В суде первой инстанции дело слушала судья Жеребцова С.А.
Дело № 22-2840/2023
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
10 августа 2023 года г. Хабаровск
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе председательствующего судьи Быкова В.А.,
судей: Сытник И.В., Филоненко Н.В.,
при секретаре Трякине Д.М.,
с участием прокурора Широкова К.С.,
осужденного ФИО6, участвующего посредством ВКС
защитника адвоката Олейникова Е.А., представившего удостоверение от 20.08.2013 № и ордер от 09.08.2023 № 3503
рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Усевича А.И., апелляционной жалобе осужденного ФИО6 на приговор Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 03 апреля 2023 года, которым
ФИО6, <данные изъяты>, судимый
- 25.11.2020 Железнодорожным районным судом г.Хабаровска по п. «з» ч. 2 ст. 111 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года,
осужден за совершение преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 25.11.2020 отменено, в соответствие со 70 УК РФ по совокупности с наказанием по приговору от 25.11.2020 к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.
На основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей ФИО6 с 03.04.2023 до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок наказания из расчета полтора дня содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Сытник И.В., пояснения сторон,
УСТАНОВИЛА:
приговором Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 03.04.2023 ФИО6 признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества – денежных средств ФИО1 с банковского счета, открытого на имя ФИО2, в период времени с 08:46 часов до 09:56 часов 03.01.2023 в помещении магазина «Продукты» ИП ФИО7, расположенного по адресу: <...>, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
В суде первой инстанции ФИО6 вину в совершении преступления признал полностью.
В апелляционном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель Усевич А.И., ссылаясь на нарушение уголовно-процессуального закона, просит приговор суда изменить, исключить из числа доказательств протокол явки с повинной ФИО6, протокол очной ставки от 30.01.2023 между подозреваемым ФИО6 и свидетелем ФИО3 В обоснование своей позиции приводит положения ч. 3 ст. 240 УПК РФ, и разъяснения п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», указывает, что в описательно - мотивировочной части приговора имеется ссылка на протокол очной ставки между ФИО6 и ФИО3 от 30.01.2023, которые в ходе судебного следствия не исследовались, что подтверждается протоколом судебного заседания. Считает, что протокол явки с повинной подлежит исключению из числа доказательств, поскольку ФИО6 не разъяснялись права пользоваться услугами адвоката, обжаловать действия органов предварительного расследования. Не имеется сведений о его отказе от защитника при оформлении протокола явки с повинной.
В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО6 выражает несогласие с приговором ввиду его чрезмерной суровости. Полагает, что суд не учел ряд смягчающих наказание обстоятельств: причиненный ущерб не является значительным для потерпевшего, при отбывании условного наказания им не было допущено нарушений, по месту жительства характеризовался положительно, от следствия не скрывался и не препятствовал предварительного расследованию, имеет заболевание – <данные изъяты>. В связи с наличием смягчающих наказание обстоятельств и отсутствием отягчающих наказание обстоятельств просит переквалифицировать категорию преступления на менее тяжкую и назначить наказание на несвязанное с лишением свободы.
Прокурор Широков К.С. поддержал доводы апелляционного представления, возражал против доводов жалобы.
Осужденный ФИО6 и его защитник – адвокат Олейников Е.А. доводы апелляционной жалобы поддержали, по доводам апелляционного представления возражали.
Заслушав доклад судьи Сытник И.В., выслушав доводы участников процесса, изучив материалы дела, судебная коллегия приходит к следующему.
Выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ судебная коллегия находит основанными на доказательствах, полученных в установленном порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.
Так, в ходе предварительного расследования ФИО6 дал показания о том, когда и при каких обстоятельствах он завладел банковской картой ПАО «Сбербанк», открытой на имя ФИО2, каким образом он распорядился ею в дальнейшем. Указанные показания судом оглашены в соответствии со ст. 276 УПК РФ.
Кроме признательных показаний осужденного, его виновность подтверждается доказательствами:
Показаниями потерпевшего ФИО1, согласно которым у него имелась карта ПАО «Сбербанк», которая привязана к банковскому счету №, открытому на имя его недееспособной дочери ФИО2. Мобильный банк к карте (счету) не подключен, данная карта имела функцию «Wi fi», то есть бесконтактная оплата могла производится до 1 000 рублей без ввода пин-кода. 02.01.2023 он отдыхал в квартире ФИО3 по адресу: <адрес>, со своими знакомыми ФИО6 и ФИО3. У него с собой была вышеуказанная банковская карта и два сотовых телефона. Примерно в 16:00 часов 02.01.2023 ФИО6 ушел домой, они продолжали распивать спиртное с ФИО3 Примерно в 22:00 часа этого же дня он пошел в магазин «Ассорти» за покупками, после чего положил банковскую карту в правый внешний карман надетой на нем куртки и вернулся в квартиру ФИО3 Утром 03.01.2023 он очнулся в подъезде вблизи <адрес>, так как его разбудил ФИО6 Встав, он убедился, что телефоны и карта при нем, прошел в квартиру Чжана, привел себя там в порядок и пошел домой. 03.01.2023 дома он обнаружил, что у него пропали два сотовых телефона и банковская карта. 04.01.2023 он совместно с дочерью и ФИО4 направился в ПАО «Сбербанк» для блокировки карты. Через несколько дней ему выдали детализацию операций, где он обнаружил списания денежных средств в сумме 7 399 рублей за покупки в магазинах, которые совершил не он. 07.01.2023 Чжан вернул ему его телефоны.
Показаниями свидетеля ФИО3, согласно которым 02.01.2023 он, ФИО6 и ФИО1 распивали у него дома алкогольную продукцию, затем ФИО6 ушел к себе домой, спустя некоторое время ФИО1 вышел из квартиры. Утром 03.01.2023 он зашел к ФИО6 и по его предложению пошел с ним в магазин, расположенный по адресу: <...>, где ФИО6 оплачивал покупки банковской картой банка ПАО «Сбербанк» по несколько раз. На его вопрос, почему Чжан платит по несколько раз, тот сообщил, что взял эту карту у ФИО1, когда отводил его с утра домой. По пути следования из магазина ФИО6 банковскую карту выбросил в траву.
Показаниями свидетеля ФИО4, согласно которым она с 2022 является опекуном внучки ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ, так как последняя инвалид первой группы, отцом А. является ФИО1, который был опекуном до нее. На А. оформлена банковская карта ПАО «Сбербанк», до осени 2022 на эту карту поступали деньги за инвалидность внучки, карта находилась в пользовании ФИО1 03.01.2023 ФИО1 сообщил, что потерял эту банковскую карту ПАО «Сбербанк», на следующий день, они втроем заблокировали данную банковскую карту, при этом ФИО1 сообщил, что с карты списывались денежные средства за покупки в магазине.
Показаниями свидетеля ФИО5 согласно в магазине в магазине ИП ФИО8 «Продукты» по адресу: <...> имеются терминалы для оплат по карте. 03.01.2023 года ФИО6, постоянный клиент магазина, пришел в магазин с парнем, и они купили продукты и алкоголь. ФИО6 сообщил, что забыл пароль от карты и оплачивал покупки много раз картой до 1 000 рублей.
Помимо показаний подсудимого, потерпевшего, свидетелей, вину подсудимого подтверждают и другие исследованные судом первой инстанции доказательства: протокол проверки показаний на месте от 14.02.2023, в ходе которой подозреваемый ФИО6, проследовав в <адрес>, указал, где увидел два сотовых телефона и банковскую карту, на хищение денежных средств с которой у него возник умысел. Далее указал магазин, где совершал покупки указанной картой, расположенный по адресу: <адрес>А; протоколом осмотра предметов от 12.02.2023, ответом на запрос ПАО «Сбербанк» № w0329070.401 от 08.02.202312.02.2023, согласно которым в выписке по банковскому счету №, открытому на ФИО2 имеются сведения о покупках в ИП ФИО7, магазин Продукты от 03.01.2023, всего на сумму 7399 рублей, которые согласно пояснениям ФИО1 он не совершал; протоколом очной ставки от 30.01.2023, согласно которому ФИО6 и ФИО3 подтвердили ранее данные ими показания.
Оснований для исключения протокола очной ставки от 30.01.2023 из числа доказательств не имеется, поскольку по ходатайству прокурора данный протокол исследован судебной коллегией при апелляционном рассмотрении дела.
Указанные доказательства, на которые суд первой инстанции ссылается в приговоре, правомерно признаны судом относимыми, допустимыми, и в своей совокупности достаточными для вывода о виновности подсудимого в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, в связи с чем они правильно приняты судом за основу при принятии решения. Сведений о нарушении норм уголовно-процессуального закона при получении доказательств материалы дела не содержат.
Обстоятельства, подлежащие доказыванию в силу ст. 73 УПК РФ, по указанному составу преступления установлены правильно.
Действия ФИО6 квалифицированы правильно по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ – как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенное с банковского счета.
С учетом поведения подсудимого и сведений о его личности суд пришел к правильному выводу о вменяемости ФИО6 относительно данного деяния.
При назначении наказания суд в соответствии со ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного ФИО6 преступления, данные о личности осужденного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, а именно: признание вины, раскаяние в содеянном, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в даче подробных признательных показаний, участии в следственном действии, неудовлетворительное состояние здоровья, а также отсутствие отягчающих обстоятельств.
Судом учтены все смягчающие наказание обстоятельства, в том числе приведенные в апелляционной жалобе осужденного (наличие заболевания – закрытой формы туберкулеза), каких-либо иных обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, сведения о которых имеются в материалах дела, но которые не были учтены судом, не установлено.
В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признание иных обстоятельств в качестве смягчающих является правом суда. Поэтому доводы осужденного о том, что судом должны быть также учтены в качестве смягчающих обстоятельств не значительный для потерпевшего ущерб, надлежащее поведение при условном осуждении, положительная характеристика по месту жительства, отсутствие попыток скрыться и препятствовать предварительному расследованию, не являются основанием для смягчения назначенного наказания.
Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения категории преступлений, с чем судебная коллегия соглашается. Вид наказания в виде лишения свободы судом первой инстанции определен с учетом всех вышеназванных обстоятельств, сведений о личности ФИО6 и целей наказания. Оснований для применения положений ст.53.1, ст. 64 УК РФ, постановления приговора без назначения наказания или освобождения ФИО6 от наказания суд не усмотрел, свои выводы достаточно обосновал и судебная коллегия с данным решением суда соглашается.
Размер наказания судом определен с учетом как характера и степени общественной опасности совершенного преступления, так и сведений о личности ФИО6, а также влияния наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, в пределах, предусмотренных ч.1 ст. 62 УК РФ и является справедливым.
Выводы суда первой инстанции о возможности достижения целей наказания без назначения ФИО6 дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы судебная коллегия находит правильными.
Как верно указано судом первой инстанции, в силу ч.5 ст. 74 УК РФ условное осуждение ФИО6 подлежало отмене, а окончательное наказание подлежало назначению в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, размер окончательно назначенного наказания соответствует ч.4 ст. 70 УК РФ.
Вместе с тем, судебная коллегия, частично соглашаясь с апелляционным представлением государственного обвинителя, находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.
Исходя из содержания п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ вид исправительного учреждения назначен судом первой инстанции правильно.
В силу положений ст. 142 УПК РФ, а также разъяснений, содержащихся в п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», под явкой с повинной, которая в силу пункта «и» части 1 статьи 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде.
Вместе с тем, она же представляет собой показания лица о совершенном им преступлении.
При рассмотрении дела в отношении ФИО6 явка его с повинной принята в качестве доказательства его виновности.
Вместе с тем, в суде апелляционной инстанции ФИО6 явку с повинной не подтвердил, ссылается на оказанное на него давление при ее написании.
В соответствии с ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные УПК РФ, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения следователя в порядке, установленном гл. 16 УПК РФ.
Доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.
Протокол явки с повинной от 30.01.2023, указанный в приговоре наряду с другими доказательствами виновности ФИО6, не отвечает требованиям допустимости, поскольку не содержит сведений о разъяснении процессуальных прав, получен без участия защитника и не подтвержден в суде апелляционной инстанции ФИО6, пояснившим, что частично не согласен с обвинением, в связи с чем подлежит исключению из числа доказательств.
Между тем, исключение из совокупности доказательств протокола явки с повинной от 30.01.2023 не влияет на данную судом оценку достаточности доказательств виновности ФИО6 и не влияет на объем смягчающих обстоятельств по делу.
Судебная коллегия также считает необходимым изменить приговор суда в части зачета в срок наказания времени содержания ФИО6 под стражей.
При зачете в срок назначенного осужденному ФИО6 наказания в виде лишения свободы время содержания под стражей суд, применяя положения ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, ошибочно зачел полтора дня содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Тогда как, в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок отбывания наказания подлежит зачету время содержания под стражей до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Другие существенные нарушения уголовно-процессуального закона судебной коллегией не установлены. Согласно аудиозаписи судебного заседания от 21.03.2023 требования ст. 273 УПК РФ соблюдены.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 03 апреля 2023 года в отношении ФИО6 изменить.
Исключить как доказательство вины ФИО6 протокол явки с повинной.
В соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачесть в срок наказания ФИО6 время содержания под стражей с 03 апреля 2023 года до 10.08.2023 из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного ФИО6 - без удовлетворения, апелляционное представление государственного обвинителя Усевич А.И. считать удовлетворенным частично.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня провозглашения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения копии определения.
Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий