ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

17.10.2023

Дело № А40-266744/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 11.10.2023

Полный текст постановления изготовлен 17.10.2023

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Анисимовой О.В., Шевченко Е.Е.

при участии в заседании:

от АО «Системный оператор единой энергетической системы»: ФИО1 по доверенности от 06.09.2021, паспорту;

от Московского УФАС России: ФИО2 по доверенности от 29.08.2023, удостоверению ;

от ООО «ЭнергоСтар»: не явился, извещён;

от ООО «РТС-Тендер»: не явился, извещён;

рассмотрев 11.10.2023 в судебном заседании кассационную жалобу АО «Системный оператор единой энергетической системы»

на решение от 06.04.2023 Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 10.07.2023 Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-266744/2022

по заявлению АО «Системный оператор единой энергетической системы»

к Московскому УФАС России,

третьи лица: ООО «ЭнергоСтар», ООО «РТС-Тендер»

о признании недействительными решения,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Системный оператор» (далее - АО «СО», общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее – Московское УФАС России, Антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания УФАС по г. Москве от 07.09.2022 по делу N 077/07/00-13292/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «ЭнергоСтар», ООО «РТС-Тендер».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.04.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2023, отказано в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель Московского УФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что в Московское УФАС России поступила жалоба ООО «ЭнергоСтар» на действия АО «СО ЕЭС» при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора оказания услуг по эксплуатации оборудования инженерных систем зданий АО «СО ЕЭС» по адресам: <...> и д. 9, стр. 18, <...> (реестровый № 32211559182, далее - Закупка), мотивированная неправомерными действиями Заказчика по оценке заявки ООО «ЭнергоСтар», а также в не размещении обязательной информации, подлежащей размещению.

Решением от 07.09.2022 по делу № 077/07/00-13292/2022 жалоба признана частично обоснованной, а в действиях АО «СО ЕЭС» установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3, подпункта 6 части 14 статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закона о закупках).

На основании принятого решения Заказчику выдано обязательное для исполнения Предписание об устранении допущенных нарушений.

Предписание исполнено Заказчиком, закупка завершена и заключен договор.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды руководствовались следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Как установлено судами, в соответствии с пунктом 10 положения о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд АО «СО ЕЭС», утвержденного Советом директоров АО «СО ЕЭС» от 27.12.2018, критерий "Качество работ, услуг и (или) квалификация участника" может включать в себя подкритерии "опыт работы", "деловая репутация", "наличие материально-технических, финансовых, трудовых и иных ресурсов", "наличие и уровень партнерских отношений с производителем оборудования", "качество и детализация технического предложения".

Так, пунктом 3.2.2.1.2.3 конкурсной документации предусмотрено, что оценка деловой репутации проводится в соответствии с утвержденным в АО "СО ЕЭС" алгоритмом, который размещен на интернет-сайте АО "СО ЕЭС" (далее - Алгоритм).

Согласно пункту 4.2 указанного документа исходными данными для расчета параметров деловой репутации в том числе являются: - балансовая стоимость активов - значение из бухгалтерского баланса (в составе заявки); - доступность (известность) информации об участнике (наличие сайта в сети Internet) - информация о наличии / отсутствии сайта. Участники могут указывать информацию о сайте в анкете в составе заявки. Учитывается информативность сайта, раскрытие на сайте существенных фактов о деятельности участника; - время существования участника определяется количеством полных месяцев, прошедших с даты регистрации участника в качестве юридического лица до даты подачи заявки; - участие в арбитражных процессах. Учитываются только арбитражные процессы за последние два года до даты подачи заявки, в которых участник выступает в качестве ответчика, связанные с неисполнением (ненадлежащим исполнением) условий договоров, заключенных участником. При этом учитываются только решения, вступившие в силу, в пользу истца, в противном случае арбитражные процессы не учитываются. Информация доступна в СПАРК, а также в картотеке арбитражных дел по ссылке: http://kad.arbitr.ru/; - наличие принятых антикоррупционных мер в компании определяется наличием в компании любого из следующих документов: свидетельства о присоединении к антикоррупционной хартии российского бизнеса, антикоррупционной политики, кодекса корпоративной этики; и (или) формы обратной связи для сообщений о коррупции (например, на сайте компании).

Как указало общество, последним правомерно было присвоено «0» баллов заявке третьего лица по показателям «доступность (известность) информации об участнике (наличие сайта в сети Internet))) и «наличие принятых антикоррупционных мер в компании", так как ООО «ЭнергоСтар» не обеспечил работоспособность своего сайта.

Вместе с тем, данные доводы отклонены судами на основании следующего.

В отношении показателя «доступность (известность) информации об участнике (наличие сайта в сети Internet))) установлено, что общество является владельцем сайта в сети «Интернет» (адрес: https://climatstar.ru/), о чем свидетельствуют документы, представленные Заявителем в составе заявки, в том числе в письме о подаче оферты, оформленном на официальном бланке Заявителя, в декларации о соответствии требованиям, в справке об оказании услуг своими силами и во многих других документах, предоставленных на официальном бланке в составе заявке; в презентации Заказчика.

Кроме того, обществом не опровергается факт наличия у третьего лица на момент оценки указанного критерия сведений о сайте.

Также обществом не было представлено документов, подтверждающих невозможность получить доступ к Сайту участника по вине самого участника, а также его неработоспособность на момент оценки данного критерия. Более того, в рамках заседания Комиссии третьим лицом путем демонстрации экрана была продемонстрирована работоспособность Сайта Третьего лица, в связи с чем Антимонопольный орган пришел к выводу об обоснованности довода Третьего лица о ненадлежащей оценке Заказчиком критерия "доступность (известность) информации об участнике (наличие сайта в сети Internet)" при оценке данного показателя у Заявителя.

Кроме того, интерфейсом сайта третьего лица предусмотрен функционал обратной связи, позволяющий сообщить о коррупции по соответствующей форме.

Таким образом, Заказчиком произведена ненадлежащая оценка заявки ООО «ЭнергоСтар» по показателям «доступность (известность) информации об участнике (наличие сайта в сети Internet)» и «наличие приняты антикоррупционных мер в компании».

В соответствии с пунктом 4.2 Алгоритма установлено, что данный показатель определяется количеством полных месяцев, прошедших с даты регистрации участника в качестве юридического лица до даты подачи заявки. Датой присвоения ОГРН Заявителя является - 08.12.2005, т.е. 16 полных лет (192 месяца).

Вместе с тем Заказчик применил единицу измерения показателя, не соответствующую положению пункта 4.2 Алгоритма, а именно Заказчик рассчитал указанный показатель в годах, при этом округлив значения в сторону увеличения, т.е. 17 лет, что привело к искажению результатов расчета по данному показанию.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Таким образом, оценка заявки ООО «ЭнергоСтар» по показателям «доступность (известность) информации об участнике (наличие сайта в сети Internet)», «наличие принятых антикоррупционных мер в компании" и "время существования участника» произведена с нарушением установленного конкурсной документацией порядка оценки, что не соответствует пункту 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Также общество указало на противоречие выводов антимонопольного органа действующему законодательству о закупках в части указания на отсутствие обязательных требований по размещению информации в итоговом протоколе по расчету баллов по критерию деловой репутации в силу положений ст. 3.2 Закона о закупках.

Суды отклонили, данные доводы, как основанные на неверном толковании норм действующего законодательства, указав следующее.

Согласно подпункту 6 пункта 14 статьи 3.2 Закона о закупках протокол, составленный по итогам конкурентной закупки, должен содержать результаты рассмотрения заявок на участие в закупке, окончательных предложений (если документацией о закупке, извещением об осуществлении закупки на последнем этапе проведения закупки предусмотрены рассмотрение таких заявок, окончательных предложений и возможность их отклонения) с указанием в том числе результаты оценки заявок на участие в закупке, окончательных предложений (если документацией о закупке на последнем этапе ее проведения предусмотрена оценка заявок, окончательных предложений) с указанием решения комиссии по осуществлению закупок о присвоении каждой такой заявке, каждому окончательному предложению значения по каждому из предусмотренных критериев оценки таких заявок (в случае, если этапом закупки предусмотрена оценка таких заявок).

Так, согласно пункту 3.2.2.1.2.3 конкурсной документации оценка деловой репутации проводится в соответствии с утвержденным в АО "СО ЕЭС" алгоритмом, который размещен на интернет-сайте АО «СО ЕЭС».

В соответствии с пунктом 4.1 Алгоритма в критерий оценки входят 21 параметр, за каждый из который присваивается балл.

Таким образом, исходя из прямого указания закона, результаты указанных расчетов при оценке критерия «деловая репутация» по каждому показателю подлежат размещению в ЕИС в составе указанные протокола подведения итогов конкурса.

В настоящем случае, названный протокол составлен ненадлежащим образом и не соответствует требованиям, установленным подпунктом 6 части 14 статьи 3.2 Закона о закупках.

Суды отклонили ссылку общества на определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.01.2017 по делу № А40-12370/2016.

Так, исходя из приведенной правовой позиции суда не будет являться нарушением отсутствие в протоколе детальной информации об оценке заявок участником. Вместе с тем, в данном конкретном случае, антимонопольный орган правомерно установил нарушение именно в отсутствии размещенной обязательной информации прямо предусмотренной действующим законодательством о закупках.

На основании изложенного суды пришли к выводу, что антимонопольный орган пришел к правильным выводам в оспариваемом решении.

Оспариваемое предписание вынесено на основе законного решения Московского УФАС России, также является законным, учитывая, что в предписании указаны конкретные причины и условия, законные и обоснованные, реальные и исполнимые меры для их устранения, порядок вынесения предписания не нарушен.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание были вынесены Антимонопольным органом в пределах его компетенции, а также в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права с учетом таких обстоятельств.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.04.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2023 по делу № А40-266744/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья Ю.С. Петропавловская

Судьи О.В. Анисимова

Е.Е. Шевченко