Д Е В Я Т Ы Й А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-66756/2023

г. Москва Дело № А40-62991/23

09 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 09 ноября 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:

ФИО1, Кочешковой М.В.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ФЕДЕРАЛЬНОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ «ФЕДЕРАЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ

АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ «УРАЛ» ФЕДЕРАЛЬНОГО ДОРОЖНОГО

АГЕНТСТВА»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2023 по делу № А40-62991/23

по заявлению ФЕДЕРАЛЬНОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ «ФЕДЕРАЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ «УРАЛ» ФЕДЕРАЛЬНОГО ДОРОЖНОГО АГЕНТСТВА»

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ

третьи лица: ООО СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ «ФОРВАРД»

о признании незаконным и отмене п.2 решения от 08.12.2022,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО2 по доверенности от 21.11.2022;

от третьего лица:

не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение «Федеральное управление автомобильных дорог «Урал» Федерального дорожного агентства» (далее также - заявитель, ФКУ «Уралуправтодор») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее также - заинтересованное лицо, ФАС России) о признании незаконным п.2 решения от 08.12.2022 по делу № 22/44/93/403.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель с указанным решением не согласился и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу заинтересованное лицо просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал обжалуемое решение суда первой инстанции.

Представители заявителя и третьего лица, извещенные о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителя заинтересованного лица, изучив доводы жалобы и отзыва на него, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 15.11.2022 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети «Интернет» (www.zakupki.gov.ru, далее также - ЕИС, официальный сайт) ФКУ «Уралуправтодор» (далее также - заказчик) опубликовано извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме № 0362100008222000089 и конкурсная документация на право заключения государственного контракта но объекту: «Капитальный ремонт автомобильной дороги Р-242 Пермь-Екатеринбург на участке км 232+000 - км 250+000, Свердловская область» (далее также - конкурс).

В целях согласования возможности заключения государственного контракта с единственным подрядчиком ФКУ «Уралуправтодор» обратилось в ФАС России.

08.12.2022 по результатам рассмотрения данного обращения антимонопольным органом по делу № 22/44/93/403 вынесено решение, согласно п.2 которого в действиях заказчика установлено нарушение п.1 ч.1 ст.42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее также - Закон о контрактной системе).

Не согласившись с данным решением антимонопольного органа, ФКУ «Уралуправтодор» обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа ввиду наличия в действиях заказчика нарушений п.11 ч.1 ст.42 Закона о контрактной системе.

Так, согласно п.11 ч.1 ст.42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с ч.8 ст.32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются положением об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. постановлением Правительства РФ от 31.12.2021 № 2604 «Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2021 г. № 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее также - Положение).

Положением установлено, что «оценка заявок» - действия членов комиссии по осуществлению закупок по присвоению в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, и в соответствии с настоящим Положением баллов заявкам (частям заявок) на основании информации и документов участников закупок (п.2). Для оценки заявок в соответствии с Положением применяется критерий «Квалификация участников закупки» (подп.«г» п.3 Положения). В случае применения показателей оценки по критерию оценки, предусмотренному, подп.«г» п.3 Положения: а) применяются детализирующие показатели; б) в отношении каждого детализирующего показателя устанавливается значимость детализирующего показателя. Сумма величин значимости всех применяемых детализирующих показателей по показателю оценки составляет 100 процентов; в) оценка заявки (части заявки) по показателю оценки определяется путем суммирования среднего количества баллов, присвоенных всеми принимавшими участие в ее рассмотрении и оценке членами комиссии по осуществлению закупок по каждому детализирующему показателю, умноженного на значимость соответствующего детализирующего показателя. При этом среднее количество баллов определяется путем суммирования количества баллов, присвоенных каждым членом комиссии по осуществлению закупок, и последующего деления на количество таких членов (п.8). Если значение характеристики объекта закупки, определенной количественным значением, находится в функциональной зависимости от значения количества присваиваемых баллов, значение количества баллов по детализирующему показателю, присваиваемых заявке, подлежащей в соответствии с Законом о контрактной системе оценке по критерию оценки «Характеристики объекта закупки» (БХi), рассчитывается по одной из формул, предусмотренных подп.«а»-«з» п.20 Положения (п.20). Для оценки заявок по критерию оценки «Квалификация участников закупки» применятся, если иное не предусмотрено Положением, показатель оценки «Наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта» (подп.«в» п.24). В случае применения показателя оценки, предусмотренного подп.«в» п.24 Положения применяются один или несколько из следующих детализирующих показателей оценки: общая цена исполненных участником закупки договоров; общее количество исполненных участником закупки договоров; наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров (подп.«а» п.28).

В соответствии с порядком оценки заявок, установленным в извещении о проведении конкурса (далее также - порядок оценки заявок), показатель «Наличие у участников закупки опыта выполнения работы, связанного с предметом контракта» критерия «Квалификация участников закупки, в том числе наличия у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» (далее также - критерий) содержит детализирующий показатель оценки «Наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров» (далее также - детализирующий показатель), согласно которому к оценке принимается исключительно исполненный контракт (договор), предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (автомобильная дорога).

Согласно порядку оценки заявок заказчиком для расчета баллов по детализирующему показателю критерия установлена соответствующая формула, предусмотренная подп.«е» п.20 Положения.

При этом под конкурсом понимается конкурентная процедура определения поставщика (подрядчика, исполнителя), где победителем признается участник, предложивший наилучшие условия исполнения контракта, под которыми кроме цены понимается, в том числе квалификация такого участника.

Заказчиком по детализирующему показателю критерия установлено предельное максимальное значение характеристики объекта, выраженное в стоимости контрактов, принимаемых к оценке с суммой равной 1 300 000 000 руб.

Согласно материалам дела начальная (максимальная) цена контракта составляет 4 329 487 630 руб., из чего следует, что сопоставимым опытом выполнения соответствующих работ является выполнение таких работ в рамках одного контракта с сопоставимой ценой, то есть в размере 4 329 487 630 руб.

В свою очередь, значение детализирующего показателя критерия составляет 30,03% от начальной (максимальной) цены контракта, то есть заказчик требует от участника закупки предоставить максимальную сумму опыта выполненных работ по стоимости не более, чем 30,03%.

При таких данных вне зависимости от цены контракта, предоставленного к оценке по детализирующему показателю критерия, все контракты, цена которых составляет более 1 300 000 000 руб. (например 2 000 000 000 руб., 4 000 000 000 руб.) будут оценены равнозначно - в 100 баллов.

Таким образом, участник закупки, предоставивший к оценке контракт с ценой в размере, например, 4 100 000 000 руб., по результатам оценки по детализирующему показателю критерия получит 100 баллов, равно как и участник закупки, предоставивший в составе заявки контракт с ценой в размере 1 300 000 000 руб.

При таких данных указанным порядком оценки заказчиком по сути установлена необъективная оценка опыта участников закупки, поскольку при такой оценке не учитывается сопоставимость выполненных видов работ.

Следовательно, такой порядок оценки лишает потенциального участника закупки получить соответствующее объективное количество баллов при наличии опыта работ, что противоречит общим принципам законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и не позволяет выявить лучшие условия исполнения контракта, а также объективно сопоставить предложения участников закупки, имеющих опыт, более установленного предельного минимального значения.

Учитывая изложенное, оценка опыта участника закупки на сумму не более 1 300 000 000 руб. и опыта участника закупки, предложившего опыт, сопоставимый объему выполняемых работ (в размере начальной (максимальной) цены контракта) в рамках закупочной процедуры, не может равняться одинаковому количеству баллов.

При этом опыт выполнения капитального ремонта автомобильных дорог с ценой в размере 1 300 000 000 руб. не является сопоставимым опыту выполнения капитального ремонта автомобильных дорог в рамках контракта с ценой в размере 4 329 487 630 руб., поскольку объем выполнения работ в рамках последнего контракта, как минимум в три раза больше, по сравнению с первым контрактом, следовательно, оценка их опыта не может равняться одинаковому количеству баллов.

Данный порядок оценки делает невозможным выявление наиболее опытного участника закупки, не позволяет оценить сопоставимый опыт выполнения работ, что идет в противоречие с целями и принципами, заложенными в Положении, а именно: нивелирует принципы обеспечения конкуренции, эффективности осуществления закупок, поскольку неоправданно ставит в равные условия участников закупки, объемы выполнения работ которых отличаются.

Установление предельного максимального значения характеристики объекта закупки в размере 30,03% от начальной (максимальной) цены контракта нивелирует цель проведения закупки в форме электронного конкурса в целях выявления наиболее квалифицированного поставщика и для «победы» в конкурсе наиболее опытному участнику закупки приходится необоснованно снижать предложение о цене контракта, поскольку главным фактором, определяющим победителя конкурса, для сравниваемых участников, является минимальная цена.

При таких данных ФАС России пришла к обоснованному выводу о том, что установление условия, в соответствии с которым к оценке принимается контракт (договор) на максимальную сумму не более 1 300 000 000 руб., является необъективным, поскольку данный опыт, с учетом объемов выполненных работ, не является сопоставимым по сравнению с опытом выполнения работ по строительству автомобильной дороги по заключаемому контракту с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 4 329 487 630 руб.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

На основании п.1 ст.8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с п.2 ст.8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Как усматривается из материалов дела, ни в рамках судебного разбирательства, ни на заседании Комиссии антимонопольного органа представители заказчика доказательств необходимости установления предельного значения не представили.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что такие действия заказчика нарушают п.11 ч.1 ст.42 Закона о контрактной системе.

Доводы жалобы заявителя об отсутствии указанных выше нарушений Закона о контрактной системе отклоняются апелляционным судом в связи с их необоснованностью.

Изложенные в п.2 оспариваемого решения выводы антимонопольного органа являются правильными, соответствуют представленным в материалы дела доказательствам и обстоятельствам дела.

Оспариваемое решение вынесено ФАС России в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий.

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое в части п.2 решение антимонопольного органа является законным, прав и законных интересов заявителя не нарушает.

Доводы, изложенные в обоснование позиции участвующих в деле лиц при рассмотрении дела в первой инстанции, исследованы судом и им дана правильная оценка.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ не усматривает.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения иного судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали бы выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2023 по делу № А40-62991/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: Д.Е. Лепихин

Судьи: М.В. Кочешкова

Т.Т. Маркова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.