ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

11.10.2023 Дело № А40-292986/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 04.10.2023

Полный текст постановления изготовлен 11.10.2023

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Михайловой Л.В.,

судей: Голобородько В.Я., Паньковой Н.М.

при участии в заседании:

от ФИО1 – ФИО2 – дов. от 04.03.2023

от ФИО3 – ФИО4 – дов. от 21.08.2023

в судебном заседании 04.10.2023 по рассмотрению кассационных жалоб ФИО3, ФИО1

на определение Арбитражного суда города Москвы от 25.04.2023

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2023

о привлечении к ответственности по обязательствам должника ФИО1, ФИО5, ФИО6, ФИО3,

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Тондер»,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2020 общество с ограниченной ответственностью «Тондер» (далее - ООО «Тондер», должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО7, являющийся членом Ассоциации «СГАУ».

Конкурсный управляющий обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о взыскании с ФИО6 убытков в размере 16 395 400 руб.

Также в суд обратился кредитор ФИО8 с заявлением о привлечении ФИО1, ФИО5, ФИО6, ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.04.2022 указанные заявления объединены в одно производство для совместного рассмотрения в рамках дела о банкротстве должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.04.2023 заявленные требования удовлетворены, ФИО1, ФИО6, ФИО3, ФИО5 солидарно привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 16 780 470,70 руб., также с ФИО6 взысканы убытки в сумме 16 395 400 руб.

Не согласившись с указанным определением, ФИО1, ФИО3 обратились с апелляционными жалобами, в которых просили его отменить в части привлечения названных лиц к субсидиарной ответственности и принять в указанной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2023 определение суда первой инстанции в обжалуемой части оставлено без изменения.

Судами при рассмотрении обособленного спора установлено, что ФИО1 являлся руководителем должника в период с 17.01.2020 по 24.03.2021 (дата введения конкурсного производства); ФИО3 с 19.06.2019 является участником должника с долей в размере 90% уставного капитала.

Удовлетворяя заявление кредитора, суд первой инстанции исходил из доказанности того, что в результате действий ФИО1 и ФИО3, а также иных контролирующих должника лиц (ФИО5, ФИО6) стало невозможным удовлетворить требования конкурсных кредиторов, то есть пришел к выводу о наличии оснований для привлечения их к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

В частности, суд указал, что ФИО1 в нарушение пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве не передал конкурсному управляющему документацию должника, что не позволило полноценно провести мероприятия по пополнению конкурсной массы.

Судом также было установлено, что в период с 17.06.2019 по 10.08.2020 ФИО6 с использованием банковских карт снял с расчетных счетов должника денежные средства в общем размере 30 712 800 руб. Указанные денежные средства не расходовались на нужды должника, в том числе на погашение задолженности по арендным платежам за пользование помещением ресторана по договору аренды с ГБУК г. Москвы «МВО «Манеж», что привело к расторжению указанного договора и прекращению осуществлению должником своей деятельности.

При этом, ФИО1 и ФИО3 не препятствовали действиям ФИО6 по нецелевому расходованию денежных средств должника и не взыскивали убытки, причиненные должнику.

Кроме того, суд установил, что ФИО3, будучи участником общества с долей в размере 90% уставного капитала, не утверждал годовой отчет и годовой бухгалтерский баланс должника за 2019 г., а также не требовал от генерального директора ФИО1 проведения внеочередного общего собрания участников для рассмотрения указанных вопросов. Совокупность указанных обстоятельств суд признал достаточной для привлечения ФИО1 и ФИО3 к субсидиарной ответственности.

Суд апелляционной инстанции такие выводы поддержал, отметив, что после назначения руководителем должника ФИО1 последний не предпринимал каких-либо действий по урегулированию задолженности по арендной плате за пользование помещением, тогда как соответствующие действия могли привести к заключению мирового соглашения и (или) отказу арендодателя от заявленных требований. Более того, снятие денег с расчетных счетов должника посредством банковских карт продолжалось и после назначения ФИО1 генеральным директором. При этом, ФИО1 как генеральный директор должника был обязан действовать в интересах должника и предпринять все возможные меры для пресечения нецелевого расходования денежных средств должника. Однако, ФИО1 каких-либо мер для сохранения денежных средств должника не предпринимал.

