АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Владивосток Дело № А51-16011/2023

27 декабря 2023 года

Резолютивная часть решения оформлена 20 декабря 2023 года.

Полный текст решения изготовлен 27 декабря 2023 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Ю.А. Тимофеевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.С. Зелентиновой,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «М Конкорд» (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации 17.02.2017)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации 15.12.2002)

об отмене постановления от 31.08.2023 № 025/04/14.3-943/2023,

при участии в заседании:

от заявителя: не явились, извещены надлежащим образом;

от ответчика: ФИО1 по доверенности от 09.01.2023 № 7/23, удостоверение, диплом,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «М Конкорд» (далее по тексту – общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – управление, антимонопольный орган, ответчик) от 31.08.2023 № 025/04/14.3-943/2023 о назначении наказания по делу об административном правонарушении.

Общество полагает, что в данном случае отсутствует событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку ООО «М Конкорд» не осуществляет медицинскую массажную деятельность, смс-сообщения рекламного характера в отношении указанной деятельности не распространяет, а звонки осуществляются только тем клиентам, которые имеются в клиентской базе. При этом заявитель считает, что факт распространения информации рекламного характера не подтвержден надлежащими доказательствами, личность лица, звонившего на номер Д.А. Дында, а также прямая связь (принадлежность) звонившего к ООО «М Конкорд» достоверно не установлена.

Антимонопольный орган представил отзыв на заявление, согласно которому требование общества не признает, считает, что материалами проверки подтверждается факт совершения обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, а также вина заявителя в его совершении.

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

В адрес Управления поступило обращение Д.А. Дында (вх. № 8462/22) относительно получения им без предварительного согласия рекламной информации путем поступления на его мобильный телефон нежелательного аудиозвонка.

Рассмотрев указанное обращение, антимонопольный орган установил, что 13.11.2022 в 10:58 на мобильный телефон <***> (оператор связи ПАО «МТС») поступил рекламный звонок с телефонного номера +79581111730 (оператор связи ООО «Интернод») следующего содержания:

- «+79581111730: ...зовут Сергей и у нас во Владивостоке скоро будет проходить мероприятие, посвященное здоровью, на которое собственно, я и хочу вас пригласить. Я буквально вкратце расскажу, что будет на встрече. Это будет рекламная кампания, где ведущие производители будут представлять свои новинки в области оздоровления, от вас лишь потребуется пройти сеанс массажа на новейшем массажном оборудовании от наших спонсоров, ну и поделиться своими впечатлениями, а за ваш отзыв вы получите от нас хороший подарок, это будет автомобильный видеорегистратор с функцией ночного видения. Наша встреча состоится 18 ноября, в пятницу во Владивостоке, а за день до мероприятия я уже перезвоню и сообщу точный адрес. Мы приглашаем гостей от 35 до 78 лет, так же с собой вы можете взять ещё одного человека. Но лично я вам рекомендую с собой брать свою вторую половину, так как для пар мы подготовили для вас подарок - сюрприз. Начало самого мероприятия в 10 часов».

Из информации, представленной ООО «Интернод» (вх. № 9592-ЭП/22 от 19.12.2022) следует, что телефонный номер +79581111730. с которого поступил звонок, принадлежит ООО «М Конкорд» на основании договора об оказании услуг связи № INT 0042661814 от 18.10.2022.

Своего согласия на получение рекламной информации по поступившему телефонному звонку Д.А. Дында не давал.

Определением от 20.01.2023 Приморским УФАС возбужденно дело № 025/05/18-64/2023.

По результатам рассмотрения обращения Д.А. Дында и имеющихся материалов антимонопольный орган признал рассматриваемый рекламный аудиозвонок ненадлежащей рекламой, нарушающей требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Усмотрев в действиях общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, ответчик составил протокол об административном правонарушении от 18.08.2023 № 025/04/14.3-943/2023.

Рассмотрев материалы дела, антимонопольный орган вынес постановление от 31.08.2023 № 025/04/14.3-943/2023. Согласно данному постановлению общество привлечено к административной ответственности в соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Общество, полагая, что постановление от 31.08.2023 № 025/04/14.3-943/2023 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд, исследовав материалы административного дела в отношении общества, считает, что заявленное требование подлежит удовлетворению частично по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 1 Закона № 38-ФЗ целями Закона о рекламе являются, в том числе реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В пункте 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Абонент согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Таким образом, абонент выступает «пассивной» стороной отношений по передаче информации, он выступает получателем сообщений.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2006 года № 152-ФЗ «О защите персональных данных» обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи, допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных.

Распространение рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - Постановление № 58), распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие абонента на получение рекламы должно относиться к конкретному рекламораспространителю и должно быть явно выражено, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом в части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата, и именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте пункта 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

Ответственность за несоблюдение положений статьи 18 Закона № 38-ФЗ несет рекламораспространитель в силу пункта 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламораспространителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Из материалов дела следует, что на телефонный номер, принадлежащий Д.А. Дында, поступил звонок с номера +79581111730, который зарегистрирован на ООО «М Конкорд».

Из содержания полученной Д.А. Дында информации с учетом ее доведения путем телефонной связи, следует, что указанная информация является рекламой, которая направлена на привлечение внимания потребителя к предложению пройти сеанс массажа, и может быть воспринята любым потенциальным потребителем. Наличие у указанной информации признаков рекламы сторонами не оспаривается.

Исходя из материалов дела, телефонный звонок с сообщением рекламного характера, предназначенный Д.А. Дында, осуществлен с номера, принадлежащего ООО «М Конкорд». В рассматриваемом случае общество является рекламораспространителем.

При этом надлежащие доказательства получения заявителем согласия Д.А. Дында на получение спорной рекламы путем совершения телефонного звонка в материалы дела не представлены.

Следовательно, ООО «М Конкорд» нарушен пункт 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

Факт выявленного нарушения обществом пункта 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ установлен судом и подтвержден материалами административного дела, в том числе распечаткой телефонного разговора с номера +79581111730, принадлежащего ООО «М Конкорд» на номер, принадлежащий Д.А. Дында, предоставленной оператором связи ООО «Интернод», в связи с чем довод заявителя об отсутствии надлежащих доказательств судом отклоняется как необоснованный.

Довод общества о том, что заявитель не осуществляет медицинскую массажную деятельность, судом отклоняется, поскольку вид деятельности, осуществляемый распространителем рекламы, в рассматриваемом случае не имеет правового значения и при отсутствии такого вида деятельности не освобождает распространителя рекламы от административной ответственности за нарушение положений Закона о рекламе.

Довод общества о том, что звонки от его имени могут осуществляться исключительно персонифицированным клиента, сведения о которых имеются в клиентской базе, суд отклоняет как необоснованный с учетом подтвержденного материалами дела факта наличия звонка в адрес Д.А. Дында с рекламным предложением с номера, принадлежащего именно ООО «М Конкорд».

Суд также отклоняет довод общества о том, что антимонопольным органом не установлена связь (принадлежность) звонившего к ООО «М Конкорд», поскольку в рассматриваемом случае ответчиком установлена принадлежность телефонного номера ООО «М Конкорд», с которого распространялась реклама, что заявителем не опровергнуто.

Таким образом, на основании имеющихся в деле доказательств суд считает доказанным событие вменяемого ответчику административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Из материалов дела следует, что обществом не применена та степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него для соблюдения норм публичного права, установленных действующим законодательством, что свидетельствует о виновности общества в совершении указанного правонарушения.

Причин для неисполнения положений Закона о рекламе у общества не имелось. Доказательств наличия каких-либо препятствий в исполнении обязанностей, предусмотренных данным законом, обществом не представлено.

Принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, суд считает, что вина общества в совершении вмененного ему административного правонарушения установлена, доказана и отражена в оспариваемом постановлении.

Таким образом, исходя из положений приведенных выше норм, суд считает, что законные основания для привлечения заявителя к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, у административного органа с учетом установленных фактических обстоятельств в данном случае имелись.

