Дело № Судья ФИО2
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ
<адрес> 04 августа 2023 г.
Челябинский областной суд в составе судьи Силиной О.В.
при ведении протокола помощником судьи Устюговой Н.Ю.,
с участием прокурора Шабурова В.И.,
защитника – адвоката Дорофеева П.Ю.
рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным представлению <адрес> прокурора ФИО5, жалобе адвоката ФИО12 на приговор <адрес> <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым
ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин <данные изъяты>, несудимый;
осужден по 138.1 УК РФ к штрафу в размере двадцати тысяч рублей, с указанием соответствующих реквизитов;
постановлено меру пресечения до вступления приговора в законную силу оставить без изменения в виде подписки о невыезде, после вступления приговора в законную силу – отменить;
приговором также разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.
Заслушав доклад судьи ФИО13, прокурора ФИО4, просившего приговор изменить по доводам представления, выступление адвоката ФИО12, поддержавшего доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции
установил:
ФИО1 признан виновным в незаконном приобретении специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, совершенное ДД.ММ.ГГГГг. в <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В апелляционном представлении <адрес> прокурор <адрес> ФИО5 просит приговор изменить, усилить осужденному назначенное наказание, так как судом необоснованно учтено в качестве обстоятельства смягчающего наказание частичное признание вины.
Указанные нарушения закона, допущенные при постановлении приговора, существенно повлияли на правильность применения уголовного закона и определения меры наказания осужденному, вследствие чего, приговор нельзя признать законным и обоснованным, а назначенное наказание – отвечающим принципу справедливости, закрепленному ст.6 УК РФ, целям наказания, изложенным ст.43 УК РФ, а также требованиям ст.60 УК РФ.
Так ФИО1 признавал лишь факт приобретения профессионального набораинструментов для разблокировки замков в подарок ребенку, а вину в совершении инкриминируемого преступления не признавал в полном объеме.
С учетом позиции подсудимого, полагает, указание на смягчающее наказание обстоятельство - частичное признание вины подлежит исключению, а наказание усилению.
В описательно-мотивировочной части приговора судом неверно отражена фамилия ФИО6 вместо ФИО7 (лист приговора 5).
Ссылаясь на оглашенные показания несовершеннолетнего свидетеля ФИО8, суд указывает неверные листы дела: 107-120, вместо 99-103. Также, указывает о наличии согласия стороны защиты, которое согласно положениям ст.281 УПК РФ в данном случае не требуется, вместе с тем, суд мотивируя оглашение показаний, ссылку на данное требование УПК РФ не отразил.
В апелляционной жалобе адвокат ФИО12 в интересах осужденного ФИО2 просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор за отсутствием в действиях его подзащитного состава преступления.
Указывает, что судом не дана должная оценка доводам стороны защиты о том, что ФИО2 не выполнена объективная сторона данного состава преступления, а описание в приговоре субъективной и объективной стороны совершенного им деяния, не соответствует ч. 2 ст. 171 УПК РФ, поскольку противоречит фактическим обстоятельствам, установленным в ходе предварительного и судебного следствия.
Обращает внимание, что ФИО2 не выполнил объективную сторону преступления в виде приобретения товара, так как факт не получения, заказанного, в том числе и оплаченного товара, путем перевода денежных средств с банковской карты на счёт продавца, не может свидетельствовать о завладении данным товаром, поскольку у ФИО2 не возникла возможность фактического пользования и распоряжения им.
Судом не учтён тот факт, что указанный набор заказан осужденным специально к дате рождения сына ФИО9, ДД.ММ.ГГГГ г.р., то есть к ДД.ММ.ГГГГ с целью использования его на праздновании для развлечения детей и проведения конкурсов.
Так свидетель ФИО7 показала, что ФИО2 заказал набор инструментов, который хотел применить для проведения «квеста», а именно открывания коробки, в которой должен находиться подарок ко дню рождения сына.
При этом факт не осведомленности ФИО10, ФИО15. и ФИО9 о приготовлении детям подарка в виде проведения конкурсов, связанных с открыванием замков, не свидетельствует о том, что ФИО2 не намеревался провести данный конкурс на дне рождения сына - ФИО9 Конкурс, с использованием заказанных им инструментов, должен был быть сюрпризом для его детей, в связи с чем они, а также его бывшая жена не были осведомлены об этом.
Отмечает, что согласно распечатке из интернет - магазина «Озон» ДД.ММ.ГГГГ заказ был отменён по причине не прохождения таможенного оформления. Таким образом, факт не желания получения ФИО2 заказанного набора при его не поступлении на пункт доставки до ДД.ММ.ГГГГ, в связи с утратой актуальности и необходимости в этом, нашёл своё объективное подтверждения материалами уголовного дела, однако не получил должной оценки при вынесении приговора.
При этом отсутствие в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительном заключении и приговоре причин, по которым ФИО2 не завладел заказанным в интернет-магазине профессиональным набором инструментов для разблокировки замков, имеет существенное значение для решения вопроса об отсутствии в его действиях признаков уголовно-наказуемого деяния.
Кроме того, не любое приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, свидетельствует о виновности лица в совершении преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ. Данная позиция отражена в разъяснениях содержащихся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 46 «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина ст.ст. 137, 138, 138.1, 139, 144.1, 145, 145.1 УК РФ».
Согласно заключению таможенного эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ качество изготовления представленных предметов свидетельствует о промышленном способе их изготовления. С учетом изложенного отсутствуют основания говорить о новых качествах и свойствах инструмента, изготовленного промышленным путем не подвергавшегося технической доработки с этой целью.
Обращает внимание на то, что само по себе участие в незаконном обороте специальных технических средств не может свидетельствовать о виновности лица в совершении преступления, предусмотренного статьей 138.1 УК РФ, если его умысел не был направлен на приобретение и (или) сбыт именно таких средств (например, лицо посредством общедоступного интернет-ресурса приобрело специальное техническое средство, рекламируемое как устройство бытового назначения, добросовестно заблуждаясь относительно его фактического предназначения). Не могут быть квалифицированы по статье 138.1 УК РФ также действия лица, которое приобрело предназначенное для негласного получения информации устройство с намерением использовать, например, в целях обеспечения личной безопасности, безопасности членов семьи, в том числе детей, сохранности имущества или в целях слежения за животными и не предполагало применять его в качестве средства посягательства на конституционные права граждан.
Ссылается на то, что содержание описания товара и его фотографии не свидетельствуют о том, что ФИО2 понимал, что заказывает товар, обладающий признаками специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации. Более того, вышеперечисленные доказательства подтверждают показания ФИО2, что он заказал указанный набор именно как устройство бытового назначения, а именно как слесарный инструмент, ориентируясь на его описание. Отсутствие информации предупреждающей об ограничении или запрете на приобретение и использование данного набора инструментов, однозначно свидетельствуют о том, что ФИО2 добросовестно заблуждался относительно фактического предназначения заказанного товара.
При этом выводы суда о том, что из описания товара на сайте Интернет- магазина следует, что указанный товар, размещённый в разделе строительство и ремонт, предназначен для взлома замков, являются не обоснованными, поскольку не подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах уголовного дела.
Кроме того, в судебном заседании прокурором необоснованно представлен скриншот иного товара сделанный ДД.ММ.ГГГГ, что нельзя считать доказательством виновности его подзащитного в части того, что ФИО2 был осведомлен о свойствах и качествах заказанного товара.
Кроме того, буквальное толкование названия наименования заказанного набора - «профессиональный набор инструментов для разблокировки замков», не свидетельствует об его предназначении для взлома замков. Понятие «разблокировка» имеет более широкий смысл, чем взлом и вскрытие замка, и не предполагает незаконность или противоправность совершаемых действий.
Отмечает, что суду не представлено доказательств того, что товар ФИО2 приобретался с целью противоправных действий, в связи с чем в действиях ФИО2 отсутствует субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ.
При рассмотрении уголовного дела необходимо исходить из положений ст. 14 УПК РФ, согласно которой обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим кодексом, толкуются в пользу обвиняемого.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления, жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
Все обстоятельства, подлежащие в силу ст. 73 УПК РФ доказыванию, имеющие существенное значение для юридической оценки содеянного и свидетельствующие о совершении ФИО2 преступления, за которое он осужден, судом установлены и описаны в приговоре, который по своему содержанию соответствует требованиям ст.ст. 297, 307 - 309 УПК РФ.
В приговоре изложены установленные судом обстоятельства преступного деяния, признанные судом доказанными, с указанием места, времени, способа совершения преступления, формы вины, мотива, проанализированы доказательства, обосновывающие выводы суда о виновности осужденного в содеянном, приведены мотивы, по которым суд пришел к выводам относительно квалификации преступления, назначении наказания, а также обоснование по другим вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ.
Каких-либо неясностей и противоречий в целом в доказательствах, ставящих под сомнение обоснованность осуждения ФИО2 и в силу ст. 14 УПК РФ подлежащих толкованию в его пользу, в приговоре не содержится.
Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами уголовного дела, ФИО2 не являясь лицом, уполномоченным на проведение оперативно-розыскных мероприятий, действуя в нарушение порядка, установленного законом и нормативно-правовыми актами Российской Федерации, регламентирующими оборот специальных технических средств предназначенных для негласного получения информации и устанавливающих специальные цели, для использования которых они могут применяться, совершил умышленное преступление против конституционных прав и свобод человека и гражданина.
Указанные обстоятельства получили полное подтверждение в ходе судебного разбирательства.
Вина ФИО2 в совершении преступления, за которое он осужден, установлена совокупностью доказательств, достаточно подробно изложенных в приговоре.
Показаниями самого осужденного ФИО2, что в ДД.ММ.ГГГГ он со своего мобильного телефона «Самсунг», через сеть «Интернет» зашел в приложение интернет-магазина «Озон», где решил у продавца, находящегося в <данные изъяты> приобрести набор <данные изъяты> для своих несовершеннолетних детей в качестве подарка, а также для организации различных конкурсов для своих детей. К набору <данные изъяты> шел прозрачный дверной замок, ему стало интересно вместе с детьми попробовать открыть указанный замок с помощью данных <данные изъяты>. Далее, ФИО2, оплатив товар, электронным способом используя свою банковскую карту «<данные изъяты> на сумму <данные изъяты>. Доставку товара оформил в пункт выдачи «Озон», расположенный по адресу: <адрес>. ДД.ММ.ГГГГг. от Интернет-магазина «Озон» поступило сообщение, что товар не прошел таможенное оформление, ему были возвращены денежные средства. О том, что отмычки относятся к категории специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, ему известно не было.
Показаниями свидетеля ФИО11, согласно которым ФИО2 ее бывший супруг, у них имеются совместные дети, сын 9 лет и дочь 8 лет. О каком-либо подарке для детей, связанном с открыванием замков и отмычками ФИО2 ничего не рассказывал до момента когда к ним обратились из правоохранительных органов.
Показаниями несовершеннолетних свидетелей ФИО16 ФИО9, следует, что со своим отцом ФИО2 они видятся 1-2 раза в месяц. О каких-либо играх и конкурсах с применением отмычек и открыванием замков ФИО2 им ничего не рассказывал, ранее подобных игр не было.
Из показаний свидетеля ФИО7 следует, что с ДД.ММ.ГГГГ г. она проживает совместно с ФИО2 От первого брака у ФИО2 имеется двое детей. В ДД.ММ.ГГГГ г., ко дню рождения сына, он решил заказать в Интернет магазине «Озон» набор <данные изъяты> с тренировочным замком. Указанный замок он хотел повестить на чемодан, в котором будет находиться подарок. Указанный замок ребенок должен был открыть идущими в наборе отмычками и получить подарок. Затем, в приложении «Озон» ему пришло уведомление от продавца, о том, что товар не прошел таможенную проверку, и деньги за товар ФИО2 были возвращены.
