Дело № 22-1426/2023
Судья Капустина И.Н.
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Тамбов 18 июля 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам Тамбовского областного суда в составе:
председательствующего Истомина Д.И.
судей Коростелевой Л.В., Егоровой С.В.
при секретаре Юмашевой Д.В.
с участием
прокурора ФИО1
осужденного ФИО2 (посредством видеоконференц-связи)
защитника – адвоката Зайцева О.А.
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные представления заместителя прокурора Ленинского района г. Тамбова Климова А.С., а также апелляционные жалобы адвоката Зайцева О.А. и осужденного ФИО2 на приговор Ленинского районного суда г. Тамбова от 31 мая 2023 года, которым
ФИО2, *** года рождения, уроженец ***, несудимый,
осужден к лишению свободы по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на 6 лет, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на 10 лет, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (2 преступления) на 7 лет за каждое, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к лишению свободы на 11 лет в исправительной колонии строгого режима;
срок наказания исчисляется со дня вступления приговора в законную силу с зачетом на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей с 9 декабря 2021 года по день, предшествующий дню вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Истомина Д.И., изложившего краткое содержание приговора, существо апелляционных жалоб и представлений, а также поданных возражений, выслушав прокурора, частично поддержавшего доводы представлений, осужденного и защитника, поддержавших доводы жалоб, судебная коллегия
установила:
ФИО2 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере; незаконном сбыте наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; двух покушениях на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.
Преступления совершены в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В апелляционных представлениях прокурор выражает несогласие с вынесенным судебным решением, считая его незаконным, необоснованным и подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона и чрезмерной мягкостью назначенного наказания. Считает, что в приговоре не приведено убедительных мотивов, по которым суд пришел к выводу о том, что ФИО2 активно способствовал расследованию преступлений. Отмечает, что он не сообщал об обстоятельствах преступного сговора, сведений о лице, с которым он вступил в сговор, механизм реализации преступной схемы и финансовые взаимоотношения не раскрывал и вину не признавал. Обращает внимание, что мобильные телефоны, изъятые 9 декабря 2021 года у ФИО2, фактически являлись орудием преступления и подлежат конфискации в собственность государства. Просит исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на признание смягчающим обстоятельством активное способствование расследованию преступления, назначив ФИО2 наказание в виде лишения свободы сроком 11 лет 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима; мобильные телефоны, изъятые 9 декабря 2021 года в ходе досмотра у ФИО2 на основании п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ конфисковать (безвозмездно) в доход государства.
В апелляционных жалобах их авторы выражают несогласие с вынесенным судебным решением, считая его незаконным и необоснованным. Адвокат считает, что суд не дал оценку показаниям подсудимого и доводам стороны защиты о его невиновности. Обращает внимание, что по преступлению от 20 октября 2021 года ФИО2 в своих показаниях сообщил, что забирал наркотическое средство, которое в тот же день было им употреблено, а не оставлял его, однако суд не дал оценку этим показаниям, как и показаниям свидетеля И.К.В., который, в судебном заседании показал, что видел какие-то манипуляции со стороны ФИО2, но какие именно назвать затрудняется. Также суд не дал оценку доводам стороны защиты о том, что обнаруженный сверток с наркотическим средством спустя сутки, а именно 21 октября 2021 года, мог быть оставлен другим лицом. Считает, что выводы заключения эксперта № 224 опровергают причастность ФИО2 к совершению преступления, так как обнаруженное у ФИО2 в ходе личного досмотра, а также по месту жительства наркотическое средство не могло ранее составлять единую массу с наркотическим средством, обнаруженным 21 октября 2021 года. Приводя подробные доводы, полагает, что к покушению на сбыт наркотического средства Я.О.А. ФИО2 также не причастен, так как он приобретал, а не сбывал наркотическое средство, которое впоследствии было изъято у него из дома. Считает, что суд безосновательно проигнорировал показания Л.М.С. и Л.С.В. Указывает, что суд не дал оценки доказательствам, полученным стороной защиты и исследованным в судебном заседании. Обращает внимание, что в приговоре не указаны исследованные в судебном заседании протокол осмотра участка местности от 25 марта 2022 года с фототаблицей. Осужденный полагает, что назначенное ему наказание является несправедливым вследствие чрезмерной суровости. Приводя подробные доводы, считает, что с учетом смягчающих обстоятельств, при отсутствии отягчающих обстоятельств, имеются все основания для смягчения наказания. Просят приговор отменить и направить дело на новое судебное разбирательство.
В возражениях прокурор полагает необходимым оставить апелляционные жалобы без удовлетворения.
Проверив уголовное дело, и выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.
Выводы суда о виновности ФИО2 в совершении инкриминированных ему деяний соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом, поскольку подтверждаются совокупностью допустимых, относимых и достоверных доказательств, исследованным в судебном заседании, которым дана надлежащая оценка в приговоре.
Вина осужденного подтверждается:
показаниями свидетеля И.К.В., согласно которым 20 октября 2021 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» на *** в обеденное время ФИО2 на велосипеде у *** свернул между двух полей и направился в посадки. Затем он прошел к столбу, что-то положил у его основания, после чего сфотографировал данное действие на свой телефон, и уехал в обратном направлении. 21 октября 2021 года в ходе осмотра данного участка местности был изъят сверток с наркотическим средством – героин. 9 декабря 2021 года за ФИО2 по месту его жительства было организовано наблюдение, поскольку поступила информация о том, что в утреннее время у основания железной трубы около *** по проезду *** *** он что-то положил, сделал фото, после чего быстрым шагом направился к себе домой. В тот же к данному месту подошла Я,О., забрала данный предмет, после чего была на *** задержана. В ходе досмотра у нее был обнаружен сверток с наркотическим веществом – ***. В этот же день, в обеденное время ФИО2 был задержан. При проведении досмотра у последнего был обнаружен и изъят сверток с веществом. В ходе осмотра дома были также обнаружены и изъяты: наркотическое средство – ***, телефон, приспособления и пакеты для фасовки;
показаниями свидетелей К.М.С.. и Н.М.С., данными в судебном заседании, а также И.С.А., оглашенными в порядке ст. 281 УПК РФ (т. 2 л.д. 240-243), которые аналогичны показаниям И.К.В.;
показаниями свидетелей С.Д,В. и Д.С.М., которые принимали участие в качестве понятых в ходе изъятия тайника – закладки 21 октября 2021 года, подтвердив правильность составленного протокола;
показаниями свидетеля С.С.В., согласно которым она передавала в пользование ФИО2 свою банковскую карту «Сбербанка», на которую ему переводились различные денежные суммы от 1000 рублей до 3000 рублей. Она интересовалась у ФИО2, что это за денежные средства, но получив неутвердительный ответ, перестала спрашивать;
показаниями свидетеля Я.О.А., согласно которым она приобретала героин при установленных судом обстоятельствах 9 декабря 2021 года после чего была задержана, а наркотик был изъят (т. 1 л.д. 200-203, 182-199);
показаниями свидетелей П.И.В., оглашенными в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ (т. 3 л.д.7-10), а также П.Н.Р,, которые участвовали в качестве понятых при досмотре ФИО2, а также при осмотре его жилища, подтвердив правильность составленных протоколов.
Вина осужденного по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства от 20 октября 2021 года подтверждается:
протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого на расстоянии 300 метров от *** «А» по *** в земле у основания столба был обнаружен сверток с веществом (т. 1 л.д. 54-58);
справкой эксперта и заключением физико-химической экспертизы, согласно которым вещество массой 0,85 грамма содержит в своем составе наркотические средства - *** (т.1 л.д. 71, 77-78);
заключением эксперта, согласно которому вещество, изъятое 21 октября 2021 года, а также изъятое у Я.О.А. могли составлять ранее единую массу (т. 2 л.д. 36-39);
протоколом осмотра наркотического средства (т. 2 л.д.50-51);
справкой о результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», согласно которой зафиксировано, как 20 октября 2021 года ФИО2 разместил тайник-закладку (т. 1 л.д. 97);
протоколом осмотра компакт-диска с видеозаписью, полученной при проведении оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» с участием И.К.В. (т. 1 л.д. 98-101);
протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого в жилище ФИО2 обнаружена коробка с электронными весами, пинцетом, перчатками, скотчем и упаковкой полимерных пакетов (т. 2 л.д. 7-15);
протоколом досмотра ФИО2, в ходе которого у него обнаружены и изъяты мобильные телефоны «SAMSUNG» и «LG», в которых обнаружены фотоизображения с местом нахождения тайника-закладки, а также переписка с пользователем «***)», содержащая сведения относительно совместной незаконной деятельности по распространению наркотических средств (т. 1 л.д. 212-225).
Вина осужденного по факту незаконного сбыта наркотического средства Я.О.А. подтверждается:
справкой о результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», согласно которой зафиксировано, как 9 декабря 2021 года ФИО2 разместил закладку в трубу у *** по проезду *** *** (т. 1 л.д. 144);
справкой о результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», согласно которой в вышеуказанном месте Я.О.А. приобрела наркотик, после чего была задержана (т. 1 л.д. 147);
протоколом осмотра компакт-диска с видеозаписью, полученной при проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия в отношении Я.О.А. с участием свидетеля Н.М.С. (т. 1 л.д.148-151);
протоколом досмотра Я.О.А., в ходе которого у нее обнаружены и изъяты свертки с веществом, а также мобильные телефоны «Nokia» и «Самсунг», в которых обнаружены фотоизображения с местом нахождения тайника-закладки (т. 1 л.д. 122-127);
справкой эксперта и заключением физико-химической экспертизы, согласно которым вещество, массой 4,01 грамма содержит в своем составе наркотические средства - *** (т. 1 л.д. 132, 137-139);
заключением эксперта, согласно которому вещество, изъятое 21 октября 2021 года, а также изъятое у Я.О.А. могли составлять ранее единую массу (т. 2 л.д. 36-39);протоколом осмотра сотовых телефонов, изъятых у Я.О.А., в которых в приложении «Telegram» обнаружена переписка с пользователем «***» (т. 1 л.д. 152-165);
протоколом осмотра жилища ФИО2, содержание которого приведено выше (т. 2 л.д. 7-15);
протоколом досмотра ФИО2, содержание которого приведено выше (т. 1 л.д. 212-218);
протоколом осмотра места, где располагался тайник-закладка (т. 1 л.д. 109-114).
Вина осужденного по преступлению по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств от 9 декабря 2021 года подтверждается:
справкой о результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», согласно которой 9 декабря 2021 года ФИО2 вышел из квартиры и был задержан (т. 1 л.д. 232);
протоколом досмотра ФИО2, содержание которого приведено выше (т. 1 л.д. 212-225);
справкой эксперта и заключением физико-химической экспертизы, согласно которым вещество, массой 28,01 грамма, изъятое в ходе досмотра ФИО2, содержит в своем составе наркотические средства - *** (т. 1 л.д. 234, 244-245);
протоколом осмотра места жительства ФИО2 в ходе которого было изъято порошкообразное вещество и другие предметы, указанные выше (т. 2 л.д. 7-15).
заключением физико-химической экспертизы, согласно которому вещество массой 473,4 грамма содержит в своем составе наркотические средства — *** (т. 2 л.д. 28-29);
а также иными доказательствами, приведенными в приговоре.
Действия ФИО2 квалифицированы судом верно с приведением соответствующих мотивов.
Доводы стороны защиты о непричастности ФИО2 к инкриминированным деяниям, а также о том, что изъятые у него при досмотре и в жилище наркотические средства подбросили сотрудники полиции, суд обоснованно признал несостоятельными, поскольку они опровергаются показаниями свидетелей И.К.В., К.М.С., Н.М.С., И.С.А., понятых, свидетеля Я.О.А., справками о результатах оперативно-розыскных мероприятиях «наблюдение», и другими доказательствами, которым нет оснований не доверять.
При этом, как верно отметил суд, ФИО2 каких-либо заявлений о противоправных действиях сотрудников полиции при досмотре и осмотре жилища не делал.
Довод жалобы о том, что осужденный 20 октября 2021 года не сбывал наркотик, опровергается показаниями И.К.В., К.М.С., И.С.А. и Н.М.С., согласно которым именно он размещал закладку с веществом, которое было изъято в ходе осмотра места происшествия и признано по заключению физико-химической экспертизы наркотическим средством.
Утверждение стороны защиты о непричастности осужденного к незаконному сбыту наркотического средства Я.О.А. также является несостоятельным, поскольку опровергается показаниями свидетеля Н.М.С. и справкой по результатам оперативно-розыскного мероприятия наблюдение, из которых усматривается, что именно ФИО2 разместил закладку с веществом 9 декабря 2021 года при установленных судом обстоятельствах, которое впоследствии приобрела Я.О.А. посредством использования сети «Интернет», также признанное наркотическим средством на основании заключения физико-химической экспертизы.
Доводы адвоката о непричастности осужденного к незаконному сбыту наркотических средств опровергаются протоколами его досмотра и осмотра его жилища, где обнаружены не только наркотические средства в крупном размере, но и средства для их взвешивания и расфасовки.
Помимо этого, в ходе осмотра мобильных телефонов осужденного, была обнаружена информация, свидетельствующая о его причастности к совершению инкриминированных деяний, в том числе фото с тайником от 9 декабря 2021 года, и переписка с пользователем под псевдонимом «*** (т. 1 л.д. 212-225).
Квалифицирующий признак незаконного сбыта с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет» нашел свое подтверждение, поскольку ФИО2 использовал для совершения преступлений сотовый телефон, имеющий выход в сеть «Интернет», и специальные программы мгновенного обмена информацией.
Также нашел свое подтверждение квалифицирующий признак совершение преступлений «группой лиц по предварительному сговору» с учетом совместных и согласованных действий ФИО2 с неустановленным лицом, которому он должен был сообщать места закладок для дальнейшего сбыта наркотика неопределенному кругу лиц.
Действия ФИО2 по преступлениям от 20 октября 2021 года, а также от 9 декабря 2021 года (по факту изъятого при досмотре и по месту жительства) не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку наркотическое средство, было изъято сотрудниками наркоконтроля из незаконного оборота.
Каких-либо оснований не доверять справке по результатам оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» (т. 1 л.д. 232), согласно которой ФИО2 вышел из квартиры и был остановлен сотрудниками наркоконтроля, что согласуется с показаниями свидетелей И.С.А. и И.К.В., не имеется.
Напротив, показания свидетелей защиты Л.М.С., Л.Н.В. и Л.С.В. о том, что фактически осужденный из дома не выходил, обоснованно оценены критически, поскольку данные лица являются родственниками последнего и заинтересованы в благоприятном для него исходе дела.
Судебная коллегия полагает, что все оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года №144 «Об оперативно-розыскной деятельности», надлежащим образом рассекречены и направлены следователю.
При этом действия сотрудников наркоконтроля не носили провокационный характер, поскольку умысел на сбыт наркотических средств возник у осужденного вне зависимости от их действий, что следует из протокола осмотра его телефонов.
Размер наркотических средств определен судом на основании физико-химических экспертиз и постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации».
Оснований для квалификации действий осужденного как единого продолжаемого преступления, не имеется, поскольку из установленных судом фактических обстоятельств следует, что умысел у ФИО2 был направлен на сбыт наркотика неограниченному кругу лиц за денежное вознаграждение.
