200/2023-354276(1)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН

ул.Ново-Песочная, д.40, г.Казань, Республика Татарстан, 420107

E-mail: info@tatarstan.arbitr.ru http://www.tatarstan.arbitr.ru тел. (843) 533-50-00

Именем Российской Федерации РЕШЕНИЕ

г.Казань Дело № А65-24493/2023

Дата принятия решения в полном объеме 22 ноября 2023 года Дата оглашения резолютивной части решения 15 ноября 2023

года

Арбитражный суд Республики Татарстан в составе председательствующего судьи Кириллова А.Е., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Абраровой А.Р., рассмотрев в предварительном судебном заседании дело по заявлению

Акционерного общества "ЭР-Телеком Холдинг", г. Пермь и г.Казань (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным решения Татарского УФАС России по делу № 016/05/18-566/2023 от 05.07.2023г., по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, о признании недействительным вынесенное Татарским УФАС России предписание по делу № 016/05/18-566/2023 от 05.07.2023г., о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации, о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия ненормативных правовых актов — Решения и Предписания по делу № 016/05/18-566/2023 от 05.07.2023г., вынесенных Татарским УФАС России в отношении АО «ЭРТелеком Холдинг»,

с участием:

от заявителя – Спирькина О.Г. по доверенности от 26.09.2023г., диплом,

от ответчика – ФИО2 по доверенности от 28.12.2022г., диплом,

от третьего лица – ФИО3 паспорт

установил:

заявитель – с указанным заявлением с соблюдением требований о подсудности.

В ходе судебного заседания заявитель требования поддержал.

Представитель ответчика заявленные требования не признал, представил отзыв.

Третье лицо поддержало доводы отзыва, указав, что заявитель направляет ему свою рекламу, невзирая на сделанное ранее заявление о прекращении этих действий.

Как следует из представленных доказательств.

Заинтересованным лицом 05.07.2023 по делу № 016/05/18566/2023 принято Решение (Т.1 Л.27-34), и вынесено предписание № 016/05/18-566/2023 (Т.1 Л.35-36) о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации.

Не согласившись с вынесенными актами, заявитель оспорил их по следующим основаниям: Положенный в основу Решения телефонный вызов абоненту, состоявшийся в 17-50 мск 22.02.2023г., не свидетельствует о нарушении Обществом нормы ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» (1); доказательства наличия в действиях Общества вменяемого правонарушения в материалах настоящего дела отсутствуют (2); текст (расшифровка) телефонного звонка положенного основу Решения Управления лишь опровергает факт наличия вменяемого правонарушения. Содержание телефонного звонка свидетельствует об отсутствии в нем сведений рекламного характера (3); Оспариваемые акты нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, поскольку возлагают на Заявителя обязанность по устранению отсутствующих нарушений законодательства РФ о рекламе, совершение Заявителем которых при рассмотрении дела Управлением не доказано. Общество не осуществляет распространение информации рекламного характера в отсутствии согласия абонентов, кроме того, звонки на номер телефона заявителя Жалобы не осуществляются Обществом с 22.02.2023 года с момента получения однозначного решения по заявке последнего в рамках телефонного звонка, ставшего предметом Жалобы, состоявшегося 22.02.2023 (4).

Арбитражный суд, исследовав доводы сторон и представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Судом исследованы полномочия административного органа.

В рамках настоящего спора рассматриваются отношения, сложившиеся в сфере рекламы и подлежащие регулированию Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Пунктом 3 Положения о государственном надзоре в области рекламы, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 20.12.2012 N 1346, государственный надзор осуществляется Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами.

В соответствии с пунктом 5 названного Положения должностные лица, уполномоченные на осуществление государственного надзора, пользуются правами, установленными статьей 33 Закона N 38-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 33 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в частности: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела

по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 ноября 2020 г. N 1922 (Далее - Правила).

В силу пункта 4 Правил Дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) юридического или физического лица, подавшего заявление в антимонопольный орган, указывающее на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Суд счел установленными следующие обстоятельства. В Татарстанское УФАС России поступило обращение Третьего лица по факту распространения рекламных звонков на мобильный номер заявителя +7ХХХХХХХ6 с абонентского номера +7-9ХХХХХХХХ3 22 февраля 2023 года в 17 часов 50 минут.

Согласия на получение подобных сообщений абонент не давал. Вышеуказанные действия содержат признаки нарушений части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-Ф3 «О рекламе» (далее - Закон «О рекламе»).

Объектом рекламирования является компания АО «Эр-Телеком Холдинг».

Согласно информации, предоставленной ПАО «Мегафон» абонентский номер +7-929-ХХХ-ХХ-83 принадлежит заявителю.

Согласно информации представленной заявителем, абонентский телефонный номер +7 929-ХХХХХХХ3 выделен АО «ЭР-Телеком Холдинг» из ресурса нумерации ПАО «Мегафон», и используется сотрудником Оператора по поручению Оператора.

21.01.2023г. в 11-02 от Третьего лица с указанного в Запросе телефонного номера поступило обращение по поводу возможности подключения к услугам связи «Доступ в Интернет «ДОМ.РУ», и консультации по выбору оптимального тарифного плана (Т.1 Л.39).

Консультация была оказана в момент коммуникации, после чего Третье лицо пояснило, что ему необходимо время для анализа предложенных вариантов, и попросило, чтобы с ним связались по этому вопросу позднее.

21.01.2023г. в 11-16 Заявитель, как было согласовано в ранее состоявшемся звонке, перезвонил Третьему лицу.

Третье лицо проинформировало заявителя о желании

подключиться и пользоваться услугами заявителя, после чего были согласованы дата/время и адрес предоставления доступа к Услугам связи (подключения к сети связи Заявителя).

В согласованные Сторонами время/дату предоставления доступа к Услугам связи Третье лицо отменило заявку на подключение к сети связи Заявитель, сославшись на нежелание ждать технического специалиста Заявитель, задерживающегося в связи с устранением аварии по другому адресу.

22.02.2023г. в 17-50 с указанного в Запросе абонентского телефонного номера сотрудник Заявителя осуществил телефонный вызов на указанный в Запросе номер третьего лица с целью выяснения причины отказа от заказанного 21.01.2023г. подключения к Услугам связи, а также уточнения статуса обращения третьего лица от 21.01.2023г. в части актуальности вопроса подключения.

Третье лицо подтвердило неактуальность своего обращения от 21.01.2023г. и отсутствие заинтересованности в Услугах связи Заявителя.

До поступления повторного звонка, а именно 16.02.2023г. в 18:32 Третьим лицом на электронную почту Заявителя была направлена жалоба, с просьбой прекратить навязчивые звонки (Т.1 Л.46).

16.02.2023г. в 20:06 поступил ответ от Заявителя о принятии жалобы (Т.1 Л.43).

21.02.2023г. в 12:45 поступил ответ от Заявителя о том, что номер Третье лицо убрали из «обзвона».

В адрес Третьего лица от заявителя поступил повторный звонок 22.02.2023г. в 17:50 (Т.1 Л47-49).

При обращении в Татарстанское УФАС России (Т.1 Л.41,42) заявитель сообщил об отсутствии его согласия на получение рассматриваемой рекламы. Документально подтвержденных доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Рассматриваемая информация, которая доводилась до сведения Заявителя посредством телефонного звонка на мобильный телефон 22.02.2023, является рекламой, поскольку отвечает всем квалифицирующим признакам рекламы: информация распространена в форме телефонного звонка по сети электросвязи, а именно посредством использования подвижной радиотелефонной связи и информирует о средстве индивидуализуции и предлагается подключение услуги.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований части 1 и части 2 статьи 18 Закона о рекламе.

В силу ч. 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом, реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно статье 3 Закона N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).

В силу части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Данные сведения не носят персонализированного характера, представляют интерес для неопределенного круга лиц, и предложение получить услугу, что подтверждается фразой «Хотела предложить Вам подключение».

Продолжающееся настаивание оператора снова принять решение о подключении, игнорирующее уже сделанный третьим лицом выбор об отказе от услуг, и отказе от получения рекламы, что выражается следующей фразой: «Вы так и не надумали, да?», свидетельствует о навязывании третьему лицу рекламного сообщения против его воли.

Факт телефонного звонка и содержание переданной информации и отсутствие согласия не оспаривается.

Доведенная до сведения заявителя информация безусловно является Рекламой, содержит объекты рекламирования: средство индивидуализации «компания Дом.ру» и подключение услуг указанной компании под торговой маркой которой предлагаются услуги Интернет провайдера, что подтверждается общедоступными сведениями находящимися по адресу «https://kazan.dom.ru/landing/stabilnyj- internet?utm_source=yandex&utm_medium=cpc&utm_content=text_1_rub|se arch|none|premium&utm_term=%D0%B4%D0%BE%D0%BC%20%D1%80 %D1%83%20%D0%BE%D1%84%D0%B8%D1%86%D0%B8%D0%B0%D 0%BB%D1%8C%D0%BD%D1%8B%D0%B9%20%D1%81%D0%B0%D0 %B9%D1%82&utm_campaign=b2c%20|%201rub%20|%20brand%20|%20ka zan%20|%20search&calltouch_tm=yd_c:77318744_gb:4994299241_ad:12552 657141_ph:40501548677_st:search_pt:premium_p:1_s:none_dt:desktop_reg:4 3_ret:40501548677_apt:none&yclid=14597054357109735423&utm_referrer= https%3a%2f%2fyandex.ru%2f в сети Интернет и не оспаривается заявителем.

Указанная информация не относится к исключениям, на которые Закон о рекламе не распространяет своё действия в соответствии с ч. 2 ст. 3 Закона о рекламе. В частности, она не является справочно-информационным и аналитическим материалом и не является социальной рекламой.

Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе).

Целями Закона о рекламе являются, в том числе реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (ст. 1 Закона о рекламе).

Абонент согласно п. 1 ст. 2 Закона о связи - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Таким образом, абонент выступает «пассивной» стороной отношений по передаче информации, он выступает получателем сообщений.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы. Законом о рекламе закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата (ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе).

При этом законодатель закрепил обязанность рекламораспространителя немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе), в связи, с чем и обжалованное предписание принято в строгом соответствие с примененной правовой нормой.

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - постановление Пленума ВАС РФ) согласие абонента может быть выражено в любой форме, однако такая форма согласия должна быть достаточной для идентификации такого согласия и подтверждения волеизъявления лица на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя четвертый п. 15 постановления Пленума ВАС РФ).

Буквальное толкование указанных положений постановления Пленума ВАС РФ позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Документы, подтверждающие в рассматриваемом случае наличие согласия со стороны заявителя на получение спорной рекламы рекламораспространителем не представлены.

На момент рассмотрения дела в материалах дела не имелось подтверждения прекращения распространения ненадлежащей рекламы.

Таким образом, комиссией Татарстанского УФАС установлены основания для выдачи предписания.

Доводы заявителя, выраженные в трижды в различной интерпретации сделанном заявлении об отсутствии в его действиях нарушения исследованы судом и опровергаются представленными ответчиком доказательствами. При этом заявитель не представил доказательств наличия у него охраняемого законом права навязывать, посредством электросвязи, свою рекламу, лицам, не дававшим согласия на ее получение.

Доводы заявителя о том, что административным органом, при принятия решения о выдаче предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе, не учтено, что номер телефона третьего лица исключен из базы телефонных номеров для «обзвона», звонки на указанный оспариваемых актов, поскольку событие правонарушения подтверждено и действия ответчика указывают, что их повторение возможно, в связи, с чем ответчик правомерно предписал не совершать подобных действий в будущем.

Доводы заявителя сводятся к тому, что переданное сообщение не являлось рекламой потому, что потерпевший был индивидуально определен, отводятся судом, поскольку из текста сообщения ясно, что работник заявителя определяет третье лицо не по индивидуальным признакам, а по относящимся к группе лиц, которые интересовались услугами компании, но не стали абонентами.

Доводы о наличии у заявителя ущемленного экономического интереса исследованы и отводятся ввиду не доказанности наличия у заявителя охраняемого законом права вопреки желанию потребителя направлять ему по телефону рекламные сообщения.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 167 – 169, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд Республики Татарстан

РЕШИЛ :

В удовлетворении заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок, а также в кассационном и надзорном порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Судья А.Е. Кириллов