М.Д.С., пообещал последнему пронести на режимную территорию ФКУ ИК-№ и передать ему запрещенный предмет - мобильный телефон за взятку в сумме 12 000 рублей, не намереваясь в действительности исполнять его просьбу; 30.08.2018 года ФИО1 через посредника ФИО2 получил от М.Д.С. указанные денежные средства в сумме 12 000 рублей, однако впоследствии не осуществил пронос и передачу мобильного телефона осужденному М.Д.С.

Указанные действия ФИО1 орган предварительного следствия квалифицировал по ч.3 ст.159 УК РФ - как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, с данной квалификацией согласился и суд первой инстанции.

Между тем, по смыслу закона, по ст.159 УК РФ - как мошенничество следует квалифицировать (при наличии умысла на приобретение ценностей) получение должностным лицом материальных ценностей якобы за совершение действия (бездействие), которое оно в действительности не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение (п.24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013г. №24 (ред. от 24.12.2019г.) «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»).

Кроме того, по смыслу закона, ст.290 УК РФ, получение должностным лицом ценностей за совершение действий (бездействие), которые входят в его полномочия либо которые оно могло совершить с использованием служебного положения, следует квалифицировать как получение взятки вне зависимости от намерения совершить указанные действия (бездействие) (п.24 указанного Постановления Пленума ВС Суда РФ от 09.07.2013г. №24).

Состав получения взятки (ст.290 УК РФ) является формальным, преступление с объективной стороны может быть совершено путем получения должностным лицом лично или через посредника предмета взятки; преступление является оконченным с момента принятия должностным лицом хотя бы части передаваемых ценностей, при этом не имеет значения, получили ли указанные лица реальную возможность пользоваться или распоряжаться переданными им ценностями по своему усмотрению. При получении взятки сами действия (бездействие), совершаемые лицом в пользу взяткодателя, не входят в объективную сторону, поэтому для признания данного состава оконченным не имеет значения, было ли в действительности выполнено оговоренное сторонами действие (бездействие) или нет.

Умысел взяткополучателя должен включать в себя осознание того, что предмет взятки передается за выполнение или невыполнение им в интересах дающего определенных действий, связанных с использованием своих служебных полномочий. Поэтому получение должностным лицом ценностей за совершение действий (бездействие), которые входят в его полномочия либо которые оно могло совершить с использованием служебного положения, следует квалифицировать как получение взятки вне зависимости от намерения совершить указанные действия (бездействие).

Ни орган предварительного расследования, ни суд первой инстанции при квалификации действий ФИО1 по ч.3 ст.159 УК РФ указанные положения уголовного закона не учли и не приняли во внимание, что договоренность между ФИО1 и М.Д.С. изначально была именно на получение ФИО1 незаконного вознаграждения в сумме 12 000 рублей за незаконные действия, которые он мог совершить с использованием своего служебного положения, а именно за пронос на режимную территорию ФКУ ИК-№ запрещенного предмета - мобильного телефона с целью передачи его осужденному М.Д.С., то есть ФИО1 осознавал, что получает незаконное денежное вознаграждение за выполнение им в интересах М.Д.С. указанных выше незаконных действий, связанных с использованием им своих служебных полномочий; данное преступление является оконченным с момента получения ФИО1 30.08.2018 года через посредника денежных средств, при этом не имеет правового значения, было ли в действительности выполнено впоследствии оговоренное сторонами незаконное действие (пронос на территорию режимного объекта и передача запрещенного предмета осужденному) или нет.

При таких обстоятельствах, получение должностным лицом незаконного денежного вознаграждения за совершение незаконных действий, которые оно могло совершить с использованием служебного положения, должно быть квалифицировано как получение взятки вне зависимости от намерения совершить указанные действия.

Изложенные обстоятельства не были учтены органом предварительного расследования, оставлены без внимания и судом первой инстанции.

Таким образом, суд первой инстанции должной правовой оценки указанным обстоятельствам не дал, посчитав возможным рассмотреть уголовное дело по существу, повторив в приговоре квалификацию указанных действий ФИО1 по ч.3 ст.159 УК РФ, предложенную органом предварительного расследования.

Кроме того, согласно разъяснениям, данным в п.22 Постановления Пленума ВС Суда РФ от 09.07.2013г. №24 (ред. от 24.12.2019г.) «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», совершение должностным лицом за взятку действий (бездействия), образующих самостоятельный состав преступления, не охватывается объективной стороной преступления, предусмотренного ст.290 УК РФ; в таких случаях содеянное взяткополучателем подлежит квалификации по совокупности преступлений: как получение взятки за незаконные действия по службе и по соответствующей статье Особенной части УК РФ, предусматривающей ответственность за злоупотребление должностными полномочиями, превышение должностных полномочий, служебный подлог, фальсификацию доказательств и т.п.

Между тем, органом предварительного следствия при квалификации действий виновного указанные разъяснения уголовного закона не учтены, не принято во внимание, что ФИО1 при совершении преступлений, предусмотренных ст.290 ч.ч.3,5 УК РФ, являлся действующим сотрудником ФКУ ИК-№ ГУФСИН России по <адрес>, должностным лицом, совершенные им незаконные действия с использованием своего служебного положения, в том числе связанные с доставлением на территорию режимного объекта (исправительной колонии для отбывания осужденными наказания в виде лишения свободы) запрещенных предметов и передачей их осужденным, тем самым явно выходящие за пределы его полномочий, повлекли за собой существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства, выразившиеся в дискредитации уголовно-исполнительной системы и службы в ней, воспрепятствовали целям уголовного и уголовно-исполнительного законодательства РФ путем нарушения установленного законом и соответствующими закону нормативными правовыми актами порядка исполнения и отбывания лишения свободы, что ставит невозможным достижение целей и задач установленного и нормативно-закрепленного в учреждениях уголовно-исполнительной системы режима по изоляции содержащихся в нем лиц и нарушает нормальную работу исправительного учреждения.

Суд первой инстанции правовой оценки указанному обстоятельству также не дал, посчитав возможным рассмотреть уголовное дело по существу, в пределах предложенной органом предварительного расследования квалификации действий ФИО1

Кроме того, согласно разъяснениям, данным в п.5 Постановления Пленума ВС Суда РФ от 09.07.2013г. №24 (ред. от 24.12.2019г.) «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», при получении взятки за общее покровительство или попустительство по службе конкретные действия (бездействие), за которые она получена, на момент ее принятия не оговариваются взяткодателем и взяткополучателем, а лишь осознаются ими как вероятные, возможные в будущем.

Между тем, из показаний М.Д.С. и С.В.В. следует, что они обращались к ФИО1 с просьбами совершить определенные, конкретные действия: скрыть факт обнаружения и хранения ими алкогольной продукции, обеспечить неприменение к ним мер ответственности за выявленное нарушение, а также пронести на территорию колонии и передать им запрещенные предметы (телефон, поисковый приемник-коррелятор) и не привлекать осужденных к дисциплинарной ответственности за соответствующие нарушения правил внутреннего распорядка (по фактам получения взяток в сумме 75 000 руб., 400 000 руб., 95 499 руб.).

В этой связи квалификация действий ФИО1 по каждому из трех указанных преступлений по признаку получения взятки за общее покровительство и попустительство по службе, предложенная органом предварительного следствия, с которой согласился суд первой инстанции, отраженная в обвинительном заключении и приговоре, не соответствует обстоятельствам дела и противоречит имеющимся в деле доказательствам, в том числе показаниям свидетелей М.Д.С. и С.В.В.

Данное обстоятельство не было учтено органом предварительного расследования, оставлено без внимания и судом первой инстанции.

Кроме того, согласно фабуле предъявленного обвинения в обвинительном заключении и описанию преступного деяния в приговоре, ФИО1 инкриминируется получение взятки в сумме 500 000 рублей, то есть в крупном размере за незаконные действия в пользу взяткодателя М.Д.С., а именно: за подготовку на осужденного М.Д.С. необходимых материалов положительного характера для удовлетворения Борским городским судом Нижегородской области ходатайства осужденного М.Д.С. об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания, а также участие в судебном заседании при рассмотрении указанного ходатайства, где положительно охарактеризовать осужденного, несмотря на наличие у него действующих дисциплинарных взысканий.

Вместе с тем, согласно показаниям свидетеля М.Д.С., ФИО1 ему пояснил, что пакет документов будет передан в суд такой, какой есть, то есть с отрицательной характеристикой, однако именно он, ФИО1, примет участие в суде при решении вопроса о его условно-досрочном освобождении, где положительно охарактеризует его, за что ему (М.Д.С.) необходимо передать ФИО1 денежную сумму в размере 500 000 рублей.