Согласно заключению судебно-психиатрической экспертизы ФИО2 признан вменяемым без признаков наркотической зависимости (т. 3 л.д. 165-167).
С учетом изложенного, выводы заключения физико-химической экспертизы, согласно которым вещества, изъятые у ФИО2 при досмотре и в жилище, а также у Я.О.А. не составляли ранее единую массу, не могут свидетельствовать о его невиновности.
Ошибочное указание на т. 1 л.д. 66 при исключении из числа доказательств рапорта сотрудника наркоконтроля К.М.С. об обнаружении признаков преступления, находящегося в том же томе на л.д. 53, не влияет на законность и обоснованность обжалуемого решения.
Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора по делу не допущено.
Судебная коллегия полагает, что ФИО2 назначено справедливое наказание в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, наличия смягчающих обстоятельств, данных, характеризующих его личность, влияния наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.
Как усматривается из протокола досмотра ФИО2, протокола осмотра его жилища, показаний свидетелей И.С.А., П.И.В. и П.Н.Р., он оказывал содействие сотрудникам наркоконтроля, рассказывал об обстоятельствах приобретения наркотического средства, сообщил пароль от входа в программу «Телеграмм» при осмотре телефонов, дал согласие на осмотр жилища, в ходе которого указал места, где хранит наркотические средства, а также иные предметы, имеющие значение для дела.
Учитывая изложенное, апелляционная инстанция соглашается с выводом суда о наличии в действиях ФИО2 активного способствования раскрытию и расследованию преступлений, как обстоятельства, смягчающего наказание в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ.
Оснований для применения положений, предусмотренных ст. 73 УК РФ – не имеется.
Требования ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ судом соблюдены.
Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступлений, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, судебная коллегия не усматривает.
Учитывая фактические обстоятельства преступлений и степень их общественной опасности, оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую, апелляционная инстанция не находит.
Вид исправительного учреждения определен осужденному в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.
Вместе с тем, при разрешении вопроса о судьбе вещественных доказательств судом допущено существенное нарушение закона, которое выразилось в следующем.
Согласно ч. 1 ст. 82 УПК РФ вещественные доказательства должны храниться при уголовном деле до вступления приговора в законную силу либо до истечения срока обжалования постановления или определения о прекращении уголовного дела и передаваться вместе с уголовным делом.
Как следует из приговора, судом принято решение об уничтожении следующих вещественных доказательств: наркотического средства героин, отрезков полимерной пленки, пустых прозрачных полимерных пакетов синего и черного цвета, коробки, электронных весов, пинцета, грузика, пачки перчаток, скотча и упаковки полимерных пакетов. Кроме того, мобильные телефоны: «SAMSUNG GalaxyA5» и «LG K8 LTE», изъятые у ФИО2, суд постановил вернуть по принадлежности.
Однако суд не учел, что в отношении неустановленного лица, действовавшего в составе группы лиц по предварительному сговору с ФИО2, уголовное дело выделено в отдельное производство и при исполнении настоящего приговора могут быть утрачены доказательства, имеющие значение по выделенному уголовному делу, окончательное решение по которому не принято.
При изложенных обстоятельствах, приговор в данной части подлежит отмене, а вещественные доказательства – хранению до принятия решения по выделенному в отдельное производство уголовному делу в отношении неустановленного лица.
Иных оснований для изменения приговора не усматривается.
Руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Ленинского районного суда г. Тамбова от 31 мая 2023 года в отношении ФИО2 в части разрешения судьбы вещественных доказательств отменить, указав на их хранение до принятия решения по выделенному в отдельное производство уголовному делу в отношении неустановленного лица.
В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные представления и жалобу без удовлетворения.
Настоящее определение может быть обжаловано в течение 6 месяцев со дня его вынесения через суд первой инстанции в судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, а осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок, со дня вручении ему копии такого решения, в случае же пропуска указанного срока, или отказа в его восстановлении, – путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.
Осужденный вправе заявить ходатайство об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи