75/2023-118148(1)
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОЛОГОДСКОЙ ОБЛАСТИ ул. Герцена, д. 1 «а», Вологда, 160000
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
12 октября 2023 года город Вологда Дело № А13-9029/2023
Резолютивная часть решения объявлена 10 октября 2023 года. Полный текст решения изготовлен 12 октября 2023 года.
Арбитражный суд Вологодской области в составе судьи Плахиной М.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Зуевой А.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «КапЭнергоСтрой» об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области от 25.05.2023 № 035/10/104-373/2023, с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, бюджетного профессионального образовательного учреждения Вологодской области «Вологодский колледж технологии и дизайна»,
при участии от общества ФИО1 по доверенности от 24.07.2023, от УФАС ФИО2 по доверенности от 26.07.2021,
установил:
общество с ограниченной ответственностью «КапЭнергоСтрой» (далее – общество, ООО «КапЭнергоСтрой») обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (далее – Управление, УФАС) от 25.05.2023 № 035/10/104-373/2023.
В качестве устранения нарушенных, по мнению заявителя, прав и законных интересов общество просит возложить на Управление обязанность исключить сведения об обществе, его руководителе и участнике из реестра недобросовестных поставщиков.
Определением суда от 19 сентября 2023 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено бюджетное профессиональное образовательное учреждение Вологодской области «Вологодский колледж технологии и дизайна» (далее – учреждение).
Учреждение извещено надлежащим образом о времени и месте рассмотрения спора, в предварительное судебное заседание представителей не направило.
В соответствии с частью 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), с учетом мнения представителей сторон, 10 октября 2023 года суд завершил предварительное судебное заседание и открыл судебное разбирательство в первой инстанции.
Дело рассмотрено в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителей учреждения.
В обоснование требований общество в заявлении и его представитель в судебном заседании указали, что действия заказчика по изменению проектной документации привели к невозможности выполнения работ. Пояснили, что замена теплоизоляционных материалов при корректировке рабочей документации привела к увеличению стоимости работ на 1 436 801 руб. 24 коп., что составляет 17,15% от общей стоимости работ, что не соответствует законодательству о контрактной системе. Сослались на то, что в результате незаконного внесения изменений в рабочую документацию подрядчик в значительной степени лишался того, на что вправе был рассчитывать при заключении контракта, следовательно, общество вправе было приостановить работы и отказаться от исполнения контракта.
Управление в отзыве и его представитель заявленные требования отклонили, считая решение законным и обоснованным.
Учреждение в отзыве, поддержало позицию Управления, просило в удовлетворении требований отказать.
Исследовав письменные доказательства по делу, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению.
Как следует из материалов дела, в Единой информационной системе в сфере закупок 22.12.2022 опубликовано извещение о проведении электронного аукциона № 0830500000222004296.
Предмет закупки – капитальный ремонт мягкой кровли, расположенной в здании учебного корпуса по адресу: <...>.
Начальная (максимальная) цена контракта: 12 096 854 руб. 42 коп.
По итогам электронного аукциона между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) 30.01.2023 заключен контракт, реестровый номер 2352508066823000010.
Согласно пункту 1.1 данного контракта его предметом является капитальный ремонт мягкой кровли, расположенной в здании учебного корпуса по адресу: <...> (далее также – работы) на условиях, в порядке и сроки, определяемые в контракте.
В соответствии с пунктом 1.2 контракта требования к качеству, техническим характеристикам, безопасности, результатам выполняемых работ, и иные показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ по объекту потребностям заказчика (в том числе наименования,
характеристики, виды, объемы работ) установлены в описании объекта закупки (Техническом задании) (приложение № 1 к контракту), в том числе в проектной документации.
Пунктами 3.2, 3.3 контракта определено, что срок выполнения работ: с 03.04.2023 по 31.05.2023, срок исполнения контракта: с даты заключения контракта по 26.06.2023. Работы должны производиться в сроки, предусмотренные в графике выполнения работ (составляется в произвольной форме). График выполнения работ заполняет и подписывает подрядчик, не позднее срока начала выполнения работ передает на согласование заказчику. Заказчик согласовывает график выполнения работ в течение 2 (двух) рабочих дней со дня его представления подрядчиком.
После заключения контракта обществом выявлены несоответствия заявленных в локально-сметном расчете материалов с проектной документацией. Письмом от 20.02.2023 общество просило учреждение согласовать применение следующих материалов без изменения сметной стоимости: материал рулонный кровельный и гидроизоляционный ИКОПАЛ В ЭКП 5,0 (верхний слой), материал рулонный кровельный и гидроизоляционный ИКОПАЛ Н ЭПП 4,0 (нижний слой). Указано, что данные материалы имеют технические характеристики аналогичные характеристикам проектных материалов. Для устройства утепления кровли предложен вместо ТЕХНОНИКОЛЬ XPS 45-500, который снят с поставок, утеплитель Пеноплекс Основа.
Учреждение обратилось в ООО «НСК», которое разрабатывало проектно-сметную документацию, для дачи пояснений о возможности замены материала.
Письмом от 28.02.2023 ООО «НСК» указало, что стоимость и технические характеристики, предложенных обществом материалов, ниже заявленных в проекте и их применение возможно только с изменением сметной стоимости, ввиду чего учреждение не согласовало замену материалов.
Учреждением ООО «НСК» направлено письмо о внесении изменений в локально-сметный расчет в части замены материалов, на что получен ответ о том, что внесение изменений в сметную документацию с заменой марки материалов на более дешевые невозможно, поскольку сметная документация прошла проверку и получила положительное заключение экспертизы. При этом рабочая документация приведена в соответствие со сметным расчетом.
Подрядчик проинформирован о невозможности замены гидроизоляционных материалов и утеплителя, указанных в сметной документации.
27 марта 2023 года общество направило в адрес учреждения письмо, в котором указало на невозможность выполнения работ в пределах заявленной стоимости с учетом внесенных изменений в проектную документацию и предложило расторгнуть контракт по соглашению сторон.
Учреждение не согласилось расторгнуть контракт по соглашению сторон, уведомило об обязательстве приступить к исполнению контракта не позднее 03.04.2023 (письмо от 29.03.2023).
03 апреля 2023 года общество известило учреждение о приостановке выполнения работ по контракту до момента решения вопроса о расторжении контракта или вынесения решения суда по заявлению о расторжении контракта.
Учреждение в письме от 20.04.2023 сообщило, что отказ подрядчика от исполнения контракта является необоснованным и потребовало приступить к исполнению обязательств по контракту.
Поскольку общество к выполнению работ по контракту не приступило, документов, подтверждающих право приостановить работу по контракту, не представило, учреждением 25.04.2023 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Вышеизложенные обстоятельства послужили основанием для направления учреждением в Управление обращения о включении информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.
Управление, рассмотрев представленные документы, приняло решение от 25.05.2023 № 035/10/104-373/2023 о внесении сведений об ООО «КапЭнергоСтрой» в реестр недобросовестных поставщиков на основании статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).
Не согласившись с вынесенным решением УФАС, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 АПК РФ, ООО «КапЭнергоСтрой» обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.
По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных актов органов, осуществляющих публичные полномочия, являются несоответствие таких актов закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение ненормативным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – Правила № 1078).
Не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля, осуществляет проверку информации и документов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя) (пункт 13 Правил № 1078).
По результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте «а» настоящего пункта, орган контроля принимает
решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр (пункт 13 Правил).
Реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в государственных закупках.
С другой стороны, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных Законом № 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере закупок, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).
Антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) устанавливает обстоятельства недобросовестного поведения хозяйствующего субъекта.
Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является уклонение лица от своевременного исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия), в том числе приведшее к невозможности исполнения контракта с этим лицом, признанным победителем закупки, и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта.
При этом Верховный Суд Российской Федерации в определении от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489, отметил, что недобросовестность может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.
Применительно к положениям Закона о контрактной системе следует учитывать, что лицо, принимая решение об участии в аукционе и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Федеральным законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ.
При этом, такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика, которые связаны с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, нарушается обеспечение публичных интересов в этих правоотношениях.
Согласно представленным пояснениям общества, при детальном рассмотрении проектной документации и сопоставлении ее с локальным сметным расчетом, являющимся частью контракта, общество усмотрело существенные противоречия, а именно смета, размещенная в аукционной документации, предусматривала выполнение работ из материалов с завышенными техническими и качественными характеристиками по отношению к проектной документации, также размещенной в аукционной документации.
В соответствии с рабочей документацией работы по устройству гидроизоляционного сдоя и утеплению кровли должны были выполняться из следующих материалов:
- по устройству верхней гидроизоляции: Технопласт ЭКП; - по устройству нижней гидроизоляции: Технопласт ЭПП; - по устройству теплоизоляционного слоя: утеплитель ПСБ-С-35.
Исходя из сметы, работы должны выполняться из следующих материалов: - по устройству верхней гидроизоляции: Технопласт Титан SOLO синий;
- по устройству нижней гидроизоляции: Изопласт П ЭПП;
- по устройству теплоизоляционного слоя: Пенополистирол экструдированный Технониколь XPS 45-500.
В связи с расхождениями между проектной и сметной документациями была выполнена корректировка рабочей документации. Скорректированная рабочая документация была направлена в адрес подрядчика письмом от 20.03.2023.
По мнению заявителя, такая корректировка повлияла на стоимость работ по контракту, поскольку цена материалов существенно различается.
Общество посчитало, что выполнить работы в пределах заявленной стоимости, с учетом изменений внесенных в проектную документацию, невозможно, а устранение ошибок в проектной документации – это изменение существенных условий контракта. Указало, что при таких условиях заявитель правомерно направил учреждению уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта, а отказ от исполнения контракта, заявленный учреждением, неправомерен, поскольку на дату такого отказа контракт уже считался расторгнутым.
Пунктом 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.
В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).
Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ установлено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).
Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 719 ГК РФ).
В рассматриваемом случае подрядчик, полагая, что заказчиком изменены существенные условия контракта после внесения изменений в проектную документацию, отказался от исполнения контракта в одностороннем порядке.
Вместе с тем обществом не учтено, что до подачи заявки участник аукциона должен был изучить всю имеющуюся документацию, относящуюся к объекту закупки и предмету контракта и принять решение об участии или неучастии в торгах. В случае несогласия с какими-либо положениями, заявитель мог обратиться к заказчику с запросом о даче разъяснений или с жалобой в антимонопольный орган. Общество, являясь профессиональным участником, ознакомившись с аукционной документацией, приняло решение участвовать в аукционе, в последствии подписало контракт и только после этого указало на несоответствие проектно-сметной документации.
Рассматриваемые правоотношения носят публичный характер, а потому заявитель, принимая решение об участии в конкурентных процедурах для заключения государственного/муниципального контракта, имеет повышенную ответственность за свои действия, а также должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента подачи заявки до завершения своих обязательств по контракту.
Приведение проектной документации в соответствие со сметой не может быть расценено как нарушение заказчиком существенных условий договора, поскольку начальная максимальная цена контракта рассчитана именно из сметной стоимости материалов, таким образом, правовых оснований для отказа подрядчика от исполнения контракта не имелось.
К выполнению работ, предусмотренных контрактом, подрядчик не приступил.
В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом
Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.
По условиям контракта (пункты 12.2, 12.3) расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.
Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, в том числе:
- неустранения подрядчиком в установленный заказчиком срок отступлений в работе от неустранения подрядчиком в установленный заказчиком срок отступлений в работе от условий контракта, ведущих к ухудшению результата работ, предусмотренного проектом, либо выполнения подрядчиком работы с недостатками, являющимися существенными и неустранимыми (в соответствии со статьей 723 ГК РФ);
- если подрядчик не приступает своевременно к исполнению контракта или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным (в соответствии со статьей 715 ГК РФ);
- систематическое (два и более раз) несоблюдение подрядчиком требований к качеству работ;
- отсутствия у подрядчика членства в саморегулируемой организации, необходимого для исполнения обязательств по контракту (в соответствии с пунктом 3 статьи 450.1 ГК РФ), за исключением случаев, предусмотренных частями 2.1, 2.2 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ.
Поскольку со стороны общества намерение приступать к исполнению контракта отсутствовало, учреждением правомерно принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Согласно пункту 1 статьи 2 ГК РФ под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Таким образом, лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, несут дополнительный риск, отвечают за неисполнение ими обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью. Такое лицо освобождается от ответственности лишь при условии, если оно доказало, что надлежащее исполнение обязательства оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах.
Доказательств наличия непреодолимой силы, вследствие которой надлежащее исполнение обязательств по контракту оказалось невозможным, обществом не представлено.
Заказчик, заключая контракт с победителем аукциона, предложившего наименьшую цену, рассчитывал на выполнение работ по указанной участником торгов цене.
В указанном случае, заявителем, как участником закупки не были приняты все необходимые и разумные меры с целью надлежащего исполнения контракта. Таким образом, в поведении заявителя имеются признаки недобросовестности и включение его в реестр недобросовестных поставщиков, является мерой ответственности, необходимой для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных подрядчиков, исполнителей.
Включение информации, предусмотренной статьей 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу хозяйствующего субъекта, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимателей и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в рассматриваемом случае, не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности.
Оценив в порядке статей 65, 67, 68, 71 АПК РФ установленные по делу фактические обстоятельства, представленные по делу доказательства, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем требование общества удовлетворению не подлежит.
Судебные расходы по уплате государственной пошлины суд распределяет по правилам статьи 110 АПК РФ и относит на заявителя.
Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Вологодской области
решил:
в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «КапЭнергоСтрой» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области 25.05.2023 № 035/10/104-373/2023 отказать.
Решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.
Судья М.В. Плахина