Таким образом, такие вмененные ФИО1 незаконные действия, как подготовка им в отношении осужденного М.Д.С. материалов положительного характера, а именно положительной характеристики, не соответствуют обстоятельствам дела и противоречат имеющимся в деле доказательствам, в том числе показаниям свидетеля М.Д.С.

Более того, как изложено органом предварительного следствия в обвинительном заключении и отражено судом в приговоре, по факту получения взятки в сумме 100 000 руб. в октябре 2021 года ФИО1 инкриминируется, что он в рамках достигнутой с М.Д.С. в августе 2021 года договоренности участвовал на основании доверенности № от 03.10.2021 года в судебном заседании 06.09.2021 года в Борском городском суде Нижегородской области в качестве представителя администрации ФКУ ИК№ ГУФСИН России по <адрес> при рассмотрении ходатайства осужденного М.Д.С. о замене наказания в виде лишения свободы более мягким видом наказания, где умышленно умолчал о наличии у М.Д.С. дисциплинарного взыскания – устного выговора и не предоставил суду указанную отрицательно характеризующую осужденного информацию.

Признавая ФИО1 виновным по ч.3 ст.290 УК РФ по указанному преступлению (по факту взятки в сумме 100 000 рублей), орган предварительного следствия сослался в обвинительном заключении, а суд первой инстанции - в приговоре на доверенность № от 03.10.2021 года, расположенную в <данные изъяты>

Между тем, <данные изъяты> находится доверенность № от 03.11.2020 года на имя ФИО1 сроком действия 1 год, при этом <данные изъяты> находится доверенность № от 25.01.2021 года также на имя ФИО1 сроком действия 1 год. Обе доверенности, согласно их содержанию, позволяли ФИО1 в течение указанных в них периодов времени участвовать в суде первой инстанции в качестве представителя ФКУ ИК-№ ГУФСИН России по <адрес> при рассмотрении уголовных дел и материалов, в том числе при рассмотрении ходатайств осужденных в порядке исполнения приговоров.

Одновременно с этим, доверенность № от 03.10.2021 года, на которую ссылаются орган предварительного расследования – в обвинительном заключении и суд – в приговоре, и которая, по версии следствия и суда, давала право ФИО1 06.09.2021 года представлять в суде первой инстанции интересы ФКУ ИК-№ при рассмотрении ходатайства осужденного М.Д.С. – в материалах уголовного дела отсутствует.

Таким образом, приведенные в обвинительном заключении и отраженные в приговоре данные относительно полномочий ФИО1 на участие в судебных заседаниях суда первой инстанции при рассмотрении ходатайств осужденных в порядке исполнения приговоров – противоречат имеющимся в материалах дела документам.

Учитывая, что все изложенные обстоятельства были известны при организации предварительного расследования, судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционной жалобы осужденного и представления прокурора об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение, учитывая, что существо предъявленного ФИО1 обвинения противоречит приведенным в обвинительном заключении обстоятельствам, в связи с чем обвинительное заключение не соответствует требованиям ст.220 УПК РФ, составлено с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на его основе, а также фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого как более тяжкого преступления, что также исключает возможность постановления на основе данного обвинительного заключения итогового судебного решения по делу.

Кроме того, судебная коллегия оставляет без внимания доводы апелляционной жалобы представителя потерпевшего М.Д.С. - адвоката Евсеева А.А. в части обвинения ФИО1 и его осуждения по 4 преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.290 УК РФ, и 2 преступлениям, предусмотренным п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ, по следующим основаниям.

Так, в силу ч.1,2 ст.389.1 УПК РФ, право апелляционного обжалования судебного решения принадлежит осужденному, оправданному, их защитникам и законным представителям, государственному обвинителю и (или) вышестоящему прокурору, потерпевшему, частному обвинителю, их законным представителям и представителям, а также иным лицам в той части, в которой обжалуемое судебное решение затрагивает их права и законные интересы; гражданский истец, гражданский ответчик или их законные представители и представители вправе обжаловать судебное решение в части, касающейся гражданского иска.

