дело № 22-1976/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Тюмень 10 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе:

председательствующего – судьи Валеевой Р.Э.,

судей Братцева А.В., Голубева А.Н.,

с участием: прокурора отдела уголовно – судебного управления прокуратуры Тюменской области Новиковой К.С.,

защитника – адвоката Толстыгина Д.П.,

при секретаре Хухоровой Н.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора Калининского округа г. Тюмени Кондрашкина Е.В. на приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 19 мая 2023 года, которым

ФИО1, <.......> судимый:

- 14 января 2022 года Ленинским районным судом г. Тюмени по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 1 год,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года. На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Ленинского районного суда г. Тюмени от 14 января 2022 года отменено. В соответствии со ст. 70 УК РФ, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Ленинского районного суда г. Тюмени от 14 января 2022 года, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 3 месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. «б» ч. 32 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания ФИО1 под стражей с 12 мая 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Валеевой Р.Э., адвоката Толстыгина Д.П., возражавшего против удовлетворения апелляционного представления, мнение прокурора Новиковой К.С., полагавшей необходимым приговор изменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛ

А:

ФИО1 признан виновным и осужден за то, что 12 мая 2022 года не позднее 19 часов 24 минут совершил покушение на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено в г. Тюмени при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину по предъявленному обвинению не признал.

В апелляционном представлении прокурор Калининского округа г. Тюмени Кондрашкин Е.В., не оспаривая выводы суда о виновности ФИО1 и квалификации его действий, выражает несогласие с приговором в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона. Приводит доводы о том, что, согласно описанию преступного деяния, признанного судом доказанным, ФИО1, имея умысел на незаконное приобретение наркотических средств для личного употребления, без цели сбыта, посредством приложения «Телеграм» в сети «Интернет», используя принадлежащий ему сотовый телефон, приискал неустановленное лицо, занимающееся незаконным сбытом наркотических средств, которому сделал заказ на поставку неопределенного наркотического средства. Вместе с тем, в описательно-мотивировочной части приговора имеется указание о том, что ФИО1 довести до конца свой преступный умысел, направленный на незаконное приобретение для личного употребления, без цели сбыта, наркотических средств – мефедрона и гашиша не смог по независящим от него обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками полиции. В связи с чем автор представления считает, что судом не установлено на незаконное приобретение какого наркотического средства был направлен умысел ФИО2 Кроме того, вопреки требованиям закона, судом первой инстанции был произведен зачет в срок отбывания наказания времени содержания ФИО1 под стражей в соответствии с п. «б» ч. 31 ст. 72 УК РФ, тогда как в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 228 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день на основании ч. 32 ст. 72 УК РФ. С учетом изложенного, автор представления просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Толстыгин Д.П., действующий в защиту интересов осужденного ФИО1, не согласившись с доводами апелляционного представления, просит оставить их без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.

В соответствии с требованиями ст. 87 и ст. 88 Уголовно – процессуального кодекса Российской Федерации суд проверил и оценил все представленные ему доказательства, проанализировал их в приговоре и указал основания, по которым он принял доказательства, представленные в обоснование доказанности вины ФИО1 в совершении преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств.

Суд правильно пришел к выводу о достоверности и допустимости доказательств, указанных в приговоре, и обоснованно признал их достаточными для подтверждения виновности ФИО1, положив их в основу приговора.

Вина ФИО1 в совершении преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств подтверждается его показаниями, из которых следует, что до мая 2022 года он через приложение, установленное в его телефоне, несколько раз осуществлял заказ наркотических средств для личного употребления, однако не всегда обнаруживал в обозначенных местах оплаченное им наркотическое средство, о чем уведомлял продавцов. В мае 2022 года он через приложение обратился туда, где ранее приобретал наркотическое средство, с предложением о сотрудничестве по распространению наркотических средств, имея при этом умысел на завладение предоставленными ему наркотическими средствами, так как ранее недополучил оплаченные им наркотики. На его предложение о сотрудничестве ему сначала устроили проверку, положив в обозначенное место пакет не с наркотическим средством. Затем ему сообщили, что это была проверка. В день задержания ему прислали изображение с местом нахождения наркотических средств. В вечернее время он решил забрать для личного употребления наркотическое средство, которое было оставлено в тайнике. Ориентируясь по обозначенным ему координатам, он направился за наркотическими средствами. По пути следования его остановили сотрудники полиции, которые в ходе его досмотра обнаружили остатки наркотического средства, которое он приобрел для личного употребления, а также в ходе просмотра телефона обнаружили фотографию с местом нахождения закладки с наркотическим средством, которое он собирался приобрести.

Суд первой инстанции принял показания ФИО1 как достоверные и не нашел оснований подвергать сомнению сведения, изложенные ФИО1 в судебном заседании.

Кроме показаний ФИО1, в качестве доказательств, подтверждающих его вину в совершении преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств суд привел в приговоре показания свидетелей Н., Л., И., протокол осмотра места происшествия, протокол личного досмотра ФИО1, заключения химических экспертиз, а также иные материалы дела с подробным приведением их содержания и анализа.

Из показаний свидетеля Л. следует, что 12 мая 2022 года он заступил на дежурство в составе пешего патруля. Около 19 часов в лесополосе, недалеко от <...> был замечен ФИО1, который вел себя подозрительно. Было принято решение о проведении его личного досмотра, в ходе которого у него при себе был обнаружен пакетик с содержимым, использованный инъекционный шприц, изолента и нож. Кроме этого был обнаружен сотовый телефон, при просмотре которого в приложении «Телеграм» установлены сведения о заказе наркотического средства и фотография с указанием местонахождения тайника с наркотическим средством. На место была вызвана следственно-оперативная группа. В присутствии понятых был произведен осмотр места происшествия. Со слов сотрудников полиции ему стало известно, что в тайнике около бетонированного камня был обнаружен сверток, обмотанный малярным скотчем, внутри которого находилось еще три свертка, обмотанные малярным скотчем, внутри которых находились свертки с веществом белого и темно - коричневого цвета.

Свидетель Н. показала, что 12 мая 2022 года она находилась на суточном дежурстве в составе следственно-оперативной группы ОП № 8 <.......>. Около 20 часов в дежурную часть поступило сообщение об обнаружении наркотического средства по адресу: <...>. После чего она в составе следственно-оперативной группы выехала по указанному адресу. От сотрудников ППС, которые находились на месте, ей стало известно, что в ходе личного досмотра ФИО1 был обнаружен сотовый телефон, в котором были сведения о месте нахождения тайника с наркотическим средством. С использованием служебной собаки было осмотрено место происшествия, в результате которого был обнаружен сверток в малярном скотче, в котором было еще три свертка с обозначениями.

Согласно показаниям свидетеля И. 12 мая 2022 года в вечернее время он со своим знакомым Б. принимал участие в качестве понятого при осмотре участка местности в 150 метрах от дома № 65 по ул. Октябрьской г. Тюмени с участием ФИО1 Сотрудник кинологической службы с применением служебной собаки обнаружил сверток белого цвета. По данному факту ФИО1 пояснил, что в приложении «Телеграм» приобрел наркотическое средство, которое находится в свертке. После оплаты ФИО1 получил координаты тайника и для того, чтобы забрать приобретенное наркотическое средство, прибыл на обозначенный участок местности, однако забрать свертки с наркотическим средством не смог, поскольку был задержан сотрудниками полиции. Эксперт-криминалист развернул обнаруженный сверток, внутри которого находились три свертка с цифрами, обозначающими количество находившихся внутри свертков. В общей сложности было обнаружено 65 свертков.

Приведенные в приговоре показания свидетелей существенных противоречий в себе не содержат, свидетели сообщали сведения по обстоятельствам, подлежащим доказыванию, и о характере действий виновного.

В соответствии с протоколом личного досмотра ФИО1 у него в присутствии понятых были обнаружены и изъяты: сотовый телефон марки Samsung модели Galaxy A 52, полимерный пакетик с веществом белого цвета, шприц, изолента, нож.

Согласно протоколу осмотра места происшествия, объектом осмотра которого являлся участок местности в 180 метрах от <...> г. Тюмени, под бетонированным камнем был обнаружен сверток из строительного скотча белого цвета, обмотанного прозрачным скотчем. При вскрытии свертка в нем обнаружено три свертка, обмотанные строительным скотчем белого цвета с цифровыми обозначениями, выполненные красителем черного цвета. В первом свертке обнаружено 25 свертков в изоленте синего цвета с веществом белого цвета внутри. Во втором свертке было обнаружено 23 свертка в изоленте синего цвета и 2 свертка в изоленте зеленого цвета. В третьем свертке обнаружено 15 свертков в изоленте зеленого цвета.

Сведения, изложенные в протоколе осмотра места происшествия и протоколе досмотра ФИО1 в полном объеме согласуются с показаниями свидетелей Л., Н., И. Судебная коллегия находит, что указанное обстоятельство является одним из свидетельств достоверности отраженных в протоколе осмотра места происшествия и протоколе досмотра сведений.

Изъятое в ходе осмотра места происшествия вещество было направлено для производства химической экспертизы, согласно выводам которой установлено, что содержимое свертков является наркотическим средством. В объектах с 1 по 50 обнаружено вещество, содержащее мефедрон (4-метилметкатинон), массой 43,8260 грамм, в объектах с 51 по 65 обнаружено наркотическое средство – гашиш, массой 14,4811 грамм.

Доказательства, исследованные судом первой инстанции, свидетельствуют о том, что вина ФИО1, установлена. Судебная коллегия находит правильным вывод суда о виновности ФИО1 в совершении преступления. Совокупность изложенных в приговоре доказательств, является достаточной для подтверждения вины ФИО1

Положенные в основу приговора доказательства в полном объеме обладают свойствами относимости и допустимости, поскольку они получены в точном соответствии с требованиями уголовно – процессуального закона.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Согласно положениям ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как следует из приговора, обосновывая свои выводы о виновности ФИО1 в совершении преступления, суд сослался на показания свидетеля Л. – полицейского ОБ ППСП <.......>, а также его рапорт, и показания свидетеля Н. – следователя СО ОП № 8 <.......>, в которых они приводят сведения об обстоятельствах преступления, ставших им известными со слов ФИО1 при изъятии наркотического средства.

Вместе с тем, по смыслу закона сотрудники полиции могут быть допрошены только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Учитывая изложенное, из числа доказательств виновности осужденного ФИО1 подлежат исключению показания свидетелей Л. и Н., а также рапорт полицейского ОБ ППСП <.......> Л. в части воспроизведения сведений об обстоятельствах преступления, ставших им известными со слов ФИО1 при обнаружении и изъятии наркотических средств.

Исключение из приговора показаний свидетелей Л. и Н., а также рапорта Л. в части не влияет на выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, поскольку не устраняет имеющейся совокупности других доказательств виновности осужденного, так как материалы дела содержат иные неопровержимые доказательства, исследованные и проверенные судом по правилам ст. ст. 73, 88 и 307 УПК РФ, с учетом обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 Уголовно – процессуального кодекса Российской Федерации, судом установлены приведенной в приговоре совокупностью доказательств, с указанием мотивов принятого решения.

Судебная коллегия не может признать обоснованными доводы апелляционного представления о том, что при описании преступного деяния судом были допущены формулировки, влекущие отмену приговору. Из приговора следует, что судом были указаны время, место, способ совершения преступления, форма вины ФИО1 и цель совершения преступления. Каких-либо неясностей или противоречий при описании преступного деяния судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах апелляционное представление в данной части подлежит оставлению без удовлетворения.

Наказание ФИО1 назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, всех характеризующих данных осужденного, требований ст. 6, ст. 60, ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 Уголовного кодекса Российской Федерации, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного.

Судом первой инстанции при назначении наказания были учтены все имеющиеся на момент вынесения приговора данные о личности виновного, в том числе смягчающие наказание обстоятельства.

Иных обстоятельств, смягчающих наказание осужденного, прямо предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ, не усматривается, признание в качестве таковых обстоятельств, не закрепленных данной нормой, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, является правом суда, а не его обязанностью. Суд не нашел оснований для отнесения к смягчающим иных, кроме перечисленных в приговоре обстоятельств. Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции.

Каких-либо обстоятельств, способных повлиять на вид и размер наказания, и не учтенных судом первой инстанции при его назначении, не установлено.

Судом первой инстанции обсуждался вопрос о возможности применения положений ст. 64 УК РФ и ст. 73 УК РФ при назначении наказания ФИО1, однако суд обоснованно не нашел для этого оснований, должным образом мотивировав свои выводы в приговоре. Принимая во внимание отсутствие обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, а также данные о личности ФИО1, судебная коллегия находит выводы суда правильными и не усматривает оснований для изменения категории совершенного преступления.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не находит оснований для изменения назначенного ФИО1 наказания.

Доводы апелляционного представления о неправильном применении положений ст. 721 УК РФ являются обоснованными.

В силу ч. 32 ст. 72 УК РФ в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 228 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии.

Из приговора следует, что ФИО1 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Вместе с тем суд первой инстанции зачел ФИО1 в срок отбывания наказания время содержания его под стражей в период с 12 мая 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, произведенного в соответствии с п. «б» ч. 31 ст. 72 УК РФ, что противоречит ч. 32 ст. 72 УК РФ, устанавливающей запрет на применение льготных условий зачета времени содержания под стражей в отношении перечисленных в законе лиц, в том числе осужденных за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ. При таких обстоятельствах приговор в данной части подлежит изменению.

Нарушений уголовно – процессуального закона, допущенных при производстве по уголовному делу, влекущих отмену приговора, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 38915, 38919, 38920, 38928 Уголовно – процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А :

Приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 19 мая 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетелей Н. и Л., рапорт полицейского ОБ ППСП <.......> Л. в части воспроизведения сведений, сообщенных им ФИО1 об обстоятельствах совершенного преступления, как на доказательство, подтверждающее виновность ФИО1

В соответствии с ч. 32 ст. 72 УК РФ зачесть в срок отбывания наказания время содержания ФИО1 под стражей с 12 мая 2022 года до дня вступления приговора в законную силу, то есть до 10 августа 2023 года, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление – удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы, представления через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу, с соблюдением требований статьи 4014 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 40110 – 40112 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

В случае подачи кассационной жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи