ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Москва Дело № А40-78711/23-122-622

08 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2023 года

Полный текст постановления изготовлен 08 декабря 2023 года

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Анисимовой О.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ГУ МВД России по Алтайскому краю: не явились, извещены;

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: ФИО1 (дов. № МШ/115051/22 от 21.12.2022 г.);

рассмотрев 05 декабря 2023 г. в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27 июля 2023 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2023 г.,

по делу № А40-78711/23-122-622

по заявлению Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Алтайскому краю

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным решения от 16 марта 2023 г. № П-62/23,

УСТАНОВИЛ:

16 марта 2023г. по результатам проведения внеплановой проверки на основании полученной информации о признаках нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок в действиях заказчика - Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Алтайскому краю (далее – ГУ МВД России по Алтайскому краю, заказчик, заявитель) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку оборудования системы управления электронной очередью (в рамках государственного оборонного заказа) (номер извещения в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) – 0117100008422000058) (далее - аукцион), комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России, антимонопольный орган) по контролю в сфере закупок (далее – комиссия) принято решение по делу № П-62/23, в соответствии с которым в действиях заказчика признаны нарушения части 3 статьи 14, частей 5, 8 статьи 34, пункта 3 части 2 статьи 42 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) (пункт 1 решения).

Пунктами 2 и 3 указанного решения установлено предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе не выдавать в связи тем, что государственный контракт заключен (пункт 3 решения) и материалы дела передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях (пункт 4 решения).

Считая свои права нарушенными, ГУ МВД России по Алтайскому краю обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании указанного решения незаконным.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 июля 2023 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2023 г., заявленные требования удовлетворены. Признано незаконным решение ФАС России от 16 марта 2023 г. № П-62/23. Суд обязал ФАС России восстановить права ГУ МВД России по Алтайскому краю в установленном законом порядке.

В кассационной жалобе ФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

В отзыве на кассационную жалобу ГУ МВД России по Алтайскому краю просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель ГУ МВД России по Алтайскому краю в заседание кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя ФАС России, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов в части выводов о незаконности решения ФАС России от 16 марта 2023 г. по делу № П62/23 о признании в действиях заказчика нарушения частей 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Удовлетворяя заявленные требования, суды указали на необоснованность выводов антимонопольного органа о нарушении заказчиком - ГУ МВД России по Алтайскому краю части 3 статьи 14, частей 5, 8 статьи 34, пункта 3 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Относительно нарушения части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе судами установлено следующее.

Объектом закупки является поставка оборудования системы управления электронной очередью с ОКПД2 26.20.15.000 «Машины вычислительные электронные цифровые прочие, содержащие или не содержащие в одном корпусе одно или два из следующих устройств для автоматической обработки данных: запоминающие устройства, устройства ввода, устройства вывода», содержащегося в Перечне промышленных товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов евразийского экономического союза), в отношении которых устанавливается запрет на допуск для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации Правительства Российской Федерации от 30 апреля 2020 г. № 616 «Об установлении запрета на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства» (далее – Постановление № 616).

Положениями части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в сфере закупок предусмотрено, что в случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию.

Исходя из системного толкования Закона о контрактной системе и Постановления № 616, при осуществлении закупки товара, в отношении которого установлен запрет, предусмотренный Постановлением № 616, заказчик обязан устанавливать вышеуказанный запрет в извещении о проведении закупки.

При этом запрет не применяется в случае, если заказчик подпадает под условия, предусмотренные подпунктом «д» пункта 3 Постановления № 616, которым установлено, что указанные в пунктах 1 и 2 указанного постановления запреты не применяются в случае закупки, осуществляемой Федеральной службой безопасности Российской Федерации, Федеральной службой охраны Российской Федерации, Службой внешней разведки Российской Федерации, органами внешней разведки Министерства обороны Российской Федерации, Министерством внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службой войск национальной гвардии Российской Федерации и подведомственными им организациями (за исключением закупок товаров, указанных в пунктах 1 - 7, 67 - 72, 91 - 93 и 99 Перечня, в отношении товаров, указанных в пунктах 62 - 66 перечня, при условии закупки одной единицы товара, стоимость которой равна или менее 2 млн. рублей), Главным управлением специальных программ Президента Российской Федерации и подведомственными ему организациями (за исключением закупок товаров, указанных в пунктах 1 - 7, 67 - 72 и 99 Перечня, в отношении товаров, указанных в пунктах 62 - 66 перечня, при условии закупки одной единицы товара, стоимость которой равна или менее 2 млн. рублей), Управлением делами Президента Российской Федерации и подведомственными ему организациями (за исключением закупок товаров, указанных в пунктах 3 - 7, 67 - 72, 91 - 93 и 99 Перечня, в отношении товаров, указанных в пунктах 62 - 66 Перечня, при условии закупки одной единицы товара, стоимость которой равна или менее 2 млн. рублей).

В данном случае порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения установленного запрета, а также требования к его содержанию, в Постановлении № 616 отсутствуют.

Иных инструкций и рекомендации по заполнению в извещении информации об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства, также отсутствуют.

На основании изложенного судами сделаны выводы о том, что заказчиком в извещении запрет, предусмотренный Постановлением № 616, не был установлен, поскольку законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок на заказчика не возложена обязанность делать в извещении ссылку об исключении, предусмотренном подпунктом «д» пункта 3 Постановления № 616.

В этой связи суды не согласись с выводом антимонопольного органа о нарушении заказчиком части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

Частью2 статьи 42 Закона о контрактной системе предусмотрено, что извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать следующие электронные документы, в том числе описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона (пункт 1); требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки (пункт 3); порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсах в соответствии с настоящим Федеральным законом (пункт 4).

Делая выводы об отсутствии в действиях заказчика нарушений требований пункта 3 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе, суды указали, что включение в состав заявки на участие в электронном аукционе информации о цене контракта, с учетом положений части 2 статьи 49 Закона о контрактной системе, не влечет за собой ограничения количества участников закупки, поскольку участники при проведении электронного аукциона подают ценовые предложения именно о цене контракта с помощью оператора электронной площадки. Доказательств ограничения количества участников закупки рассматриваемыми требованиями антимонопольным органом не представлено.

Суд кассационной инстанции соглашается с приведенными выводами судов, поскольку они соответствуют положениям действующего законодательства и основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах.

Относительно нарушения частей 5, 8 статьи 14 Закона о контрактной системе судами указано на то, что вывод антимонопольного органа о противоречии положений контракта об общей сумме пени требованиям Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. № 1042 (далее – Правила № 1042), Закона о контрактной системе не основан на нормах права.

Между тем судами не учтено следующее.

Требования к проекту контракта установлены в статье 34 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 5 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов (часть 8 статьи 34 Закона о контрактной системе).

Порядок определения размера штрафа установлен Правилами № 1042.

Согласно пункту 11 Правил общая сумма начисленных штрафов за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта.

Пунктом 12 Правил определения размера штрафа установлено, что общая сумма начисленных штрафов за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта.

В соответствии с пунктом 10.8 проекта контракта извещения о проведении аукциона «общая сумма начисленной неустойки (штрафа, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение головным исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта. Общая сумма начисленной неустойки (штрафов, пени) за ненадлежащее исполнение государственным заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта».

Пени является отличным от штрафа видом санкций и начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о нарушении заказчиком требований, предъявленных к определению мер ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с Правилами № 1042, относительно неправомерного установления заказчиком в проекте контракта извещения о проведении аукциона условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, следует признать обоснованным, поскольку размер возможной к начислению пени ограничен ценой контракта, что не предусмотрено Правилами.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты в части выводов о незаконности решения ФАС России от 16 марта 2023 г. по делу № П62/23 о признании в действиях заказчика нарушения частей 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе приняты при неправильном применении норм материального права.

Учитывая, что дополнительного выяснения фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, в данном случае не требуется, кассационная инстанция считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в указанной части.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27 июля 2023 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2023 г. по делу № А40-78711/23-122-622 отменить в части выводов о незаконности решения ФАС России от 16 марта 2023 г. по делу № П62/23 о признании в действиях заказчика нарушения частей 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

В указанной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 27 июля 2023 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2023 г. по делу № А40-78711/23-122-622 оставить без изменения.

Председательствующий-судья Е.А.Ананьина

Судьи О.В.Анисимова

Е.Е.Шевченко