Апелляционное определение по делу № 22-3491/2023 от 11.08.2023

Судья: Логинова Т.Г. Дело № 22-3491/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Барнаул 11 августа 2023 года

Суд апелляционной инстанции Алтайского краевого суда в составе:

Председательствующего Шевелевой Р.В.,

судей: Жудиной О.Н., Левашовой О.А.,

при секретаре Танаковой А.А.,

с участием прокурора Ильиных С.А.,

адвоката Комарова С.Н.,

осужденного ФИО1 (по средствам видеоконференц-связи),

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Анисимовой Е.А. на приговор Бийского городского суда Алтайского края от 23 мая 2023 года, которым

ФИО1, ***, судимый:

1) 13 августа 2015 года Октябрьским районным судом г. Барнаула я по ч.2 ст. 162 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

2) 07 апреля 2016 года Каменским городским судом Алтайского края по п. «а,в» ч. 2 ст. 161 УК РФ с применением ч.5 ст. 69 УК РФ (приговор от 13 августа 2015 года) к 5 годам 8 месяцам лишения свободы: освобожден 19 февраля 2019 года по постановлению Индустриального районного суда г. Барнаула Алтайского края от 08 февраля 2019 года условно-досрочно на 1 год 6 месяцев 1 день,

осужден по ч.3 ст. 30, п. «а,б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотического средства массой *** грамм) с учетом ст. 64 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч.3 ст. 30, п. «а,б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (факту сбыта наркотического средства массой *** грамма) с учетом ст. 64 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по факту изъятия наркотических средств массой *** грамма по адресу<адрес>) с учетом ст. 64 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч.2 ст. 69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде содержания под стражей до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей в период с ДД.ММ.ГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о взыскании процессуальных издержек и судьбе вещественных доказательств.

Отменен арест, наложенный органами предварительного расследования на мобильный телефон «***», стоимостью *** рублей, изъятый у ФИО1, хранящийся в комнате хранения вещественных доказательств МУ МВД России «Бийское» по адресу: <адрес>, мобильный телефон «***», являющийся орудием преступлений, постановлено его уничтожить.

Заслушав доклад судьи Жудиной О.Н., изложившей содержание судебного решения, существо апелляционного представления, возражений осужденного и адвоката на него, выслушав мнения участников судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

приговором ФИО1 признан виновным:

- в покушение на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей в своем составе мефедрон (4-метилметкатинон), массой *** грамм, совершенном в период времени с ДД.ММ.ГГ до *** часов *** минут ДД.ММ.ГГ группой лиц, по предварительному сговору, в значительном размере.

- в покушение на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей в своем составе мефедрон (4-метилметкатинон), массой *** грамма, совершенном в период времени с ДД.ММ.ГГ до *** часов *** минут ДД.ММ.ГГ группой лиц, по предварительному сговору, в значительном размере.

в покушение на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей в своем составе мефедрон (4-метилметкатинон), массой *** грамма, совершенном группой лиц, по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления совершены на территории <адрес> при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину признал полностью.

В апелляционном представлении государственный обвинитель считает, что приговор подлежит изменению в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью назначенного наказания вследствие его чрезмерной мягкости, нарушением требований уголовно-процессуального закона. В обоснование чего, ссылаясь на ст. 297 УПК РФ, ч.ч. 1, 2 ст. 307 УПК РФ и п. 18 постановления Пленума Верховного суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре», указывает, что суд необоснованно исключил из объема предъявленного обвинения по каждому из составов совершенного преступления признак незаконного сбыта наркотических средств «совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных - сетей (включая сеть «Интернет»), как не нашедший своего подтверждения в судебном заседании, при этом суд указал, что в материалах уголовного отсутствуют сведения о том, что для связи с приобретателями наркотических средств либо с неустановленным соучастником преступлений, а также для поиска источника информации для покупателей наркотиков, взаимодействия соучастников при подготовке и совершении преступления, использовалась информационно-телекоммуникационная сеть (включая сеть «Интернет»») Указывает, что вышеуказанный квалифицирующий признак нашел подтверждение в ходе судебного следствия, поскольку из показаний ФИО1, положенных в основу приговора, установлено, что он использовал информационно-телекоммуникационную сеть (включая сеть «Интернет») для вступления в сговор с неустановленным следствием лицом, направленный на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, поиска источника информации для покупателей наркотического средства, взаимодействия соучастников при подготовке и совершении преступления, оплаты выполненной работы. По мнению автора представления, указанные обстоятельства в полной мере соответствуют п.20 постановления Пленума Верховного суда РФ от 15.12.2022 № 37 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях в сфере компьютерной информации, а также иных преступлениях, совершенных с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет»», согласно которому преступление квалифицируется как совершенное с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», независимо от стадии совершения преступления, если для выполнения, хотя бы одного из умышленных действий, создающих условия для совершения соответствующего преступления или входящих в его объективную сторону, лицо использовало такие сети. В частности, по данному признаку, при незаконном сбыте наркотических средств квалифицируются действия лица, которое с использованием сети «Интернет» подыскивает источник незаконного приобретения наркотических средств с целью последующего сбыта или соучастников незаконной деятельности по сбыту наркотических средств, а равно размещает информацию для приобретателей наркотических средств. Обращает внимание, что отсутствие в сотовом телефоне ФИО1 интернет-мессенджера «***», который по его показаниям он удалил незадолго до задержания его сотрудниками полиции, не опровергает того обстоятельства, что данный мессенджер он использовал в незаконной деятельности по сбыту наркотических средств.

Ссылаясь на п.«г» ч.1 ст. 104.1 УК РФ, указывает, что предусмотрена возможность конфискации в собственность государства на основании обвинительного приговора орудий, оборудования и иных средств совершения преступления, принадлежащих обвиняемому, однако судом мобильный телефон «***», изъятый у ФИО1 признан орудием преступлений, однако в нарушение указанных требований суд постановил уничтожить его, однако, вместе с тем, мобильный телефон «***», изъятый у ФИО1, при осмотре которого не обнаружено значков, не признан орудием преступления, следовательно, подлежит возврату законному владельцу ФИО1, в связи с чем судом необоснованно принято решение об его уничтожении. Кроме того, перечисляя признанные судом смягчающие наказание обстоятельства, указывает, что суд необоснованно назначил наказание с применением ст. 64 УК РФ по каждому эпизоду преступления, поскольку преступная деятельность ФИО1 пресечена сотрудниками правоохранительных органов, места расположения закладок наркотических средств и иные обстоятельства преступлений установлены ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и процессуальных действий, что свидетельствует о том, что он не способствовал раскрытию преступлений, а только их расследованию.

В связи с изложенным просит приговор изменить: квалифицировать действия ФИО1 по всем фактам сбыта наркотических средств с учетом квалифицирующего признака совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»); исключить указание о применении при назначении наказания положений ст.64 УК РФ; признать ФИО1 виновным в совершении вышеуказанных преступлений и назначить наказание с учетом ч.3 ст.66, ч.2 ст. 68 УК РФ по 3 ст.30, п.п. «а,б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определить наказание в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; вещественные доказательства: мобильный телефон «***» конфисковать в доход государства; мобильный телефон «***» возвратить ФИО1

В возражениях на апелляционное представление осужденный ФИО1, считая приговор законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционное представление – без удовлетворения, при этом указывает, что мессенджер «***» он удалил, так как больше не хотел заниматься преступной деятельностью, прокурор пропустил срок подачи апелляционного представления, в связи с чем оно не подлежит рассмотрению.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Фоминых Г.Г., считая приговор законный и обоснованный, просит оставить его без изменения, апелляционное представление – без удовлетворения. Указывает, что в своем представлении прокурор фактически просит переоценку доказательств, при этом в судебном заседании были установлены обстоятельства, которым судом дана правильная юридическая оценка и назначено наказание с применением ст. 64 УК РФ

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, возражений осужденного и адвоката на него, суд апелляционной инстанции принимает следующее решение.

Вопреки доводам возражения осужденного срок апелляционного обжалования, предусмотренный ст. 389.4 УПК РФ, при подаче апелляционного представления не нарушен. Изначально апелляционное представление было подано в последний день срока апелляционного обжалования (7 июня 2023 года), затем апелляционное представление 15 июня 2023 года было возращено для пересоставления и установлен срок 1 день, 16 июня 2023 года было подано апелляционное представление, соответствующее требованиям, установленным ч.1 ст. 389.6 УПК РФ.

Судебное разбирательство по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона при соблюдении общеправовых принципов, в том числе презумпции невиновности, состязательности и равноправия сторон. Не предоставляя какой-либо из сторон преимущества, суд создал равные условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления прав.

Суд оценил исследованные доказательства в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ и правильно признал их совокупность достаточной для постановления в отношении осужденного обвинительного приговора.

Факты совершения осужденным покушений на незаконный сбыт наркотических средств в размерах указанных в приговоре сторонами не оспариваются.

Вместе с тем, соглашаясь с доводами апелляционного представления о незаконном исключении из обвинения ФИО1 квалифицирующего признака «совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных - сетей (включая сеть «Интернет»), суд апелляционной инстанции обращает внимание на показания осужденного, использованных судом в качестве доказательств, из которых следует, что он использовал информационно-телекоммуникационную сеть (включая сеть «Интернет») для вступления в сговор с неустановленным следствием лицом, направленный на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, поиска источника информации для покупателей наркотического средства, взаимодействия соучастников при подготовке и совершении преступления, оплаты выполненной работы, что в полной мере соответствуют п.20 постановления Пленума Верховного суда РФ от 15.12.2022 № 37 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях в сфере компьютерной информации, а также иных преступлениях, совершенных с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет»», согласно которому преступление квалифицируется как совершенное с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», независимо от стадии совершения преступления, если для выполнения, хотя бы одного из умышленных действий, создающих условия для совершения соответствующего преступления или входящих в его объективную сторону, лицо использовало такие сети.

В частности, по данному признаку, при незаконном сбыте наркотических средств квалифицируются действия лица, которое с использованием сети «Интернет» подыскивает источник незаконного приобретения наркотических средств с целью последующего сбыта или соучастников незаконной деятельности по сбыту наркотических средств, а равно размещает информацию для приобретателей наркотических средств.

Кроме того, судом первой инстанции оставлен без внимания и тот факт, что отсутствие в сотовом телефоне ФИО1 интернет-мессенджера «***», который по его показаниям он удалил незадолго до задержания его сотрудниками полиции, не опровергает того обстоятельства, что данный мессенджер он использовал в незаконной деятельности по сбыту наркотических средств, что также не оспаривается самим осужденным.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об удовлетворении апелляционного представления и изменении приговора в данной части, поскольку необходимо считать ФИО1 осужденным по всем фактам покушения на сбыт наркотических средств в том числе и по квалифицирующему признаку «совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")».

При назначении вида и размера наказания осужденному суд в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления; личность виновного; обстоятельства, смягчающие наказание; влияние назначенного наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание осужденного обстоятельств судом признаны и надлежащим образом учтены все смягчающие обстоятельства: наличие двоих ***, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, выразившиеся в даче признательных показаний и проверками показаний на месте, признание вины, раскаяние, состояние здоровья ФИО1 и его близких родственников, оказание им помощи, положительные характеристики, его молодой возраст.

Вопреки доводам апелляционного представления, суд обоснованно признал смягчающим наказание обстоятельством активное способствование ФИО1 раскрытию преступлений, поскольку как следует из материалов дела, в частности показаний самого ФИО1 следует, что он сообщил сотрудникам полиции ранее неизвестные им обстоятельства, а именно место сделанных им закладок с наркотическим средством; согласно показаниям свидетелей С. и К. по координатам, указанным осужденным, ими были изъяты свёртки с наркотическими средствами.

Таким образом, ФИО1 сообщил о совершенном с его участием преступлении, предоставив следствию информацию, имеющую значение для раскрытия преступления. Выводы суда в этой части соответствуют разъяснениям, содержащимся в п. 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания».

Иных обстоятельств, смягчающих наказание осужденного, прямо предусмотренных ч.1 ст.61 УК РФ, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел.

Отягчающим наказание обстоятельством судом обоснованно признан рецидив преступлений.

Выводы суда о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы, с учетом положений 64 УК РФ, и об отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ, ст.73 УК РФ, в приговоре должным образом мотивированы, основаны на законе, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции. При этом суд отмечает, что установленная совокупность смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств обоснованно признана исключительной, что позволило суду назначить последнему наказание в виде лишения свободы с применением ст.64 УК РФ, то есть ниже низшего предела, предусмотренного санкциями уголовного закона.

Кроме того, суд апелляционной инстанции с учетом наличия в действиях ФИО1 квалифицирующего признака «совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")», не находит оснований для усиления наказания, считая его назначенным по каждому из составов преступлений с применением ст.64 УК РФ справедливым, соответствующим личности осужденного и соразмерным содеянному им.

В данном случае оснований для удовлетворения доводов апелляционного представления суд апелляционной инстанции не находит.

Вместе с тем суд соглашается с доводами представления о мягкости назначенного ФИО1 наказания по совокупности преступлений на основании ч.2 ст.69 УК РФ, в связи с чем, учитывая конкретные обстоятельства дела суд апелляционной инстанции считает необходимым назначить окончательное наказание ФИО1 в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по принципу частичного сложения наказаний, а не поглощения менее строгого наказания более строгим, как указал суд.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, определен верно.

Кроме того, согласно п. «г» ч.1 ст. 104.1 УК РФ орудия совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, то есть принудительному безвозмездному изъятию и обращению в собственность государства.

Однако, установив, что принадлежащий осужденному мобильный телефон «***», стоимостью *** рублей, является орудием преступления, суд неверно пришел к выводу об его уничтожении и снятии с него ареста.

Кроме того, заслуживают внимания и доводы апелляционного представления о необходимости возврата мобильного телефона «***», изъятого у ФИО1, который не признан орудием преступления, законному владельцу ФИО1, что по мнению суда апелляционной инстанции, будет соответствовать ч.3 ст. 81 УПК РФ.

Иных оснований для изменения приговора суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих изменение либо отмену судебного решения, не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Бийского городского суда Алтайского края от 23 мая 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Считать его осужденным по всем фактам покушения на сбыт наркотических средств в том числе по квалифицирующему признаку «совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")»;

на основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить ФИО1 наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с п. «г» ч.1 ст. 104.1 УК РФ мобильный телефон «***», стоимостью *** рублей, изъятый у ФИО1, хранящийся в комнате хранения вещественных доказательств МУ МВД России «Бийское» по адресу: <адрес>, конфисковать в собственность государства, сняв арест.

Вещественное доказательство - мобильный телефон «***», принадлежащий ФИО1, вернуть законному владельцу ФИО1

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление – удовлетворить частично.

Апелляционное определение и приговор вступают в законную силу со дня вынесения апелляционного определения и могут быть обжалованы в кассационном порядке в Судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня их вступления в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии вступившего в законную силу судебного решения. В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление подаются непосредственно в указанный суд кассационный инстанции.

Осужденный, содержащийся под стражей, вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции, о чем может быть заявлено в кассационной жалобе, либо в течение трех суток со дня получения извещения о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции, если уголовное дело было передано в суд кассационной инстанции по кассационному представлению прокурора или кассационной жалобе другого лица.

Председательствующий Р.В. Шевелева

Судьи О.Н. Жудина

О.А.Левашова

***