ФИО1 не были переданы конкурсному управляющему документы должника, в отсутствие которых конкурсный управляющий был лишен возможности провести полноценную работу по пополнению конкурсной массы должника и осуществлению расчетов с кредиторами.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2021 суд по заявлению конкурсного управляющего должника истребовал документы ООО «Тондер» от ФИО1

ФИО1 в материалы дела представлена копия заявления от 26.07.2022, поданная в ОП Китай-город УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве, с требованием предоставить информацию об обращениях ООО «Тондер» по факту хищения бухгалтерских документов предшествующим руководителем ООО «Тондер» ФИО5

Из отзыва ФИО9 же, как установил Арбитражный суд города Москвы, следует, что последний не имел доступа к данным бухгалтерского учета и банковскому счету, банковские карты должника хранились у ФИО6, ФИО9 подписывал документы, которые ему передавали на подпись ФИО6 и ФИО3

Однако, заявленные доводы ответственности к руководителя общества не снимают, непередача документов предшествующим генеральным директором ФИО5 не освобождает ФИО1 от обязанности по ведению бухгалтерской документации организации и представлению соответствующих сведений в налоговый орган. ФИО1 являлся генеральным директором должника в период с 17.01.2020 по 28.03.2021, то есть более года занимал должность исполнительного органа и не предпринимал действий, направленных на восстановление бухгалтерских документов ООО «Тондер».

Судами также установлено, что с расчетных счетов должника в период с 17.06.2019 по 10.08.2020, то есть в том числе в период, когда обязанности исполнительного органа общества исполнял ФИО1, посредством банковских карты были сняты денежные средства в размере 30 712 800 руб. Снятие денежных средств было продолжено после возбуждения дела о банкротстве - заявление АКБ «Трансстройбанк» (АО) о признании ООО «Тондер» банкротом принято к производству 07.11.2019. Материалами дела подтверждено, что банковские карты хранились у ФИО6, то есть денежные средства в сумме 30 712 800 руб., полученные в банкоматах, поступили в личное пользование ФИО6

Генеральный директор должника ФИО1 в период с 17.01.2020 по дату открытия конкурсного производства не препятствовал действиям ФИО6 по расходованию денежных средств и не взыскивал с ФИО6 убытки, причиненные должнику.

Таким образом, судами сделан вывод, что убытки должнику причинялись скоординированными действиями ФИО6, ФИО9 и ФИО1, действия которых привели к утрате должником возможности исполнять обязательства перед кредиторами.

В отношении участника должника ФИО3 судами презюмирована вина в наступлении банкротства подконтрольного общества исходя из факта его участия в уставном капитале ООО «Тондер» с долей участия 90%, который не осуществил должного контроля за деятельности руководителей общества и не принял надлежащих мер к предотвращению несостоятельности ООО «Тондер» и восстановления его финансового состояния.

С выводами судов первой и апелляционной инстанций в части привлечения его в солидарном порядке к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Тондер» не согласился ФИО1, обратившись в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить определение и постановление в указанной части, направить обособленный спор на новое рассмотрение.

В обоснование кассационной жалобы ФИО1 указывает, что в период совершения действий, повлекших банкротство ООО «Тондер», обязанности руководителя исполнял лишь номинально, фактического управления обществом не осуществлял. Также кассатор указывает, что документы должника при вступлении в должность ему не были переданы ранее исполнявшим обязанности руководителя ФИО5, и, кроме того, конкурсным управляющим не представлено доказательств, каким образом отсутствие документов затруднило проведение конкурсного производства и формирование конкурсной массы.

Также на судебные акты подана кассационная жалоба ФИО3, в которой участник просит отменить судебные акты в части привлечения его к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в солидарном порядке с иными привлеченными к ответственности лицами, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В обоснование кассационной жалобы ФИО3 указывает, что из обжалуемых судебных актов не следует, в связи с совершением каких именно действий (бездействия) из предусмотренных положениями Закона о банкротстве, он привлечен к субсидиарной ответственности ООО «Тондер». Отмечает, что обязанность по утверждению годовых отчетов, утверждению бухгалтерских балансов общества на участника общества не возложена, что следует из его Устава. Кроме того, ФИО3 полагает, что судами допущены процессуальные нарушения, ограничившие возможность его представителю реализовать права на судебную защиту в полном объеме.

Дополнения ФИО3 к кассационной жалобе приобщены к материалам дела.

На кассационные жалобы представлен отзыв конкурсного кредитора ФИО10, в котором он возражает по доводам жалоб, просит оставить судебные акты без изменения. Отзыв приобщен к материалам дела.

Также на кассационные жалобы представлен отзыв конкурсного управляющего ООО «Тондер», в котором ФИО7 просит оставить судебные акты без изменения. Отзыв приобщен к материалам дела.

ФИО3 представил дополнительные пояснения относительно доводов конкурсного управляющего, изложенных в отзыве, где отмечает, что ответственность за совершение сделок руководителем общества не может быть возложена на участника такого общества, в том числе, с учетом периода его участия в уставном капитале – с 19.06.2019. Пояснения приобщены к материалам дела.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В судебном заседании суда кассационной инстанции 27.09.2023 представители ФИО1 и ФИО3 поддержали доводы своих кассационных жалоб.

Представитель ФИО10 заявил ходатайство об участии в судебном заседании посредством «веб-конференции», которое Арбитражным судом Московского округа удовлетворено, обеспечена техническая возможность участия в судебном заседании, однако, явку представитель ФИО10 не обеспечил.

В судебном заседании 27.09.2023 объявлен перерыв до 04.10.2023 в целях предоставления представителю ФИО10 принять участие в судебном заседании.

После перерыва представитель ФИО1 поддержал доводы своей кассационной жалобы, разрешение кассационной жалобы ФИО3 оставил на усмотрение суда.

Представитель ФИО3 поддержал доводы своей кассационной жалобы, разрешение кассационной жалобы ФИО1 оставил на усмотрение суда.

Представитель ФИО10 явку в судебное заседание не обеспечил.

Иные участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Таким образом, исходя из доводов кассационных жалоб, арбитражный суд округа проверяет законность и обоснованность обжалуемых определения и постановления в части выводов судов о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО1 и ФИО3

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 32 Закон о банкротстве и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

По общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Пунктом 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что само по себе участие в органах должника не свидетельствует о наличии статуса контролирующего его лица. Исключение из этого правила закреплено в подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, установивших круг лиц, в отношении которых действует опровержимая презумпция того, что именно они определяли действия должника.

Из указанных положений Закона о банкротстве - подпунктов 1 и 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, следует, что пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии, имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

Таким образом, Закон о банкротстве презюмирует подконтрольность общества лицу, являющемуся его исполнительным органом или участником с решающим правом голоса, которым, как установлено судами, являются генеральный директор ФИО1 и участник ФИО3

Пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (далее - номинальный руководитель), например, полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В этом случае, по общему правилу, номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность, предусмотренную статьями 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве, а также ответственность, указанную в статье 61.20 Закона о банкротстве, солидарно (абзац первый статьи 1080 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 8 статьи 61.11, абзац второй пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве).

Вместе с тем в силу специального регулирования (пункт 9 статьи 61.11 Закона о банкротстве) размер субсидиарной ответственности номинального руководителя может быть уменьшен, если благодаря раскрытой им информации, недоступной независимым участникам оборота, были установлены фактический руководитель и (или) имущество должника либо фактического руководителя, скрывавшееся ими, за счет которого могут быть удовлетворены требования кредиторов.

Рассматривая вопрос об уменьшении размера субсидиарной ответственности номинального руководителя, суд учитывает, насколько его действия по раскрытию информации способствовали восстановлению нарушенных прав кредиторов и компенсации их имущественных потерь (пункт 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Однако, относимых и допустимых доказательств, подтверждающих номинальный характер руководства обществом «Тондер» ФИО1, вопреки его доводам, в материалы дела представлено не было.

Согласно пункту 2 статьи 126 Закона о банкротстве, руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Указанное требование закона обусловлено, в том числе и тем, что отсутствие необходимых документов бухгалтерского учета не позволяет конкурсному управляющему иметь полную информацию о деятельности должника и совершенных им сделках и исполнять обязанности, предусмотренные частью 2 статьи 129 Закона о банкротстве, в частности, принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном Законом о банкротстве.

В связи с этим невыполнение руководителем должника без уважительной причины требований Закона о банкротстве о передаче конкурсному управляющему документации должника свидетельствует, по сути, о недобросовестном поведении, направленном на сокрытие информации об имуществе должника, за счет которого могут быть погашены требования кредиторов.

В соответствии с п.1 ст.61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействий контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств, в том числе, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Согласно пункту 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица в том числе при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

- документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

- документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены.

В силу части 1 статьи 6 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций.

Руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему (абзац 2 пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве).

Неукоснительное исполнение руководителем должника, признанного банкротом, указанной обязанности призвано в полной мере обеспечить реализацию мероприятий в ходе конкурсного производства с целью формирования конкурсной массы и расчетов с кредиторами.

При этом, в ведение конкурсного управляющего подлежит передаче, как само имущество должника, так и правоустанавливающие документы, а также документы бухгалтерского учета и отчетности, содержащие информацию о совокупности хозяйственных операций, совершенных должником за весь период его существования.

В случае уклонения от указанной обязанности руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (абзац 3 пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 2 статьи 126 Закона о банкротстве руководитель должника в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязан обеспечить материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Согласно пункту 1 статьи 7 Федерального закона "О бухгалтерском учете" ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуется руководителем экономического субъекта.

Правовые нормы об ответственности, предусмотренные подпунктом 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве соотносятся с нормами от ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (пункт 1 статьи 6, пункты 1 и 3 статьи 7, пункт 4 статьи 29 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете") и обязанностью руководителя должника в предусмотренных законом случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию (пункт 3.2 статьи 64, пункт 2 статьи 126 Закона о банкротстве).

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", применяя при разрешении споров о привлечении к субсидиарной ответственности презумпции, связанные с непередачей документации (подпункта 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), необходимо учитывать, что заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства.

Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названные презумпции, доказав, что недостатки представленной управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.

Под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается в том числе невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих должника, его основных контрагентов, а также:

- невозможность определения основных активов должника и их идентификации;

- невозможность выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы;

- невозможность установления содержания принятых органами должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов.

В подпункте 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве содержится презумпция о наличии причинно-следственной связи между несостоятельностью должника и действиями (бездействием) контролирующего лица при отсутствии документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

С учетом изложенного, судам следует исходить из безусловности обязанности руководителя должника по передаче документов конкурсному управляющему.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства и доводы участвующих в деле лиц, суды пришли к обоснованному выводу о наличии совокупности условий, необходимых для привлечения бывшего руководителя должника ФИО1 к субсидиарной ответственности по данному основанию.

На наличие в материалах дела доказательств, подтверждающих передачу документов должника конкурсному управляющему (акт приема передача, сведения о направлении почтой), и не получивших оценку судов, ФИО1 не ссылается.

Как разъяснено в пункте 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53, добросовестный и разумный руководитель обязан совершить действия по истребованию документации у предыдущего руководителя (применительно к статье 308.3 ГК РФ) либо по восстановлению документации иным образом (в частности, путем направления запросов о получении дубликатов документов в компетентные органы, взаимодействия с контрагентами для восстановления первичной документации и т.д.).

При этом, судами принято во внимание, что ФИО1 являлся генеральным директором должника в период с 17.01.2020 по 28.03.2021, то есть более года занимал должность исполнительного органа и при этом не предпринимал каких-либо действий, направленных на восстановление бухгалтерских документов должника.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, если причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

В п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" указано, что неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом, дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью») единоличный исполнительный орган такого общества при осуществлении им прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно.

Судами установлено, что денежные средства должника выводились из его владения в том числе в период руководства обществом ФИО1, который, кроме того, будучи генеральным директором должника мер к взысканию необоснованно выведенных денежных средств, не предпринял.

При таких обстоятельствах, суд округа соглашается с выводами судов о наличии оснований для привлечения ФИО1 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании подпунктов 1,2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Вместе с тем, суд округа считает обоснованными доводы кассационной жалобы ФИО3 исходя из следующего.

Обеспечить ведение и сохранность первичных учетных документов общества, и при необходимости их восстановление, обязан руководитель общества. У участника должника такая обязанность отсутствует, в связи с чем, по общему правилу, участник не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по данному основанию.

Согласно положениям статьи 9 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", участники общества обязаны оплачивать доли в уставном капитале общества в порядке, в размерах и в сроки, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом и договором об учреждении общества; не разглашать информацию о деятельности общества, в отношении которой установлено требование об обеспечении ее конфиденциальности.

Участники общества несут и другие обязанности, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Помимо обязанностей, предусмотренных настоящим Федеральным законом, устав общества может предусматривать иные обязанности (дополнительные обязанности) участника (участников) общества. Указанные обязанности могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении или возложены на всех участников общества по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно. Возложение дополнительных обязанностей на определенного участника общества осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, при условии, если участник общества, на которого возлагаются такие дополнительные обязанности, голосовал за принятие такого решения или дал письменное согласие.

В случае несостоятельности (банкротства) общества по вине его участников или по вине других лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на указанных участников или других лиц в случае недостаточности имущества общества может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

В соответствии с п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

Если к ответственности привлекается контролирующее должника лицо, одобрившее сделку прямо (например, действительный участник корпорации) либо косвенно (например, фактический участник корпорации, оказавший влияние на номинального участника в целях одобрения им сделки), для применения названной презумпции заявитель должен доказать, что сделкой причинен существенный вред кредиторам, о чем контролирующее лицо в момент одобрения знало либо должно было знать исходя из сложившихся обстоятельств и с учетом его положения.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума ВС РФ N 53 от 21.12.2017 г. под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Между тем, как обоснованно указывает кассатор, в материалы дела не были представлены доказательства одобрения участником ФИО3 сделок, существенно ухудшивших финансовое состояние должника, утверждения им недостоверной бухгалтерской отчетности или иных, подтверждающих недобросовестное, противоправное поведение участника ООО «Тондер» ФИО3

Действующее законодательство, в том числе, исходя из установленных презумпций, не предусматривает субсидиарную ответственность за сам по себе факт участия того или иного лица в уставном капитале общества, судебное разбирательство не должно сводиться только к доказыванию наличия презумпций.

Суд в каждом случае должен прийти к мотивированному выводу о том, что послужило действительной причиной банкротства, а также установить причинно-следственную связь вменяемого нарушения с фактом последовавшего нарушения прав кредиторов, в данном же деле возложение субсидиарной ответственности на ФИО3 солидарно с иными лицами мотивировано не было.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить обжалуемый акт суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено.

Нарушение норм процессуального права при оценке доказательства, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения спора, несоответствие выводов судов установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам в силу статьи 288, пункта 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемых судебных актов в части с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить фактические обстоятельства дела, в частности, на основании представленных в материалы дела доказательств, исходя из заявленных к ответчику ФИО3 требований, установить, какие конкретно действия (бездействие) обязательные для совершения участником общества, были совершены ФИО3 и повлекли наступление банкротства ООО «Тондер» или причинение ему убытков, и принимая во внимание разъяснения Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены определения и постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 25.04.2023, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2023 по делу № А40-292986/2019 отменить в части привлечения к ответственности ФИО3

В отмененной части обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В остальной обжалуемой части судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу ФИО1 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий-судья Л.В. Михайлова

Судьи: В.Я. Голобородько

Н.М. Панькова