Оснований для признания совершенного административного правонарушения малозначительным на основании статьи 2.9 КоАП РФ судом не установлено.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В силу пункта 21 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Как указано в пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В пункте 18.1 названного Постановления дополнительно отмечается, что возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Вместе с тем, квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Общество не привело суду каких-либо доводов, свидетельствующих о наличии исключительных обстоятельств, препятствующих ему своевременно исполнить установленную законом обязанность.

Пленум Верховного суда Российской Федерации в пункте 21 Постановления от 24.03.2005 № 5 разъяснил, что с учетом признаков объективной стороны некоторых административных правонарушений, они ни при каких обстоятельствах не могут быть признаны малозначительными, поскольку существенно нарушают охраняемые общественные отношения.

Оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. При разрешении вопроса о законности либо незаконности привлечения к ответственности необходимо установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Имеющиеся в материалах дела документы не свидетельствуют о наличии оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ и признания совершенного заявителем правонарушения малозначительным.

Таким образом, оценив конкретные обстоятельства совершения вмененного заявителю административного правонарушения, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для признания совершенного обществом административного правонарушения малозначительным.

Процедура привлечения к административной ответственности судом проверена, существенных нарушений, влекущих отмену оспариваемого постановления, не установлено, срок давности привлечения к административной ответственности соблюден.

Вместе с тем, суд пришел к выводу о наличии оснований для изменения оспариваемого постановления антимонопольного органа в части размера наложенного штрафа.

Частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ предусмотрено, что административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

По правилам части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3 статьи 4.1 КоАП РФ).

Согласно части 1 статьи 4.1.2 КоАП РФ при назначении административного наказания в виде административного штрафа социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, административный штраф назначается в размере, предусмотренном санкцией соответствующей статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Частью 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ предусмотрено, что в случае, если санкцией статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях не предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, административный штраф социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, либо в размере половины размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, если такая санкция предусматривает назначение административного штрафа в фиксированном размере.

Согласно выписке из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства ООО «М Конкорд» является малым предприятием с 10.03.2017.

Поскольку на момент совершения вмененного обществу административного правонарушения оно находилось в Едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства, то на заявителя распространяются правила, установленные частью 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ.

Таким образом, с учетом положений части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ наказание субъектам, относящимся к микропредприятиям, должно быть назначено в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица.

Санкция части 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от 100.000 рублей до 500.000 рублей.

Наказание согласно оспариваемому постановлению назначено обществу в размере 100.000 руб.

Принимая во внимание положения части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ суд уменьшает размер штрафа со 100000 руб. до 50000 руб.

Суд также исходит из того, что привлечение к административной ответственности не должно сопровождаться такими существенными обременениями, которые могут оказаться непосильными для лиц, совершивших правонарушение, и привести к самым серьезным последствиям. Снижение размера административного штрафа способствует как интересам лица, привлекаемого к ответственности, так и интересам государства, учитывая, что сам факт привлечения лица к административной ответственности уже выполняет предупредительную функцию. Тем самым охраняемым законом государственным и общественным интересам уже обеспечена соответствующая защита, тогда как применение к заявителю административного штрафа в сумме 100.000 рублей несет излишне карательный характер, не соответствующий степени вины лица, привлекаемого к административной ответственности.

Назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 50000 руб. достигнуты предупредительные цели административного производства, установленные пунктом 3 статьи 3.1 КоАП РФ.

При указанных обстоятельствах оспариваемое постановление подлежит изменению в части размера административного штрафа.

Руководствуясь статьями 167 – 170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

Изменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю №025/04/14.3-943/2023 от 31.08.2023 о назначении наказания по делу об административном правонарушении в части назначения обществу с ограниченной ответственностью «М КОНКОРД» административного наказания, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и заменить административный штраф в размере 100000 (сто тысяч) рублей административным штрафом в размере 50000 (пятьдесят тысяч) рублей.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение десяти дней со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Ю.А. Тимофеева