ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12
адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru
адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
№ 09АП-66106/2023
г. Москва Дело № А40-93301/23
14 ноября 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2023 года
Постановление изготовлено в полном объеме 14 ноября 2023 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи: Фриева А.Л.,
судей: Новиковой Е.М., Титовой И.А.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Саидмурадовым А.Ф.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "РОСМОРПОРТ" на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.08.2023 по делу № А40-93301/23 по иску ФГУП "РОСМОРПОРТ" (ИНН: <***>) к АО "СТРОЙТРАНСГАЗ" (ИНН: <***>) о взыскании денежных средств в размере 100 000 руб., об обязании,
при участии в судебном заседании:
от истца: ФИО1 по доверенности от 09.11.2021,
от ответчика: ФИО2 по доверенности от 13.04.2023,
УСТАНОВИЛ:
ФГУП «Росморпорт» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с АО «Стройтрансгаз» (далее - Ответчик) штрафа в размере 100 000 руб. за непредоставление надлежащего исполнения обязательств по государственному контракту № 505/ДО-18 от 14.09.2018 на разработку рабочей документации и выполнение работ по строительству объекта «Комплекс береговой и морской инфраструктуры в морском порту Геленджик» (далее - Контракт) и об обязании ответчика предоставить истцу в течение 10 рабочих дней с даты вступления решения суда в силу надлежащее обеспечение исполнения Контракта на сумму 1 022 621 315,28 руб.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.08.2023 (далее - решение) исковые требования ФГУП «Росморпорт» (далее - Истец) удовлетворены частично, суд взыскал с ответчика штраф в размере 100 000 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований суд отказал.
Истец, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении иска отменить и принять по делу в этой части новый судебный акт.
Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что имеются основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы от 15.08.2023 в обжалуемой части.
Как следует из материалов дела, в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а также в соответствии с 2 распоряжением Правительства Российской Федерации от 18.08.2018 № 1720-р между ФГУП «Росморпорт» (далее – Застройщик, Истец), действующим от имени Федерального агентства морского и речного транспорта в соответствии с Соглашением от 10.02.2014 № СГ-9 «О передаче Застройщику полномочий государственного заказчика по заключению и исполнению от имени Российской Федерации от лица Росморречфлота государственных контрактов, и АО «Стройтрансгаз» (далее - Генподрядчик, Ответчик) 14.09.2018 заключен государственный контракт № 505/ДО-18 (далее - контракт) на разработку рабочей документации и выполнение работ по строительству объекта «Комплекс береговой и морской инфраструктуры в морском порту Геленджик» (далее - Объект).
В соответствии с пунктом 2.1 контракта Генподрядчик обязался осуществлять строительство Объекта в соответствии с графиком выполнения работ, условиями контракта, проектной документацией и рабочей документацией, требованиями технических регламентов, строительных норм и правил и сдать законченный строительством объект приемочной комиссии.
В целях обеспечения исполнения своих обязательств по контракту ответчик предоставил истцу обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 05.09.2018 № 126/15866 (0007675).
В соответствии с изменениями от 18.11.2022 № 4 к банковской гарантии срок ее действия продлен до 26.01.2023.
Дополнительным соглашением от 16.11.2022 № 21 к контракту стороны продлили срок окончания работ по контракту до 20.12.2022 (пункт 2.1.) с выплатой Генподрядчику дополнительного авансового платежа в размере 572 733 148 рублей 56 копеек (пункт 5). Одновременно в соответствии с пунктом 3 дополнительного соглашения № 21 Генподрядчик обязался не позднее чем за 10 рабочих дней до даты истечения срока действия ранее предоставленного обеспечения предоставить Застройщику новое обеспечение исполнения контракта на величину непогашенного на момент заключения дополнительного соглашения № 21 аванса (с учетом увеличения аванса в соответствии с пунктом 5 дополнительного соглашения № 21), сроком действия, превышающим срок выполнения работ, указанный в пункте 10.3 контракта, не менее чем на три месяца (пункт 3 дополнительного соглашения № 21).
Согласно изменениям № 3 от 09.08.2022 к банковской гарантии от 05.09.2018 № 126/15866 (0007675) срок ранее предоставленного Генподрядчиком обеспечения истекал 30.11.2022 и исходя из установленного дополнительным соглашением № 3 срока в 10 рабочих дней, Генподрядчик обязался предоставить новое обеспечение не позднее 16.11.2022 на сумму 1 022 621 315,28 руб. (сумма непогашенного аванса на дату заключения дополнительного соглашения № 21 на 16.11.2022).
Срок действия нового обеспечения, превышающий срок выполнения работ, установленный дополнительным соглашением № 21 не менее чем на три месяца, должен истекать не ранее 20.03.2023.
Таким образом, в соответствии с пунктом 3 дополнительного соглашения № 21 Генподрядчик не позднее 16.11.2022 должен был предоставить новое обеспечение исполнения Контракта на сумму 1 022 621 315,28 руб. и сроком действия до 20.03.2023, однако в соответствии с изменениями № 4 к Банковской гарантии от 05.09.2018 № 126/15866 (0007675), Генподрядчиком предоставлено 18.11.2022 новое обеспечение исполнения контракта на сумму 893 005 767,25 руб. сроком действия по 26.01.2023.
В соответствии с изменениями № 5 к Банковской гарантии от 05.09.2018 № 126/15866 (0007675) Генподрядчиком предоставлено 26.01.2023 новое обеспечение исполнения контракта на сумму 893 005 767,25 руб. сроком действия по 31.03.2023.
Таким образом, ответчик нарушил как срок предоставления нового обеспечения исполнения своих обязательств по контракту, так и размер обеспечения чем нарушил условия пункта 3 дополнительного соглашения № 21 к контракту.
Сумма предоставленного ответчиком нового обеспечения не соответствует размеру непогашенного аванса, и начиная с 17.11.2022 обязательства Генподрядчика по исполнению Контракту на сумму 129 615 548,03 руб. остались не обеспеченными.
Отказывая в удовлетворении требований об обязании представить обеспечение исполнения Контракта, суд первой инстанции указал, что из буквального толкования условий Контракта не следует, что истец вправе требовать от ответчика исполнения обязательств в части предоставления обеспечения, указав, что истец вправе только привлечь ответчика к ответственности за неисполнение обязательств.
Между тем указанный вывод суда противоречит фактическим обстоятельствам дела и условиям Контракта, так как между истцом и ответчиком заключено дополнительное соглашение от 16.11.2022 № 21 к Контракту, в соответствии с пунктом 3 которого стороны определили, что ответчик обязан предоставить новое обеспечение исполнения Контракта на величину непогашенного на момент заключения дополнительного соглашения аванса. Срок предоставления - не позднее чем за 10 рабочих дней до даты истечения срока действия ранее предоставленного обеспечения.
Ранее предоставленная банковская гарантия действовала до 30.11.2022.
Сумма непогашенного на момент заключения дополнительного соглашения от 16.11.2022 № 21 к Контракту аванса составляла 1 022 621 315,28 руб. Ответчик с данным размером был согласен и не оспаривал его.
Таким образом, в соответствии в условия Контракта ответчик в срок не позднее 16.11.2022 обязан был предоставить новое обеспечение на сумму 1 022 621 315,28 руб. со сроком действия до 20.03.2023, однако в нарушение условий Контракта ответчик представил новое обеспечение исполнения Контракта 18.11.2022 на сумму 893 005 767,25 руб. Следовательно, права истца оказались нарушенными, в связи с чем он обратился с требованием о предоставлении надлежащего обеспечения.
Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).
В силу п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе банковской гарантией.
Согласно п. 1 ст. 308.3 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом РФ, иными законами или договором, либо не вытекает из существа обязательства.
Отказ суда в указанной части исковых требований противоречит правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре судебной практики № 2 (2017), утв. Президиумом 26.04.2017 (пункт 21), согласно которой отказ в удовлетворении требований о предоставлении банковской гарантии и взыскании согласованной сторонами неустойки (штрафа) за непредоставление банковской гарантии может стимулировать должников к неисполнению принятых на себя обязательств, так как лицо, нарушившее обязательство, не будет нести за это гражданской ответственности, а лицо, в пользу которого должно быть исполнено это обязательство, не получит компенсации своих потерь, а кроме того, создает преимущественное положение для такого должника перед другими участниками закупки.
Таким образом, вывод суда о том, что истец вправе требовать с ответчика только штраф в порядке п. 20.7 Контракта, не соответствует нормам действующего законодательства Российской Федерации.
Кроме того, отказывая истцу в удовлетворении требования об обязании ответчика предоставить надлежащее обеспечение обязательств по Контракту, суд указал, что неисполнение данного обязательства ответчиком произошло по обстоятельствам, зависящим не только от воли ответчика. Указанный вывод суд обосновывал тем, что по результатам обращения ответчика в ПАО Банк «ФК Открытие» (который ранее предоставлял ответчику банковские гарантии по Контракту) за оформлением нового обеспечения в виде банковской гарантии банк Ответчику отказал.
Другой банк (АО «ВБРР») выдал гарантию № 0329808-ДКиИ-23 от 29.03.2023 на сумму лишь 893 005 767,25 руб., при этом размер суммы определен самим банком.
Согласно разъяснениям, данным в п. 37 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 № 6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств», по смыслу статьи 416 ГК РФ невозможность исполнения является объективной, когда по обстоятельствам, не зависящим от воли или действий должника, у него отсутствует возможность в соответствии с законом или договором исполнить обязательство как лично, так и с привлечением к исполнению третьих лиц.
Так, выдача банковских гарантий коммерческим организациям является типичной банковской операцией, постоянно осуществляемой российскими банками и иными кредитными организациями с целью извлечения прибыли, что подтверждено правовой позицией Верховного Суда РФ, отраженной в определении от 30.01.2017 № 305-ЭС16-14210.
Согласно этой позиции обязательство ответчика по предоставлению исполнения обязательства в виде банковской гарантии не относится к неисполнимым (объективно исполнимо) и может быть исполнено ответчиком (субъективно исполнимо), отказ в удовлетворении заявленного истцом требования о присуждении к исполнению обязательства в натуре противоречит указанным положениям закона и сложившейся судебной практике их применения.
При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (п. 3 ст. 1 ГК РФ), уклонение должника от выбора предмета исполнения из имеющихся альтернативных обязательств наносит ущерб интересам кредитора и вступает в противоречие с принципом добросовестности.
У ответчика имелась возможность обращения в иные банки за выдачей банковской гарантии в целях обеспечения обязательств по Контракту в сумме, установленной соглашением сторон – 1 022 621 315,28 рублей, либо обратиться дополнительно в иной банк за установлением обеспечения в той части, в которой обязательства по Контракту остались не обеспеченными - в сумме 129 615 548,03 руб.
Доказательства того, что у ответчика отсутствовала объективная возможность своевременно получить банковскую гарантию на сумму, определенную сторонами Контракта, и предоставить ее истцу, в материалах дела отсутствуют.
Работы по Контракту не завершены, законченный строительством объект ответчиком истцу не сдан. Доказательства обратного отсутствуют.
Факт неисполнения ответчиком обязательства по предоставлению надлежащего обеспечения по контракту и вина ответчика установлены судом первой инстанции, с Ответчика взыскан штраф 100 000 рублей. В указанной части судебный акт не обжалуется.
При этом отказ суда в удовлетворении требований истца обязать ответчика предоставить надлежащее обеспечение исполнения обязательств создало для ответчика возможность неисполнения п. 3 дополнительного соглашения № 21 от 16.11.2022 к Контракту (в силу необеспеченности обязательств Генподрядчика начиная с 17.11.2022 на сумму 129 615 548,03 руб.), а также п. 7.9 Контракта, устанавливающего условие о недопустимости возникновения возможности необеспеченности исполнения Генподрядчиком взятых на себя обязательств по Контракту.
Возлагаемая по суду обязанность по исполнению обязательства в натуре для ответчика должна быть объективно и субъективно исполнимой (определения Верховного Суда Российской Федерации от 30.01.2017 № 305-ЭС16-14210, от 24.10.2017 № 308-ЭС17-8172).
Суд апелляционной инстанции полагает, что предоставление надлежащего обеспечения в соответствии с условиями п. 3 дополнительного соглашения № 21 от 16.11.2022 к Контракту является исполнимым, в связи с этим данное требование подлежит удовлетворению.
При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене с удовлетворением требования об обязании предоставления надлежащего обеспечения исполнения контракта на сумму 1 022 621 315,28 рублей.
Расходы по уплате госпошлины относятся на ответчика в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 269 - 271Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.08.2023 по делу №А40-93301/23 в обжалуемой части отменить и обязать АО «СТРОЙТРАНСГАЗ» (ИНН: <***>) предоставить ФГУП «РОСМОРПОРТ» (ИНН: <***>) в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты вступления постановления в законную силу надлежащее обеспечение исполнения контракта на сумму 1 022 621 315,28 рублей.
Взыскать с АО «СТРОЙТРАНСГАЗ» (ИНН: <***>) в пользу ФГУП «РОСМОРПОРТ» (ИНН: <***>) судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску в сумме 6 000 руб., по апелляционной жалобе в сумме 3 000 руб.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья: А.Л. Фриев
Судьи: Е.М. Новикова
И.А. Титова