Также виновность ФИО2 подтверждается материалами дела: протоколами обыска; протоколами осмотра предметов; ОРМ «Наведение справок», техническим исследованием полученных из СО по <адрес> СУ СК России по <адрес> предметов (отмычек); справкой о результатах оперативно-розыскной деятельности, что ФИО2 в реестре лицензий ФСБ России на осуществление деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, не значится, что подтверждается выпиской от ДД.ММ.ГГГГг.; заключением специалиста № от ДД.ММ.ГГГГг., что предоставленные на исследования отмычки, конструктивно предназначены для вскрытия замков и являются техническими средствами для проникновения и обследования помещений, а также иными исследованными судом доказательствами.
Оценка всех доказательств судом первой инстанции дана в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88, 307 УПК РФ. Все доказательства суд проверил, сопоставил между собой, дал им оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.
Все доводы стороны защиты по оспариванию доказательств получили надлежащую оценку в приговоре суда.
Доводы адвоката о непричастности ФИО2 к совершению преступления, версия самого осужденного о приобретении набора в качестве подарка на день рождения сына, с целью организации квеста; доводы стороны защиты об отсутствии в действиях ФИО2 состава преступления в связи с неполучением товара; невозможностью надлежащим образом на сайте ознакомится с характеристиками товара; доступности приобретения товара на сайте, не требующего специального разрешения; также в связи с отсутствием в нормативных документах запрета на приобретение физическими лицами специальных технических средств без цели продажи, о неполноте предварительного следствия, о бытовом назначении предмета в качестве слесарного инструмента, проверялись судом первой инстанции и обоснованно с приведением соответствующих мотивов отвергнуты. Выводы суда основаны на исследованных доказательствах. В описательно-мотивировочной части приведены доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении осужденного, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
В своей совокупности представленные суду доказательства признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу.
Вывод суда о наличии у ФИО2 прямого умысла на незаконное приобретение специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации, мотивирован. Судом принято во внимание, что состав преступления, предусмотренный ст. 138.1 УК РФ, формальный. Приведенным стороной защиты доводам о том, что ФИО2 не заказывал специальное техническое средство, предназначенное для негласного получения информации и устанавливающих специальные цели, для использования которых они могут применяться, совершил умышленное преступление против конституционных прав и свобод человека и гражданина, судом в приговоре дана подробная оценка; мотивированно со ссылкой на исследованные доказательства и установленные фактические обстоятельства доводы стороны защиты признаны несостоятельными.
Согласно заключению технической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГг. установлено, что представленные на исследование предметы конструктивно предназначены для вскрытия замков и являются техническими средствами для проникновения и обследования помещений – <данные изъяты>. Согласно определению специальных технических средств негласного получения информации (ст. 138.1 УК РФ в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 308-ФЗ), и в соответствии с Общей методикой, представленные на исследование отмычки по своим функциональным возможностям и конструктивным особенностям относятся к специальным техническим средствам негласного получения информации, предназначенным для проникновения и обследования помещений и других объектов и которым приданы свойства для обеспечения функции скрытого получения информации либо доступа к ней без ведома ее обладателя.
Заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГг. обоснованно признано допустимым доказательством, оценено в совокупности с другими доказательствами.
Доводы стороны защиты о бытовом назначении предмета были предметом тщательной проверки суда первой инстанции, с приведением убедительных доводов признаны необоснованными, не подтвержденными совокупностью доказательств.
Из материалов уголовного дела и судебного решения следует, что суд не только установил сам факт совершения приобретения специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, доказал противозаконность и наличие умысла на их совершение, но и опроверг возможность совершения ФИО2 соответствующего деяния по неосторожности.
Довод защитника об отсутствии прямого запрета на приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, несостоятелен. Уголовным законом установлена ответственность не только за незаконные производство и сбыт, но и приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации (ст. 138.1 УК РФ). Незаконность совершения указанных действий означает их совершение в нарушение требований законодательства Российской Федерации.
Судом первой инстанции установлено, что приобретение специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации, ФИО2 совершено в нарушение Федерального закона Российской Федерации № 99-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГг. «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федерального закона Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", постановления Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 770.
Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 46 "О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (статьи 137, 138, 138.1, 139, 144.1, 145, 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации)", само по себе участие в незаконном обороте специальных технических средств не может свидетельствовать о виновности лица в совершении преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ, если его умысел не был направлен на приобретение и (или) сбыт именно таких средств (например, лицо посредством общедоступного интернет-ресурса приобрело специальное техническое средство, рекламируемое как устройство бытового назначения, добросовестно заблуждалось относительно его фактического предназначения).
Не могут быть квалифицированы по ст. 138.1 УК РФ также действия лица, которое приобрело предназначенное для негласного получения информации устройство с намерением использовать, например, в целях обеспечения личной безопасности, безопасности членов семьи, в том числе детей, сохранности имущества или в целях слежения за животными и не предполагало применять его в качестве средства посягательства на конституционные права граждан.
С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции с достаточной полнотой были исследованы доводы стороны защиты о намерении использовать предмет, достоверно установлено, что ФИО2 приобретал специальное техническое средство, предназначенное для негласного получения информации; ФИО2, давая согласие на приобретение предмета перечисляя денежные средства за товар, из описания которого на сайте Интернет магазина следует, что указанный товар предназначен для взлома замков, знал о его фактическом предназначении.
Судебное следствие проведено с достаточной полнотой, с соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в условиях состязательности и равноправия сторон, процессуальные права участников процесса не нарушены.
Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ, сторонам были созданы равные условия для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, в том числе для предоставления суду доказательств. Все заявленные ходатайства в ходе судебного следствия разрешены судом в установленном законом порядке с соблюдением положений ст. 271 УПК РФ, по всем ходатайствам приняты мотивированные решения. Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении ходатайств, материалы дела не содержат.
Установив фактические обстоятельства дела, суд верно квалифицировал действия ФИО2 по ст. 138.1 УК РФ - незаконное приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.
Наличие в приговоре определенных неточностей в фамилии свидетеля, листов дела, являются несущественными, которые возможно уточнить без изменения приговора, так как они не влияют на существо дела, поскольку являются техническими опечатками. Необходимым уточнить фамилию свидетеля ФИО7 вместо ФИО6, оглашенные показания несовершеннолетнего свидетеля ФИО8, указать л.д. 107-120, вместо л.д.99-103. Кроме того суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что ссылка в приговоре при оглашении показаний свидетеля на статью 281 УПК РФ, является не обязательным в связи с чем не требует каких-либо корректировок.
Наказание ФИО2 назначено с учетом характера и степени общественной опасности преступления, личности виновного, обстоятельств, смягчающих наказание, влияния назначенного наказания на исправление ФИО2 и условия жизни его семьи.
Обстоятельствами, смягчающими наказание, признаны наличие на иждивении двоих малолетних детей, частичное признание вины.
Вопреки доводам апелляционного представления отсутствуют основания для исключения из приговора обстоятельства смягчающего наказание частичное признание вины, поскольку ФИО2 не отрицал факт приобретения им набора профессиональных инструментов для разблокировки замков.
Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.
При назначении наказания ФИО2 суд учел данные о личности осужденного, наличие смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих обстоятельств.
Суд апелляционной инстанции не усматривает исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением виновного, которые существенно бы уменьшали степень общественной опасности содеянного, и обстоятельств, которые могли бы свидетельствовать о возможности применения при назначении наказания положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ.
Оснований для смягчения назначенного ФИО2 наказания не имеется, поскольку все заслуживающие внимания обстоятельства, известные суду на момент постановления приговора, были надлежащим образом учтены, каких - либо новых обстоятельств для смягчения назначенного наказания, не приведено.
Назначенное наказание в виде штрафа, является справедливым, соразмерным содеянному, полностью соответствующим личности осужденного и не является чрезмерно мягким или суровым.
Вопрос о судьбе вещественных доказательств разрешен судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст.ст. 81, 309 УПК РФ.
Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, не установлено.
Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, ч. 2 ст. 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции
постановил:
приговор <адрес> <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 оставить без изменения, апелляционные представление <адрес> прокурора ФИО5, жалобу адвоката ФИО12 – без удовлетворения.
Решение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы, представления через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, с соблюдением требований ст. 401.4 УПК РФ.
В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном ст.ст. 401.10 – 401.12 УПК РФ.
В случае подачи кассационных жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий