ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12
адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru
адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
дело № А40-221978/2021
резолютивная часть объявлена 04.10.2023г.
изготовлено в полном объеме 11.10.2023г.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,
судей Бодровой Е.В., Семёновой А.Б.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Ветух А.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.09.2022г. (резолютивная часть от 14.09.2022г.)
по делу № А40-221978/2021
по спору с участием:
истец ООО «Регионпромстрой» (ОГРН <***>)
ответчик Казенное предприятие г. Москвы «Управление гражданского строительства» (ОГРН <***>)
о взыскании,
при участии в судебном заседании:
от истца: ФИО1 по дов. от 22.05.2023г.,
от ответчика: ФИО2 по дов. от 27.12.2022г.,
УСТАНОВИЛ:
ООО «Регионпромстрой» (подрядчик) предъявило Казенному предприятию г. Москвы «Управление гражданского строительства» (заказчик) иск о взыскании по Договору подряда от 21.11.2016г. № ФД44-48/ГП/ЖД/16/395 задолженности по оплате стоимости выполненной работы в размере 99 518 208,92руб.
Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 14.09.2022г., изготовленным в полном объеме 21.09.2022г. (т. 3 л.д. 97-99), иск удовлетворен.
На решение Ответчиком подана апелляционная жалоба.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2022г. (т. 5 л.д. 67-68) судебный акт первой инстанции отменен, в удовлетворении иска отказано.
Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 05.06.2023г. (т. 5 л.д. 107-111) судебный акт апелляционной инстанции отменен, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.
При новом рассмотрении дела в судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы жалобы поддержал, Истец по ним возражал.
Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене с принятием судебного акта об отказе в удовлетворении иска.
Условиями заключенного между ООО «Регионпромстрой» (подрядчик) и Казенным предприятием г. Москвы «Управление гражданского строительства» (заказчик) Договора подряда от 21.11.2016г. № ФД44-48/ГП/ЖД/16/395 предусмотрено выполнение работ по строительству объекта: «Жилой дом, район Фили-Давыдково, ул. Кастанаевская, вл. 44-48» (с инженерной подготовкой территории со сносом зданий жилых домов по адресам: ул. Кастанаевская, <...>, д. 48)».
Договором (п. 4.4.1.) предусмотрена ежемесячная приемка выполненных работ посредством предъявления Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и их оплата в течение 10 рабочих дней с даты подписания Актов КС-2, с удержанием 2 %.
Сторонами подписаны Акты о приемке выполненных работ КС-2 №№ 1-26, датированные периодом с 26.08.2019г. по 23.12.2020г., за отчетный период выполнения работ с 01.08.2019г. по 24.12.2020г., на общую сумму 2 277 751 752,19руб. (т. 4 л.д. 30-149, т. 5 л.д. 1-63).
Заказчик уплатил подрядчику в счет стоимости работ 2 514 572 596,27руб.
Подрядчик письмом исх. от 06.09.2021г. № 554 (т. 1 л.д. 67) направил заказчику Акт КС-2 б/д № 27 за отчетный период с 25.11.2020г. по 26.12.2020г. на сумму 389 687 844,95руб. (т. 1 л.д. 54-66), который заказчик не подписал и не оплатил.
Итого, как указывает подрядчик, им выполнена работа стоимостью 2 667 439 597,14руб. (2 277 751 752,19руб. + 389 687 844,95руб.), и за вычетом гарантийного удержания 2 % к оплате подрядчику причитается 2 614 090 805,20руб., т.е. задолженность заказчика составляет 99 518 208,92руб. (2 614 090 805,20руб. – 2 514 572 596,27руб.).
Мотивы отказа от принятия работ, включенных в спорный Акт КС-2 № 27, заказчик привел в письме исх. от 10.09.2021г. № КПУГС-2-24533 (т. 1 л.д. 71), указав, что по спорным работам не представлена исполнительная документация, что не позволяет заказчику осуществить их принятие.
Подрядчик в обоснование довода о выполнении спорных работ ссылается в т.ч. на то, что в отношении объекта: «Жилой дом, район Фили-Давыдково, ул. Кастанаевская, вл. 44-48» (с инженерной подготовкой территории со сносом зданий жилых домов по адресам: ул. Кастанаевская, <...>, д. 48)», выдано Разрешение на ввод в эксплуатацию от 30.12.2020г. № 77-209000-009863-2020.
Суд первой инстанции назначил проведение по делу судебной экспертизы (т. 2 л.д. 97) для ответа на вопрос об объеме и стоимости фактически выполненных строительно-монтажных работ по Договору подряда от 21.11.2016г. № ФД44-48/ГП/ЖД/16/395 и отраженных в Акте КС-2 № 27.
По результатам экспертизы в суд представлено Экспертное заключение от 27.06.2022г. № 008/22 (т. 3 л.д. 6-76), согласно выводам которого (т. 3 л.д. 53) все строительно-монтажные работы по объекту выполнены в полном объеме, что подтверждается Разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 30.12.2020г. № 77-209000-009863-2020, и их стоимость составляет 389 687 844,95руб.
Суд первой инстанции, основываясь на данном Экспертном заключении, пришел к выводу об обоснованности требований подрядчика.
Суд апелляционной инстанции полагает, что Экспертное заключение является недостоверным доказательством.
В Экспертном заключении по сути не содержится мотивировочной (исследовательской) части.
Формально в Экспертном заключении представлен раздел с наименованием: «Исследовательская часть» (т. 3 л.д. 34-54), но в нем лишь кратко описаны существующие методики (способы) исследования (т. 3 л.д. 34-36), приведено общее (взятое из проектной документации) описание объекта исследования (т. 3 л.д. 37-46), а далее приведено содержание второго, предпоследнего и последнего столбцов из Акта КС-2 № 27 (т. 3 л.д. 47-54), и указано, что сведения об объеме и стоимости работ установлены экспертом на основании изученной исполнительной документации и натурного обследования.
Объем объекта исследования, время, затраченное экспертом для проведения натурного исследования и использованные им для этого инструменты таковы, что исследование являлось формальным и сводилось лишь к посещению экспертом здания и к нескольким неинформативным фотоснимкам в подтверждение факта своего посещения объекта (т. 3 л.д. 56-65).
Большая часть работ, поименованных в спорном Акте КС-2 № 27 (т. 3 л.д. 47-54), являются скрытыми.
Эксперт указал, что исследовал работы, не являющиеся скрытыми, натурным обследованием, а иных работ – посредством изучения исполнительной документации.
Между тем суд не передавал эксперту для исследования исполнительную документацию, учитывая, что никакая исполнительная документация не была представлена в материалы дела ни при рассмотрении дела судом первой инстанции, ни при первоначальном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.
Назначая экспертизу, суд первой инстанции указал, что эксперту подлежит направлению «электронный носитель с материалами исследования» (т. 2 л.д. 97- оборот), не назвав конкретные документы, входящие в «материалы исследования».
03.03.2022г. эксперт выдал расписку о получении «материалов дела на электронном носителе» (т. 2 л.д. 99).
Однако письмом исх. от 04.04.2022г. (т. 2 л.д. 100) эксперт сообщил суду, что переданный ему судом диск CD-R никакой информации не содержал (являлся пустым); эксперт возвратил суду данный диск (т. 2 л.д. 101), а также ходатайствовал о передаче ему заново материалов дела № А40-221978/21 на электронном носителе.
07.04.2022г. в суд поступило ходатайство от представителя Ответчика о передаче для эксперта флешносителя с документами (т. 2 л.д. 102), однако
13.04.2022г. эксперт повторно выдал расписку о получении «материалов для исследования на электронном носителе» (т. 2 л.д. 104).
Письмом исх. от 15.04.2022г. (т. 2 л.д. 107) эксперт сообщил суду о необходимости передачи эксперту для исследования исполнительной документации на работы, отраженные в Акте КС-2 № 27.
Суд первой инстанции определением от 04.05.2022г. (т. 2 л.д. 106) обязал сторон в связи с поступившим от эксперта ходатайством предоставить в т.ч. исполнительную документацию на работы, отраженные в Акте КС-2 № 27.
В определении суда первой инстанции от 26.05.2022г. (т. 2 л.д. 109) отражено, что для проведения экспертизы эксперту в судебном заседании вручены материалы для исследования, представленные Ответчиком.
Однако в деле нет описи соответствующих материалов, переданные документы нигде не поименованы, в т.ч. в Экспертном заключении по результатам экспертизы.
К Экспертному заключению от 27.06.2022г. № 008/22 (т. 3 л.д. 6-76), представленному в суд по результатам экспертизы, приложено сопроводительное письмо (т. 3 л.д. 2) и USB флеш-накопистель (т. 3 л.д. 3).
Однако при исследовании судом апелляционной инстанции данного флеш-накопистеля (т. 3 л.д. 3) выяснилось, что он никакой информации не содержит (является пустым).
Нигде в Экспертном заключении по результатам экспертизы не указаны какие-либо конкретные документы из состава исследованной исполнительной документации или из состава исследованной проектно-сметной и рабочей документации.
Эксперт не вскрывал скрытые работы, не подсчитывал объемы открытых спорных работ и оборудования (в Экспертном заключении нет данных измерений и расчетов).
Кроме того, все составленные подрядчиком Акты КС-2, как двухсторонние, так и спорный односторонний, не соответствуют форме, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999г. № 100, поскольку в них не указаны затраты (наименование и количество использованных в работе материалов, смонтированного оборудования), не указаны виды работ, их объемы (лишь укрупненные наименования работ, без разбивки (детализации) на составляющие работы).
Во всех Актах КС-2, как в двухсторонних, так и в спорном одностороннем, указаны одинаковые укрупненные наименования работ и процент их выполнения, при наличии совпадений по отчетным периодам, без индивидуализации применительно к конкретным зданиям, помещениям в них, координатам согласно проектной документации.
Ввиду данного обстоятельства установить фактическое наличие работ, отраженных в Акте № 27, и их соответствие условиям Договора эксперт мог только посредством выявления всех выполненных на объекте работ и понесенных затрат и их сравнении с запроектированными.
Однако такого исследования эксперт не проводил и не мог провести ввиду скрытости большинства работ и отсутствия как исполнительной, так и проектно-сметной документации.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недостоверности Экспертного заключения.
По аналогичным мотивам суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недостоверности несудебного Заключения 2021г. (т. 6 л.д. 1-150), выполненного во внесудебном порядке специалистом привлеченным подрядчиком по Договору от 12.08.2021г.
Исследовательская часть данного Заключения специалиста представляет собой перечень укрупненных наименований работ, взятых из Актов сдачи-приемки выполненных работ (т. 6 л.д. 76-58), детализированных на составляющие работы и затраты со ссылкой на некие сметные расчеты (т. 7 л.д. 95-150, т. 8 л.д. 1-36), которых в материалах дела нет.
Специалист, как и эксперт, не исследовал исполнительную документацию, АОСР и исполнительные схемы к ним, не вскрывал скрытые работы, не обмерял объемы открытых спорных работ, не подсчитывал количество смонтированного оборудования, не определял его характеристики.
При повторном рассмотрении дела суд апелляционной инстанции предложил подрядчику представить дополнительные доказательства выполнения спорных работ, а именно: представить Акты освидетельствования скрытых работ и исполнительные схем к ним по работам, включенным в Акт КС-2 № 27.
Подрядчиком суду апелляционной инстанции представлены дополнительные доказательства (тома дела 9, 10), которые суд исследовал и пришел к выводу о том, что ими не подтверждается выполнение спорных работ.
В Акте КС-2 б/д № 27 (т. 1 л.д. 54-66) указан отчетный период выполнения поименованных в нем работ с 25.11.2020г. по 26.12.2020г.
Следующие представленные подрядчиком АОСР и схемы не относятся к тому отчетному периоду выполнения работ, который указан в Акте КС-2 № 27:
- от 23.11.2020г. № 2.тип2.го-2 (т. 9 л.д. 12-13), дата начала работ: 12.11.2020г., дата окончания работ: 20.11.2020г.;
- от 23.11.2020г. № 3.тип2.гт-2 (т. 9 л.д. 14-15), дата начала работ: 20.11.2020г., дата окончания работ: 23.11.2020г.;
- от 06.10.2020г. № 3.тип1.го.1 (т. 9 л.д. 26-27), дата начала работ: 25.09.2020г., дата окончания работ: 05.10.2020г.;
- от 05.10.2020г. № 3.тип1.гт.1 (т. 9 л.д. 28-29), дата начала работ: 01.10.2020г., дата окончания работ: 05.10.2020г.;
- от 13.10.2020г. № 3.тип1.гт.1 (т. 9 л.д. 30-31), дата начала работ: 01.10.2020г., дата окончания работ: 12.10.2020г.;
- от 15.10.2020г. № 5.тип1.щб.1 (т. 9 л.д. 32-33), дата начала работ: 07.10.2020г., дата окончания работ: 14.10.2020г.;
- от 26.10.2020г. № 6.тип1.ак2-1 (т. 9 л.д. 34-35), дата начала работ: 14.10.2020г., дата окончания работ: 14.10.2020г.;
- от 26.10.2020г. № 7.тип1.ак2-2 (т. 9 л.д. 36-37), дата начала работ: 15.10.2020г., дата окончания работ: 15.10.2020г.;
- от 31.08.2020г. № 1.гп1-1 (т. 9 л.д. 40-41), дата начала работ: 05.07.2020г., дата окончания работ: 31.08.2020г.;
- от 31.08.2020г. № 1.гп5-1 (т. 9 л.д. 42-43), дата начала работ: 01.08.2020г., дата окончания работ: 27.08.2020г.;
- от 13.11.2020г. № 2.тип4го.4 (т. 9 л.д. 44-45), дата начала работ: 05.11.2020г., дата окончания работ: 12.11.2020г.;
- от 14.11.2020г. № 3.тип4гт.4 (т. 9 л.д. 46-47), дата начала работ: 12.11.2020г., дата окончания работ: 14.11.2020г.;
- от 23.11.2020г. № 4.тип4пс.4 (т. 9 л.д. 48-49), дата начала работ: 14.11.2020г., дата окончания работ: 20.11.2020г.;
- от 21.11.2020г. № 5.тип4пл.4 (т. 9 л.д. 50-51), дата начала работ: 17.11.2020г., дата окончания работ: 21.11.2020г.;
- от 02.10.2020г. № 2.тип5.го-1 (т. 9 л.д. 66-67), дата начала работ: 25.09.2020г., дата окончания работ: 02.10.2020г.;
- от 03.10.2020г. № 3.тип5.гт-1.1 (т. 9 л.д. 68-69), дата начала работ: 30.09.2020г., дата окончания работ: 03.10.2020г.;
- от 08.10.2020г. № 4.тип5.пс-1 (т. 9 л.д. 70-71), дата начала работ: 30.09.2020г., дата окончания работ: 07.10.2020г.;
- от 10.10.2020г. № 5.тип5.гт-1.2 (т. 9 л.д. 72-73), дата начала работ: 04.10.2020г., дата окончания работ: 10.10.2020г.;
- от 14.10.2020г. № 6.тип5.щб-1 (т. 9 л.д. 74-75), дата начала работ: 04.10.2020г., дата окончания работ: 13.10.2020г.;
- от 15.10.2020г. № 7.тип5.гт-1.1 (т. 9 л.д. 76-77), дата начала работ: 14.10.2020г., дата окончания работ: 15.10.2020г.;
- от 24.10.2020г. № 8.тип5.пс-1 (т. 9 л.д. 78-79), дата начала работ: 16.10.2020г., дата окончания работ: 24.10.2020г.;
- от 20.11.2020г. № 9.тип5.бр (т. 9 л.д. 80-81), дата начала работ: 13.11.2020г., дата окончания работ: 23.11.2020г.;
- от 11.11.2020г. № 2.тип7.1.го-1 (т. 9 л.д. 94-95), дата начала работ: 01.11.2020г., дата окончания работ: 10.11.2020г.;
- от 25.11.2020г. № 3.тип7.1пс-1 (т. 9 л.д. 96-97), дата начала работ: 07.09.2020г., дата окончания работ: 24.10.2020г.;
- от 25.11.2020г. № 4.тип7.1пг-1 (т. 9 л.д. 98-99), дата начала работ: 22.10.2020г., дата окончания работ: 25.10.2020г.;
- от 11.09.2020г. № 2.тип3.го-1 (т. 10 л.д. 1-2), дата начала работ: 01.09.2020г., дата окончания работ: 11.09.2020г.;
- от 14.09.2020г. № 3.тип3.гт-1 (т. 10 л.д. 3-4), дата начала работ: 11.09.2020г., дата окончания работ: 14.09.2020г.;
- от 18.09.2020г. № 3.тип3.гт-1 (т. 10 л.д. 5-6), дата начала работ: 12.09.2020г., дата окончания работ: 17.09.2020г.;
- от 22.09.2020г. № 5.тип3.щб-1 (т. 10 л.д. 7-8), дата начала работ: 18.09.2020г., дата окончания работ: 21.09.2020г.;
- от 07.10.2020г. № 6.тип3.ап-1 (т. 10 л.д. 9-10), дата начала работ: 24.09.2020г., дата окончания работ: 24.09.2020г.;
- от 31.08.2020г. № 1-вп-1 (т. 10 л.д. 19-20), дата начала работ: 01.08.2020г., дата окончания работ: 31.08.2020г.;
- от 20.03.2020г. № Кл.В/1-17/К1.2 (т. 10 л.д. 21-22), дата начала работ: 26.02.2020г., дата окончания работ: 20.03.2020г.;
- от 20.03.2020г. № Кл.Н/1-17/К1.2 (т. 10 л.д. 23-24), дата начала работ: 26.02.2020г., дата окончания работ: 20.03.2020г.;
- от 22.03.2020г. № ШтС/1-24/К1.1 (т. 10 л.д. 25-26), дата начала работ: 11.03.2020г., дата окончания работ: 22.03.2020г.;
- от 12.04.2020г. № ШпС/1-17/К1.2 (т. 10 л.д. 27-28), дата начала работ: 04.04.2020г., дата окончания работ: 12.04.2020г.;
- от 20.03.2020г. № Кл.Н/1-17/К1.2 (т. 10 л.д. 29-30), дата начала работ: 26.02.2020г., дата окончания работ: 20.03.2020г.;
- от 30.03.2020г. № ШпП/1-24/К1.1 (т. 10 л.д. 31-32), дата начала работ: 23.03.2020г., дата окончания работ: 30.03.2020г.;
- от 30.03.2020г. № ШпС/1-24/К1.1 (т. 10 л.д. 33-34), дата начала работ: 23.03.2020г., дата окончания работ: 30.03.2020г.;
- от 11.04.2020г. № Об/2-24/К1.1 (т. 10 л.д. 35-36), дата начала работ: 30.03.2020г., дата окончания работ: 10.04.2020г.;
- от 14.04.2020г. № ОкОб/2-24/К1.1 (т. 10 л.д. 37-38), дата начала работ: 05.04.2020г., дата окончания работ: 14.04.2020г.;
- от 10.04.2020г. № ОкП/1-24/К1.1 (т. 10 л.д. 39-40), дата начала работ: 30.03.2020г., дата окончания работ: 10.04.2020г.;
- от 07.04.2020г. № Пт<...>/К1.1 (т. 10 л.д. 41-42), дата начала работ: 28.03.2020г., дата окончания работ: 06.04.2020г.;
- от 13.04.2020г. № Ок<...>/К1.1 (т. 10 л.д. 43-44), дата начала работ: 06.04.2020г., дата окончания работ: 12.04.2020г.;
- от 16.04.2020г. № НП/1-24/К1.1 (т. 10 л.д. 45-46), дата начала работ: 02.04.2020г., дата окончания работ: 16.04.2020г.;
- от 22.04.2020г. № ГдП/1-24/К1.1 (т. 10 л.д. 47-48), дата начала работ: 17.04.2020г., дата окончания работ: 22.04.2020г.;
- от 10.05.2020г. № Лам/2-24/К1.1 (т. 10 л.д. 49-50), дата начала работ: 11.05.2020г., дата окончания работ: 19.05.2020г.;
- от 10.05.2020г. № КмП/1-24/К1.1 (т. 10 л.д. 51-52), дата начала работ: 23.04.2020г., дата окончания работ: 10.05.2020г.;
- от 10.05.2020г. № КмС/1-24/К1.1 (т. 10 л.д. 53-54), дата начала работ: 23.04.2020г., дата окончания работ: 10.05.2020г.;
- от 19.05.2020г. № Нп<...>/К1.1 (т. 10 л.д. 55-56), дата начала работ: 11.05.2020г., дата окончания работ: 19.05.2020г.;
- от 03.06.2020г. № ДвМк/2-24/К1.1 (т. 10 л.д. 57-58), дата начала работ: 11.05.2020г., дата окончания работ: 03.06.2020г.;
- от 11.03.2020г. № Кл.Н/1-24/К1.1 (т. 10 л.д. 59-60), дата начала работ: 18.02.2020г., дата окончания работ: 10.03.2020г.;
- от 11.03.2020г. № Кл.В/1-24/К1.1 (т. 10 л.д. 61-62), дата начала работ: 18.02.2020г., дата окончания работ: 10.03.2020г.;
- от 22.03.2020г. № ГКЛВ/1-24/К1.1 (т. 10 л.д. 63-64), дата начала работ: 11.03.2020г., дата окончания работ: 22.03.2020г.;
- от 22.03.2020г. № ШтП/1-24/К1.1 (т. 10 л.д. 65-66), дата начала работ: 11.03.2020г., дата окончания работ: 22.03.2020г.;
- от 04.04.2020г. № ШтС/1-17/К1.2 (т. 10 л.д. 67-68), дата начала работ: 21.03.2020г., дата окончания работ: 03.04.2020г.;
- от 12.04.2020г. № ШпП/1-17/К1.2 (т. 10 л.д. 69-70), дата начала работ: 04.04.2020г., дата окончания работ: 12.04.2020г.;
- от 12.04.2020г. № ШпС/1-17/К1.2 (т. 10 л.д. 71-72), дата начала работ: 04.04.2020г., дата окончания работ: 12.04.2020г.;
- от 20.04.2020г. № Об/2-17/К1.2 (т. 10 л.д. 73-74), дата начала работ: 13.04.2020г., дата окончания работ: 20.04.2020г.;
- от 28.04.2020г. № ОкОб/2-17/К1.2 (т. 10 л.д. 75-76), дата начала работ: 21.04.2020г., дата окончания работ: 28.04.2020г.;
- от 28.04.2020г. № ОкП/2-17/К1.2 (т. 10 л.д. 77-78), дата начала работ: 21.04.2020г., дата окончания работ: 28.04.2020г.;
- от 07.05.2020г. № Пт<...>/К1.2 (т. 10 л.д. 79-80), дата начала работ: 28.04.2020г., дата окончания работ: 07.05.2020г.;
- от 15.05.2020г. № Ок<...>/К1.2 (т. 10 л.д. 81-82), дата начала работ: 07.05.2020г., дата окончания работ: 15.05.2020г.;
- от 22.05.2020г. № НП/1-17/К1.2 (т. 10 л.д. 83-84), дата начала работ: 15.05.2020г., дата окончания работ: 22.05.2020г.;
- от 29.05.2020г. № ГдП/1-17/К1.2 (т. 10 л.д. 85-86), дата начала работ: 22.05.2020г., дата окончания работ: 29.05.2020г.;
- от 10.06.2020г. № Лам/2-17/К1.2 (т. 10 л.д. 87-88), дата начала работ: 30.05.2020г., дата окончания работ: 10.06.2020г.;
- от 17.06.2020г. № КмП/1-17/К1.2 (т. 10 л.д. 89-90), дата начала работ: 10.06.2020г., дата окончания работ: 17.06.2020г.;
- от 25.06.2020г. № КмС/1-17/К1.2 (т. 10 л.д. 91-92), дата начала работ: 17.06.2020г., дата окончания работ: 25.06.2020г.;
- от 03.07.2020г. № Нп<...>/К1.2 (т. 10 л.д. 93-94), дата начала работ: 25.06.2020г., дата окончания работ: 03.07.2020г.;
- от 19.07.2020г. № ДвМк/2-17/К1.2 (т. 10 л.д. 95-96), дата начала работ: 04.07.2020г., дата окончания работ: 19.07.2020г.;
- от 04.04.2020г. № ШтП/1-17/К1.2 (т. 10 л.д. 97-98), дата начала работ: 11.03.2020г., дата окончания работ: 22.03.2020г.;
- от 04.04.2020г. № ГКЛВ/1-17/К1.2 (т. 10 л.д. 99-100), дата начала работ: 21.03.2020г., дата окончания работ: 03.04.2020г.
Следовательно, работы, удостоверенные вышеуказанными АОСР, не имеют отношения к работам, поименованным в Акте КС-2 № 27, не подтверждают выполнение спорных работ, поименованных в Акте КС-2 № 27, т.к. были выполнены ранее (ранее отчетного периода выполнения работ согласно Акту КС-2 № 27).
Следующие представленные подрядчиком АОСР относятся к тому отчетному периоду выполнения работ, который указан в Акте КС-2 № 27:
- от 01.12.2020г. № 4.тип2.пс-2 (т. 9 л.д. 16-17) в отношении работ: «Устройство песчаного основания под тротуары и проезды для спецтехники (мощение) (тип покрытия 2)», дата начала работ: 22.11.2020г., дата окончания работ: 30.11.2020г.;
- от 01.12.2020г. № 5.тип2.пл-2 (т. 9 л.д. 18-19) в отношении работ: «Устройство разделительного слоя из пленки под тротуары и проезды для спецтехники (мощение) (тип покрытия 2)», дата начала работ: 30.11.2020г., дата окончания работ: 01.12.2020г.;
- от 16.12.2020г. № 6.тип2.бо-2 (т. 9 л.д. 20-21) в отношении работ: «Устройство бетонного основания под тротуары и проезды для спецтехники (мощение) (тип покрытия 2)», дата начала работ: 08.12.2020г., дата окончания работ: 11.12.2020г.;
- от 22.12.2020г. № 7.тип2.цпс-2 (т. 9 л.д. 22-23) в отношении работ: «Устройство сухой цементно-песчаной смеси под тротуары и проезды для спецтехники (мощение) (тип покрытия 2)», дата начала работ: 16.12.2020г., дата окончания работ: 22.12.2020г.;
- от 22.12.2020г. № 8.тип2.бт (т. 9 л.д. 24-25) в отношении работ: «Устройство бетонной тротуарной плитки под тротуары и проезды для спецтехники (мощение) (тип покрытия 2)», дата начала работ: 16.12.2020г., дата окончания работ: 22.12.2020г.;
- от 26.11.2020г. № 8.тип1.ам1 (т. 9 л.д. 38-39) в отношении работ: «Устройство мелкозернистого асфальтобетона М1 под тип Б под покрытие дорог (тип покрытия 1)», дата начала работ: 26.11.2020г., дата окончания работ: 26.11.2020г.;
- от 25.12.2020г. № 6.тип4бо.4 (т. 9 л.д. 52-53) в отношении работ: «Устройство бетонного основания под покрытие дорожек и тротуаров, отмостки (тип покрытия 4)», дата начала работ: 18.11.2020г., дата окончания работ: 19.12.2020г.;
- от 24.12.2020г. № 7.тип4цпс. (т. 9 л.д. 54-55) в отношении работ: «Устройство сухой цементной смеси под покрытие дорожек и тротуаров, отмостки (тип покрытия 4)», дата начала работ: 19.12.2020г., дата окончания работ: 24.12.2020г.;
- от 24.12.2020г. № 8.тип4бт. (т. 9 л.д. 56-57) в отношении работ: «Устройство бетонной тротуарной плиты под покрытие дорожек и тротуаров, отмостки (тип покрытия 4)», дата начала работ: 19.12.2020г., дата окончания работ: 24.12.2020г.;
- от 04.11.2020г. № 2.тип6.го.1 (т. 9 л.д. 58-59) в отношении работ: «Устройство грунтового основания под гранитную крошку (тип покрытия 6)», дата начала работ: 30.11.2020г., дата окончания работ: 03.12.2020г.;
- от 05.12.2020г. № 3.тип6.гт.1 (т. 9 л.д. 60-61) в отношении работ: «Устройство разделительного слоя из геотекстиля под гранитную крошку (тип покрытия 6)», дата начала работ: 04.12.2020г., дата окончания работ: 05.12.2020г.;
- от 08.12.2020г. № 4.тип6.пс.1 (т. 9 л.д. 62-63) в отношении работ: «Устройство подстилающего слоя из песка под гранитную крошку (тип покрытия 6)», дата начала работ: 04.12.2020г., дата окончания работ: 07.12.2020г.;
- от 09.12.2020г. № 5.тип6.щб.1 (т. 9 л.д. 64-65) в отношении работ: «Устройство подстилающего слоя из гранитного щебня под гранитную крошку (тип покрытия 6)», дата начала работ: 07.12.2020г., дата окончания работ: 08.12.2020г.;
- от 28.11.2020г. № 10.тип5.пг (т. 9 л.д. 82-83) в отношении работ: «Устройство плодородного руна с посевным газоном под покрытие экопарковки, проезды для спецтехники (тип покрытия 5)», дата начала работ: 20.11.2020г., дата окончания работ: 27.11.2020г.;
- от 05.12.2020г. № 4.тип7.3рг (т. 9 л.д. 84-85) в отношении работ: «Устройство укрепленной георешетки под покрытие откосы газон рулонный «Универсальный» (тип покрытия 7.3)», дата начала работ: 26.11.2020г., дата окончания работ: 05.12.2020г.;
- от 12.12.2020г. № 5.тип7.3рг. (т. 9 л.д. 86-87) в отношении работ: «Устройство рулонного газона под покрытие откосы газон рулонный «Универсальный» (тип покрытия 7.3)», дата начала работ: 02.12.2020г., дата окончания работ: 12.12.2020г.;
- от 03.12.2020г. № 2.тип7.2.го-1 (т. 9 л.д. 88-89) в отношении работ: «Устройство грунтового основания под покрытие цветники (тип покрытия 7.2)», дата начала работ: 25.11.2020г., дата окончания работ: 02.12.2020г.;
- от 07.12.2020г. № 3.тип7.2пс-1 (т. 9 л.д. 90-91) в отношении работ: «Устройство песчаного основания под покрытие цветники (тип покрытия 7.2)», дата начала работ: 01.12.2020г., дата окончания работ: 05.12.2020г.;
- от 11.12.2020г. № 4.тип7.2пг-1 (т. 9 л.д. 92-93) в отношении работ: «Устройство слоя плодородного грунта под покрытие цветники (тип покрытия 7.2)», дата начала работ: 06.12.2020г., дата окончания работ: 11.12.2020г.;
- от 30.11.2020г. № 5.тип7.1рг-1 (т. 9 л.д. 100-101) в отношении работ: «Устройство рулонного газона под покрытие газон рулонный «Универсальный» (тип покрытия 7.1)», дата начала работ: 24.11.2020г., дата окончания работ: 30.11.2020г.;
- от 01.12.2020г. № бм. (т. 10 л.д. 11-12) в отношении работ: «Установка борта металлического разделительного для различных дорожных покрытий БМ», дата начала работ: 01.12.2020г., дата окончания работ: 04.12.2020г.;
- от 01.12.2020г. № 1.маф (т. 10 л.д. 13-14) в отношении работ: «Установка и монтаж малых и архитектурных форм: скамьи, урны, велопарковка, шкафы ТБО», дата начала работ: 01.12.2020г., дата окончания работ: 04.12.2020г.;
- от 04.12.2020г. № 1.маф (т. 10 л.д. 15-16) в отношении работ: «Установка и монтаж оборудования детских и спортивных площадок», дата начала работ: 01.12.2020г., дата окончания работ: 04.12.2020г.;
- от 02.12.2020г. № 1.оз (т. 10 л.д. 17-18) в отношении работ: «Высадка деревьев и кустарников», дата начала работ: 20.11.2020г., дата окончания работ: 02.12.2020г.
Однако соответствующие работы также включены в двухсторонние Акты КС-2, в которых отчетный период выполнения работ совпадает с периодом выполнения работ согласно Акту КС-2 № 27.
Так, работы по ЛС №7-7-2 «Тротуары и отмостки» отражены и в Акте КС-2 № 27 за отчетный период с 25.11.2020г. по 26.12.2020г. (т. 1 л.д. 65), и в Акте КС-2 № 26 за отчетный период с 23.12.2020г. по 24.12.2020г. (т. 5 л.д. 62- оборот).
Работы по ЛС №7-7-1 «Вертикальная планировка» также отражены и в Акте КС-2 № 27 за отчетный период с 25.11.2020г. по 26.12.2020г. (т. 1 л.д. 65), и в Акте КС-2 № 26 за отчетный период с 23.12.2020г. по 24.12.2020г. (т. 5 л.д. 62- оборот).
При этом в Акт КС-2 № 27 помимо работ по устройству песчаного основания, разделительного слоя, бетонного основания, сухой цементно-песчаной смеси, бетонной тротуарной плитки, мелкозернистого асфальтобетона, грунтового основания, разделительного слоя, подстилающего слоя, плодородного руна, укрепленной георешетки, рулонного газона, слоя плодородного грунта, борта металлического разделительного, малых и архитектурных форм, оборудования детских и спортивных площадок, высадки деревьев и кустарников отражено ряд иных работ, являющихся скрытыми, по которым не представлено АОСР и схем.
По тем открытым работам, по которым представлены схемы размещения, выявлено несоответствие запроектированных и фактических объемов.
Например, в Акте КС-2 № 27 отражено выполнение 100% работ ЛС №7-7-5№7-7-5 «Малые формы» (т. 1 л.д. 65), т.е. в предшествующие периоды соответствующие работы не выполнялись.
Во внесудебном Заключении специалиста приведен Сметный расчет МАФ на сумму 6 421 524,77руб. (т. 8 л.д. 21-30), предусматривающий в т.ч. установку контейнерной площадки 3шт. и контейнеров мусорных 6шт.
Однако согласно представленной подрядчиком исполнительной схемы №1.МАФ (т. 10 л.д. 14) установлен только контейнерный шкаф 4шт.
Обстоятельство, на которое ссылается подрядчик, а именно: что 30.12.2020г. выдано Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (т. 7 л.д. 88-93), – само по себе не свидетельствует о выполнении подрядчиком всех работ по Договору в целом, и спорных работ согласно одностороннего Акта № 27 в частности.
Так, изначально цена Договора была согласована равной 1 864 840 270,10руб. (т. 6 л.д. 123).
ДС от 22.08.2019г. № 4 (т. 7 л.д. 12) стороны увеличили цену Договора до 2 714 777 102,28руб.
При этом сам подрядчик указывает, что всего по Договору им выполнена работа общей стоимостью 2 667 439 597,14руб., что на 47 337 505,14руб. меньше согласованной цены Договора.
Таким образом, ввод объекта в эксплуатацию не означает выполнение работ в объеме, соответствующем договорной цене.
Проектно-сметная документация, в соответствии с которой выполнялись работы, в материалы дела не представлена.
Представленное в материалы дела положительное заключение экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий датировано 15.11.2018г. (т. 7 л.д. 14).
Сведений о том, в связи с чем изменилась цена Договора с 1 864 840 270,10руб. до 2 714 777 102,28руб., и какие изменение/ дополнения были внесены в сметную документацию, в материалы дела не представлено.
Поскольку о проведении по делу повторной судебной экспертизы стороны не ходатайствовали, на предложение суда апелляционной инстанции представить дополнительные доказательства заявили о возможности рассмотрения дела по имеющимся доказательствам, – суд апелляционной инстанции полагает, что подрядчиком не доказано соответствие обстоятельствам дела доводов подрядчика, положенных в обоснование иска, о выполнении спорных работ, в связи с чем исковые требования удовлетворению не подлежат.
Решение суда первой инстанции подлежит отмене как основывающееся на выводах, не соответствующих обстоятельствам дела.
Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.09.2022г. по делу № А40-221978/2021 отменить.
В удовлетворении иска отказать.
Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья Кузнецова Е.Е.
Судьи Бодрова Е.В.
Семёнова А.Б.
Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.