Вместе с тем, согласно постановлению следователя от 19.01.2022 года <данные изъяты> М.Д.С. признан потерпевшим лишь по преступлению, совершенному 30.08.2018 года, по факту получения ФИО1 денежных средств в сумме 12 000 руб. за пронос на режимную территорию запрещенного предмета для передачи осужденному М.Д.С., квалифицированному органом следствия и затем судом по ч.3 ст.159 УК РФ. Однако по 4 преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.290 УК РФ, и 2 преступлениям, предусмотренным п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ, согласно материалам уголовного дела М.Д.С. потерпевшим не признавался и имеет лишь статус свидетеля, в качестве которого он и был допрошен на следствии и в суде.

В этой связи свидетель М.Д.С. и, соответственно, его представитель – адвокат Евсеев А.А. в части обвинения ФИО1 и его осуждения по 4 преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.290 УК РФ, и 2 преступлениям, предусмотренным п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ, не входят в перечень лиц, предусмотренный ст.389.1 УПК РФ, не являются лицами, чьи права и законные интересы затронуты вынесенным судебным решением, и поэтому они не обладают правом апелляционного обжалования судебного решения в указанной части.

Согласно разъяснениям, данным в п.19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.11.2012г. №26 (ред. от 27.06.2023г.) «О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции», приговор суда первой инстанции подлежит отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены указанные в статье 237 УПК РФ обстоятельства, препятствующие его рассмотрению судом; при этом, если в представлении прокурора или жалобе потерпевшего на обвинительный приговор поставлен вопрос об ужесточении наказания осужденному, но при этом не указано на необходимость применения уголовного закона о более тяжком преступлении, а судом апелляционной инстанции установлены предусмотренные пунктом 6 части 1 статьи 237 УПК РФ основания для квалификации действий осужденного как более тяжкого преступления, то суд апелляционной инстанции вправе отменить приговор и возвратить уголовное дело прокурору.

Поскольку перечисленные выше существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, допущенные органом предварительного расследования, не могут быть восполнены судом, приговор в отношении ФИО1 подлежит отмене, а уголовное дело - возвращению Борскому городскому прокурору Нижегородской области в соответствии с положениями п.п.1,6 ч.1 ст.237 УПК РФ, для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Поскольку приговор суда отменяется с возвращением уголовного дела прокурору, по остальным доводам: апелляционной жалобы осужденного о его непричастности ко всем инкриминируемым ему преступлениям, апелляционной жалобы представителя потерпевшего и апелляционного представления прокурора о чрезмерной мягкости назначенного осужденному наказания суд апелляционной инстанции суждений не дает, так как они будут предметом проверки и оценки суда первой инстанции при новом судебном разбирательстве по данному уголовному делу.

С учётом отмены приговора суда с возвращением уголовного дела прокурору, суд апелляционной инстанции, руководствуясь п.9 ч.3 ст.389.28, ч.3 ст.255 УПК РФ, учитывая требования ст.ст.97, 99 УПК РФ, данные о личности ФИО1, тяжесть выдвинутого против него обвинения, действуя в целях сохранения баланса между интересами данного лица и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного правосудия, полагает, что мера пресечения в отношении ФИО1 в виде заключения под стражу подлежит оставлению без изменения, поскольку обстоятельства, послужившие основанием для её избрания и продления срока действия данной меры пресечения, не потеряли своей актуальности, и у суда имеются основания полагать, что ФИО1, обвиняемый в совершении 5 тяжких и 2 особо тяжких корыстных преступлений, в том числе направленных против государственной власти и интересов государственной службы, под тяжестью предъявленного обвинения и угрозой возможного назначения уголовного наказания в виде лишения свободы на длительный срок может скрыться от органов следствия и суда, в связи с чем судом апелляционной инстанции срок содержания ФИО1 под стражей продлевается на 3 месяца, то есть до 21.11.2023 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.237, 255, 389.13, 389.15, 389.17, 389.18, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Борского городского суда Нижегородской области от 27 февраля 2023 года в отношении ФИО1 отменить, на основании п.п.1,6 ч.1 ст.237 УПК РФ уголовное дело вернуть Борскому городскому прокурору Нижегородской области для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения в отношении ФИО1 в виде заключения под стражу оставить без изменения, продлить срок содержания ФИО1 под стражей на 3 месяца, то есть до 21.11.2023 года.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения, может быть обжаловано в Первый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном гл.47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: