Судья: Коврижных А.А. Дело № 22-3187/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 10 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего – Яцуценко Е.М.,

судей Гладких Н.З., Барабаш О.В.,

при помощнике судьи – Рудницкой О.В.,

с участием прокурора Синицыной М.Ю.,

осужденного ФИО1(посредством видеоконференцсвязи),

защитника – адвоката Шарапова О.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу с дополнениями адвоката Шарапова О.А., апелляционное представление с дополнениями прокурора ФИО6 на приговор Ленинского районного суда <адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, образование неполное среднее, холостой, трудоустроенный в ООО «...» кладовщиком - комплектовщиком, регистрации на территории РФ не имеющий, проживающий по адресу: <адрес>, не судимый, осужден

по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 08 годам 06 месяцам лишения свободы,

по ч.1 ст. 228 УК РФ к 01 году лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено ФИО1 наказание в виде 08 лет 10 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока отбывания наказания с момента вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок лишения свободы время задержания и содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Яцуценко Е.М., выслушав осужденного ФИО1 и адвоката Шарапова О.А. поддержавших доводы апелляционных жалоб с дополнениями, мнение прокурора Синицыной М.Ю. об отмене приговора по доводам апелляционного представления, судебная коллегия,

установил а:

ФИО1 осужден по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в помещении, используемом для развлечения и досуга, в значительном размере, а также осужден по ч.1 ст. 228 УК РФ за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере.

Преступления им совершены на территории <адрес> во время и при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО7 считает приговор незаконным, несправедливым - в связи с суровостью, подлежащим отмене.

Отмечает, что в части осуждения ФИО1 по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, суд не дал оценку важнейшему обстоятельству: чья была инициатива на незаконную сделку с наркотическим средством, не установил и не указал в приговоре, чьи именно действия привели к событию преступления. Вопреки требованиям закона, подробные показания ФИО8 о важных обстоятельствах не приведены, соответственно им не дана оценка. Суд уклонился от оценки доводов защитника о нарушениях закона, допущенных сотрудниками полиции, склонивших ФИО8 участвовать в провокации преступления.

Кроме того, суд не дал должной оценки результатам оперативно-розыскного мероприятия от ДД.ММ.ГГГГ, полученным с нарушением закона. Основания для начала проведения ОРМ «Проверочная закупка» отсутствовали. Постановление о проведении ОРМ было вынесено незаконно, без проверки сведений, сообщенных сотрудникам полиции закупщиком «X» - ФИО8

Показания свидетеля ФИО2, на которые суд сослался в приговоре, не могут свидетельствовать о наличии сведений о признаках противоправного деяния, поскольку он не показал о фактах предыдущего сбыта наркотических средств ФИО1. Постановление о проведении ОРМ проверочная закупка составлено и утверждено руководителем ДД.ММ.ГГГГ, а уговорить ФИО1, приобрести наркотик ФИО2 удалось только в конце декабря 2021 года.

В нарушение положений ст.5 Федерального закона РФ от ДД.ММ.ГГГГ №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», сотрудники полиции при содействии ФИО8 побудили ФИО1 к совершению противоправного деяния, т.е. преступление от ДД.ММ.ГГГГ было спланировано и организовано органами полиции. В связи с чем действия, совершенные в результате провокации со стороны полиции, не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние.

Так же отмечает, что представленный в деле краткий фрагмент видеозаписи не мог достоверно зафиксировать все события, которые произошли в период общения ФИО1 и закупщика ФИО8. Исходная запись не могла быть менее 40 минут. В деле представлен только фрагмент видеозаписи, устроивший сторону обвинения. Те события, о которых ФИО1 рассказал суду - разделение им общей массы наркотика пополам - не обязательно должны были произойти именно в зафиксированный на видеозаписи малый промежуток времени. Видеозапись, на которую сослался суд, не была просмотрена в судебном заседании. Возникшие противоречия не устранены.

Показания присутствовавших во время ОРМ лиц, судом в приговоре не приведены, поэтому им не дана оценка и не рассмотрены доводы защиты о недостоверности материалов с результатами ОРД.

Полагает, что из анализа собранных по делу доказательств следует, что на момент обращения ФИО12 к ФИО1, последний не имел в своем распоряжении наркотических веществ, никогда их не сбывал и не распространял. Правовых оснований для проведения ОРМ в отношении ФИО1 не имелось Незаконные действия ФИО1 по приобретению и передаче наркотического средства ФИО2, в которых он обвиняется, были вызваны уговорами закупщика, действовавшего по поручению органов полиции.

Приходит к выводу, что фабула вмененного ФИО1 нарушения закона описывается ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ.

Кроме того, отмечает, что не все обстоятельства положенные в основу приговора, были исследованы в судебном заседании. В судебном заседании не исследовались л.д. 112-114 т.1 – заключение эксперта №э от ДД.ММ.ГГГГ и протокол осмотра вещественного доказательства в т.1 л.д.116-119, которые относятся к предмету преступления. В связи с этим, обстоятельства дела не отражены в полной мере, а событие преступления от ДД.ММ.ГГГГ не установлено.

Утверждает о том, что судом нарушен принцип непосредственности исследования доказательств, не дана объективная оценка доказательствам, имеющимся в деле, доводы защиты в приговоре не получили оценки. В частности, факт избиения и принуждения к сотрудничеству ФИО8 и отсутствие досмотра закупщика в ходе проведения ОРМ. Неполное и искаженное воспроизведение обстоятельств дела в приговоре привело к нарушению требований ст.297 УПК РФ. На основании изложенного, просит приговор отменить.

В апелляционном представлении с дополнениями прокурор ФИО6 считает приговор незаконным. Отмечая положения Постановления Пленума ВС РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», полагает, что действия ФИО1 по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ суду следовало квалифицировать по ч.1 ст. 228 УК РФ - как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, поскольку согласно описанию преступного деяния в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, в обвинительном заключении, в судебном заседании, не установлены обстоятельства незаконного приобретения ФИО1 наркотических средств, а именно точное место совершения преступления, то есть обстоятельства, составляющие объективную сторону преступления и подлежащие доказыванию.

Кроме того, суд верно определив вид исправительного учреждения - колонию строгого режима, ошибочно сослался на п.«б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

В дополнительном представлении ставит вопрос об отмене приговора суда, поскольку в нарушение требований ст.240, 285, 307 УПК РФ, п.п.6,8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 2911.2016 № «О судебном приговоре», в судебном заседании суд не исследовал заключение эксперта №э от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому вещество, изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра ФИО1 по адресу <адрес>, является наркотическим средством- маслом каннабиса (гашишным маслом), однако сослался на данное доказательство в приговоре в подтверждение виновности ФИО1

Также в ходе судебного следствия не исследован протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрено наркотическое вещество, изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра ФИО1 по адресу <адрес>, в приговоре данное доказательство не приведено.

Вместе с тем, данные доказательства могли повлиять на правильность разрешения уголовного дела по существу, на выводы суда о виновности ФИО1 и юридическую оценку содеянного. Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение.В связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в ином составе суда.

Согласно ст.389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе с дополнениями, апелляционном представлении с дополнениями, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

В соответствии с ч. 2 ст. 389.15, ч.1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены либо изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела, судом первой инстанции допущены.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 7 УПК РФ принципом уголовного судопроизводства является законность при производстве по уголовному делу, который подразумевает требование осуществлять производство по уголовному делу в точном соответствии с законом, при соблюдении норм материального и процессуального права.

В силу ст. 16 УПК РФ обеспечение обвиняемому права на защиту является основополагающим принципом уголовного судопроизводства.

В частности, согласно ч. 1 ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев, предусмотренных разделом X названного Кодекса. Суд заслушивает показания подсудимого, исследует заключения экспертов, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств.

В силу ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Указанные требования уголовно-процессуального закона по настоящему делу были нарушены.

Так, из описательно-мотивировочной части приговора следует, что судом в его основу, наряду с другими доказательствами, положено заключение эксперта №э от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.112-114), согласно которому вещество, изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра ФИО1 по адресу <адрес>, является наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишным маслом). На момент проведения исследования постоянная масса масла каннабиса (гашишного масла) составила 2,65 г.

При этом, приведенное заключение экспертизы, определившее вид и размер изъятого у ФИО1 наркотического средства, на основании которого формировался объем обвинения осужденного, имело существенное значение для рассмотрения дела по существу и вынесения законного приговора.

Между тем, в нарушение ч. 3 ст. 240 УПК РФ указанное экспертное заключение в условиях состязательности процесса по правилам, установленным ст. 87 УПК РФ, не оглашалось и с участием сторон не исследовалось, что подтверждается постановлением суда от ДД.ММ.ГГГГ об удостоверении замечаний на протокол судебного заседания, поданных защитником ФИО7 (т.3 л.д. 147-148), в связи с чем, суд не вправе был ссылаться на него в приговоре как на доказательство виновности ФИО1

Данное доказательство устанавливало наличие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, в частности, относительно вида и размера изъятого у ФИО9 наркотического средства, а потому его необоснованное указание судом в приговоре существенно повлияло на исход дела и обоснованность осуждения ФИО9

Допущенное судом первой инстанции нарушение является существенным, повлиявшим на исход дела, неустранимым в суде апелляционной инстанции, в связи с чем, судебная коллегия полагает необходимым отменить приговор и уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, иным составом суда, со стадии судебного разбирательства.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо устранить нарушения требований уголовно-процессуального закона и принять законное, обоснованное и справедливое решение.

Поскольку в соответствии с ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ суд апелляционной инстанции, отменяя приговор, не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом первой инстанции при повторном рассмотрении уголовного дела, доводы, изложенные в апелляционных жалобе, представлении с дополнениями, в части незаконности проведения ОРМ, недопустимости доказательств, квалификации действий обвиняемого, доказанности вины, оценки доказательств и другие, подлежат проверке при новом рассмотрении уголовного дела.

Принимая во внимание обстоятельства дела, а также то, что ФИО1 обвиняется в совершении особо тяжких преступлений, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного разбирательства, в целях обеспечения условий дальнейшего производства по делу в разумные сроки, с учетом положений ст. ст. 97, 108, 255 УПК РФ, судебная коллегия считает необходимым избрать ФИО1, меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 03 месяца, полагая, что при применении более мягкой меры пресечения, он может скрыться от суда, иным образом воспрепятствовать производству по уголовному делу. При этом обстоятельств, препятствующих содержанию ФИО1 в условиях изоляции от общества, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст.389.20, 389.28, ст.389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Ленинского районного суда <адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 - отменить, передать материалы уголовного дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд, иным составом суда, со стадии судебного разбирательства.

Избрать ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженцу <адрес> меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на три месяца, то есть до ДД.ММ.ГГГГ.

Апелляционное представление с дополнениями прокурора Машковской А.В., апелляционную жалобу адвоката Шарапова О.А. с дополнениями - удовлетворить.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в Девятый кассационный Суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ путем направления кассационных жалобы, представления в течение 6 месяцев со дня вынесения настоящего определения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок с момента вручения ему копии настоящего определения.

В случае подачи кассационной жалобы, представления осужденный вправе ходатайствовать о своем личном участии в рассмотрении уголовного дела в суде кассационной инстанции.

Председательствующий Е.М.Яцуценко

Судьи Н.З. Гладких

О.В.Барабаш