АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Владивосток Дело № А51-10148/2023

19 декабря 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 12 декабря 2023 года.

Полный текст решения изготовлен 19 декабря 2023 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Ю.А. Тимофеевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.С. Зелентиновой,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации 14.09.2010)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН<***>, дата государственной регистрации 15.12.2002)

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Славда-трэйд» (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации 02.08.2002) о признании незаконным решения от 13.04.2023 № 025/05/5-75/2023

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 04.01.2023, удостоверение адвоката;

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 17.11.2023 № 8271/23, удостоверение, диплом;

от третьего лица: ФИО4 по доверенности от 09.01.2023 № 1, паспорт, диплом;

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее по тексту – заявитель, предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – управление, УФАС по Приморскому краю, ответчик, антимонопольный орган) от 13.04.2023 № 025/05/5-75/2023.

В обоснование заявленного требования предприниматель указала, что ключевые слова не являются частью рекламы, а являются условием показа рекламных объявлений потребителям. Ключевое слово, по мнению предпринимателя и ООО «Яндекс», не обладает индивидуализирующей способностью в отношении конкретного рекламного объявления, так как на основании ключевого слова невозможно выделить конкурентное объявление из всех существующих, при этом потребителю неизвестны настройки заданных результатов поиска. Кроме того, по мнению предпринимателя, дополнительным основанием отсутствия нарушения является тот факт, что при размещении рекламы в сервисе «Яндекс. Директ» используется «Автотаргетинг» т.е. показ объявлений на основе автоматического подбора запросов на поиске. По мнению предпринимателя, у него отсутствовала возможность повлиять на выбор ключевых слов предложенных к показу потребителям товара по подобранным ключевым словам. Подборка таких слов является автоматической. Кроме того, ИП ФИО1 для сопровождения рекламных объявлений был заключен договор с ИП ФИО5, что подтверждает то обстоятельство, что ИП ФИО1 не занималась размещением и настройкой рекламы, не выбирала и не указывала ключевые слова и иные критерии для размещения рекламы. Таким образом, по мнению предпринимателя, ООО «Славда-трэйд» не доказан факт использования ИП ФИО1 его исключительных прав на товарный знак в отношении однородных услуг, поскольку ключевое слово не обладает индивидуализирующей способностью в отношении конкретного рекламного объявления, потребитель не может видеть и знать какие ключевые слова используются при размещении рекламы, а также, в частности, не доказано, что расположение ключевых слов сервисом «Яндекс.Директ» в рекламных объявлениях поисковых систем «Яндекс» зависело в данном случае от действий ИП ФИО1 ООО «Славда-трэйд» не предоставлено доказательств получения преимущества от совершения действий предпринимателя.

Управление представило отзыв на заявление, согласно которому требование общества не признаёт, считает оспариваемое решение законным и обоснованным. По мнению, ответчика, комиссией обоснованно признаны недобросовестными действия по использованию при размещении контекстной рекламы в сети «Интернет» ключевого слова «slavda», поскольку оно имеет свойство индивидуализации товара.

Третье лицо ООО «Славда-трэйд» представило отзыв на заявление, согласно которому поддержало позицию антимонопольного органа, поскольку в рассматриваемом случае появление контекстной рекламы товаров «ФИО6 ключ» при введении слов «slavda доставка воды», «slavda», «славда», «славда доставка воды», «славда владивосток» в поисковом поле браузера уводила потенциальных потребителей ООО «Славда-трэйд» на сайт заявителя.

Изучив материалы дела, доводы и возражения сторон, пояснения третьего лица, суд установил следующее.

В УФАС по Приморскому краю 13.10.2022 поступило обращение (вх. № 7091/22) ООО «Славда-трэйд» относительно недобросовестных действий со стороны ИП ФИО1

В ходе проверки поступившего обращения УФАС России по Приморскому краю было установлено, что индивидуальный предприниматель ФИО1 осуществляет деятельность по производству и доставке на территории г. Владивостока и Приморского края потребителям воды питьевой под маркой ФИО6 ключ.

При осуществлении деятельности при размещении рекламы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в поисковой системе «Яндекс» предприниматель использовала ключевые слова «slavda доставка воды», «slavda», «славда», «славда доставка воды», «славда владивосток».

Антимонопольный орган, усмотрев в действиях ИП ФИО7 нарушение пункта 4 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту – Закон № 38-ФЗ), определением от 20.01.2023 возбудил дело № 025/05/5-75/2023.

По результатам рассмотрения всех материалов дела антимонопольным органом вынесено решение от 13.04.2023 № 025/05/5-75/2023. Согласно данному решению комиссия признала ненадлежащими действия ИП ФИО1 при размещении рекламы доставки питьевой воды ФИО6 ключ с использованием ключевых слов «slavda»/«славда» для поиска соответствующего товара, поскольку указанные действия нарушают требования пункта 4 части 2 статьи 5 Закона № 38-ФЗ, а также приняла решение не выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе и передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Приморского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Предприниматель, полагая, что решение от 13.04.2023 № 025/05/5-75/2023 не отвечает требованиям закона и нарушает её права, обратилась в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд считает, что заявленное требование не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 1 Закона № 38-ФЗ целями Закона о рекламе являются, в том числе реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В пункте 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона № 38-ФЗ товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 5 Закона № 38-ФЗ недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

К недобросовестной конкуренции пунктом 9 статьи 4 Федерального закона № 26.07.20223 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» относятся любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Под недобросовестной конкуренцией понимаются и действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента и тем самым ввести потребителя в заблуждение (ст. lO.bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883), ст. 14.6 ФЗ «О защите конкуренции»).

Контекстная реклама - тип рекламы, которая размещается в сети Интернет, позволяет перейти по гиперссылке на сайт рекламодателя и показывается потребителю (пользователю) в зависимости от контекста поисковых запросов, просматриваемого содержимого и т.п., то есть подстраивается под интересы пользователя-потребителя.

При этом используются ключевые слова - наиболее распространенные на практике среди потребителей при поиске информации слова, обозначающие определенную сферу (тему) интереса, товар, услугу и т.п. Ключевые слова определяют контекст, в котором будет показываться реклама. Согласно позиции Верховного Суд РФ, использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети Интернет в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции (п. 172 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Таким образом, использование в контекстной рекламе ключевых слов, содержащих упоминание чужих товарных знаков, может считаться нарушением тогда, когда используется недобросовестно, вводит потребителя в заблуждение относительно деятельности рекламодателя и правообладателя чужого товарного знака и является актом недобросовестной конкуренции.

Из материалов дела следует, что при вводе поисковых запросов «slavda доставка воды», «slavda», «славда», «славда доставка воды» в строку поиска поисковой системы yandex.ru в месте, выделенном в дизайне веб-страниц для размещения рекламы, отображается объявление, которое содержит следующую информацию: «Доставка воды ФИО6 ключ! Дарим помпу!» с пометкой «Реклама».

Вышеуказанное рекламное объявление содержит явно выраженное и однозначно сформулированное предложение конкретно обозначенных услуг (доставка воды ФИО6 ключ), предлагаемых ИП ФИО1, поскольку именно предприниматель, как установлено выше, осуществляет производство и доставку воды под маркой ФИО6 ключ, а также стимул воспользоваться данным предложением («Дарим помпу!») и указание на источник более подробной информации о предложении (адрес информационного ресурса (сайта) в сети Интернет (voda-dk.ru); контактный номер телефона).

Данное объявление адресовано неопределенному кругу лиц, направлено на привлечение внимания и формирование интереса к конкретно обозначенным услугам ИП ФИО1, а также продвижение указанных услуг на рынке.

Размещение рекламы в результатах поиска поисковой системы yandex.ru осуществляется посредством сервиса «Яндекс.Директ».

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом был направлен запрос в ООО «Яндекс» от 14.11.2022 № 8083/22, в ответ на который поступило письмо от 21.11.2022 № 2288257, в котором ООО «Яндекс» подтвердило, что при размещении указанной контекстной рекламы использовалась ключевая фраза: «slavda доставка воды».

Также в материалах дела содержатся скриншоты из личного кабинета пользователя сервиса «Яндекс.Директ», согласно которым, Пользователь осуществляющий размещение соответствующей рекламы может влиять на список ключевых слов для отображения соответствующей рекламы путем добавления и удаления таких ключевых слов.

Согласно пункту 1.1 Оферты на оказание услуг «Яндекс.Директ», размещенной в свободном доступе в сети Интернет, размещение рекламы в сети Интернет осуществляется по принципам поисковой, контекстной рекламы.

Контекстная реклама - принцип показа Рекламы, согласно которому показ Рекламного объявления осуществляется при условии наличия автоматически установленного Яндексом потенциального соответствия тематики (контекста) веб-страницы, на которой показывается Рекламное объявление, и/или соответствия интересов пользователя, которому показывается Рекламное объявление, тематике такого Рекламного объявления, определяемой по совокупности ключевых слов/словосочетаний, указанных Рекламодателем в соответствующей Рекламной кампании в качестве критерия Показа для данного Рекламного объявления, или иным способом.

Основным содержанием принципов поисковой, контекстной рекламы является то, что рекламное объявление показывается пользователю, если текстовый запрос, введенный им в строку поиска поисковой системы, содержит слово/словосочетание, заранее включенное рекламодателем (при заказе рекламной кампании) в перечень ключевых слов/словосочетаний (критериев для показа рекламного объявления), либо если содержание веб-страницы, которую просматривает пользователь, соответствует тематике рекламного объявления, определяемой ключевыми словами/словосочетаниями.

Исходя из содержания пунктов 3.3, 5.1 Оферты на оказание услуг «Яндекс.Директ» составление/изменение рекламных объявлений и подбор ключевых слов/словосочетаний являются отдельными этапами подготовки/редактирования рекламной кампании; составление/изменение рекламных объявлений и подбор ключевых слов/словосочетаний осуществляется рекламодателем самостоятельно.

Рекламодатель гарантирует соответствие составленных и предоставленных им для размещения рекламных объявлений всем требованиям действующего законодательства.

Оценив установленные выше положения и обстоятельства, суд приходит к выводу о том, что при заказе рекламной кампании предприниматель своей волей и в своем интересе указала в качестве ключевых слов/словосочетаний слово «slavda»/«славда» (то есть торговую марку, принадлежащую ООО «Славда-трэйд»), введение которого в поисковой системе приводит к открытию рекламы услуг, оказываемых ИП ФИО1

В отличие от ключевых слов/словосочетаний рекламное объявление доводится до сведения (показывается) пользователя явным, очевидным образом непосредственно на веб-странице поисковой системы в местах, специально выделенных в дизайне для размещения рекламы.

Содержание рекламного объявления, соответствующего конкретным ключевым словам/словосочетаниям, доступно для восприятия пользователя без необходимости совершения каких-либо дополнительных действий (вход в интерфейс рекламного сервиса, ввод логина и пароля и т.п.), обладает индивидуализирующей способностью, поскольку его содержание позволяет установить объект рекламирования, суть коммерческого предложения рекламодателя, а также осуществить переход на информационный ресурс (сайт, интернет-страницу) рекламодателя для получения дополнительной информации либо для заказа товара.

Рекламное объявления заявителя сопровождается пометкой «Реклама», демонстрируется в месте, специально выделенном в дизайне веб-страниц yandex.ru для размещения рекламы, расположенном под поисковой строкой.

Следовательно, заявитель использовал ключевое слово «slavda»/«славда», которое является торговой маркой ООО «Славда-трэйд», включив его в состав ключевых слов для отображения собственного рекламного объявления, то есть использовал чужой маркетинговый продукт для продвижения своих услуг, что является нарушением пункта 4 части 2 статьи 6 Закона № 38-ФЗ.

Довод предпринимателя об автоматическом добавлении ключевых слов к фразам объявления рекламодателя опровергаются указными выше установленными судом обстоятельствами, представленными антимонопольным органом скриншотами из личного кабинета пользователя сервиса «Яндекс.Директ», а также положениями Оферты на оказание услуг «Яндекс.Директ».

Ссылка заявителя на договор, заключенный с ИП ФИО5, исполнение которого подтверждено представленными в материалы дела счетами и платежными поручениями, суд отклоняет, поскольку ИП ФИО1 в интересах и от имени которой действовал ИП ФИО5, обязана проверить предоставленные им для размещения рекламные объявления, в том числе в части указания ключевых слов, на соответствие всем требованиям действующего законодательства.

Доводы предпринимателя об отсутствии нарушений с ее стороны исключительных прав на товарный знак и, как следствие, нарушения Закона о защите конкуренции, со ссылками на судебную практику судом отклоняются, поскольку в представленной заявителем судебной практике судами оценены действия рекламодателей с позиции нарушения антимонопольного законодательства. В рассматриваемом же случае ответчиком вменено предпринимателю нарушение положений Закона о рекламе, а не Закона о защите конкуренции, исходя из установленного факта использования чужого товарного знака для продвижения своих услуг через контекстную рекламу.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что материалами дела подтвержден вывод антимонопольного органа о наличии оснований признать ненадлежащими действия ИП ФИО1 при размещении рекламы доставки питьевой воды ФИО6 ключ с использованием ключевых слов «slavda»/«славда» для поиска соответствующего товара.

Таким образом, оценив в порядке статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установленные по делу фактические обстоятельства, представленные по делу доказательства, пояснения сторон, третьего лица, суд приходит к выводу о том, что решение от 13.04.2023 № 025/05/5-75/2023 соответствует приведенным выше положениям Закона № 38-ФЗ, не нарушает права и законные интересы заявителя.

При изложенных обстоятельствах, суд считает, что требование заявителя удовлетворению не подлежит.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит расходы по уплате государственной пошлины на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявленных индивидуальным предпринимателем ФИО1 требований о признании незаконным решения от 13.04.2023 № 025/05/5-75/2023 Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья Тимофеева Ю.А.