Постановление по делу № 03АП-1446/2023 от 18.07.2023

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

18 июля 2023 года

Дело № А33-34007/2020

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена

«11» июля 2023 года

Полный текст постановления изготовлен

«18» июля 2023 года

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Яковенко И.В.,

судей: Бутиной И.Н., Хабибулиной Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1 (до перерыва), ФИО2 (после перерыва),

при участии в судебном заседании с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания) (до и после перерыва):

от ответчика по первоначальному иску (общества с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский и проектно-конструкторский центр ПО «Бийскэнергомаш»): ФИО3, представитель по доверенности от 27.12.2022, паспорт, диплом.

при участии в судебном заседании, находясь в помещении Третьего арбитражного апелляционного суда (до и после перерыва):

от истца по первоначальному иску (акционерного общества «СУЭК-Красноярск»): ФИО4, представитель по доверенности от 01.12.2022 № 22/161, паспорт, диплом; ФИО5, представитель по доверенности от 23.05.2023 № 23/68, паспорт.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский и проектно-конструкторский центр ПО «Бийскэнергомаш»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «31» января 2023 года по делу № А33-34007/2020,

установил:

акционерное общество «СУЭК-Красноярск» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский и проектно-конструкторский центр ПО «Бийскэнергомаш» (далее – ответчик) о взыскании:

- 19 755 497,17 руб. неустойки за просрочку срока выполнения пусконаладочных работ,

- 53 664 186,58 руб. неустойки за нарушение требований к качеству продукции,

- об уменьшении цены на поставленные по договору поставки № БЕР-17/586М от 08.12.2017 энергетические установки на 5 172 950,32 руб. до 98 286 056,00 руб.

Исковое заявление принято к производству суда. Определением от 27.11.2020 возбуждено производство по делу № А33-34007/2020.

Общество с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский и проектно-конструкторский центр ПО «Бийскэнергомаш» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к акционерному обществу «СУЭК-Красноярск» (далее – ответчик) о взыскании:

- 5 172 950 руб. 32 коп. задолженности по договору поставки №БЕР-17/586М от 08.12.2017,

- 8 244 991 руб. неустойки за период с 29.09.2018 по 07.03.2019,

- 45 108 126 руб. 76 коп. неустойки за период с 28.10.2018 по 18.03.2021.

Определением от 12.04.2021 исковое заявление принято к производству суда, делу присвоен № А33-8340/2021.

Определением от 01.06.2021 дела № А33-34007/2020 и № А33-8340/2021 объединены в одно производство, присвоив делу № А33-34007/2020.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от «31» января 2023 года по делу № А33-34007/2020 иск акционерного общества «СУЭК-Красноярск» удовлетворено частично, с общества с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский и проектно-конструкторский центр ПО «Бийскэнергомаш» в пользу акционерного общества «СУЭК-Красноярск» взыскано (с учётом определения об исправлении опечатки от 10.04.2023) 9 000 000 руб. неустойки, 168 139,22 руб. судебных расходов по государственной пошлине, уменьшена стоимость поставленного товара (цену) на 5 172 950,32 руб. до 98 286 056,00 руб., в удовлетворении остальной части иска отказано, встречный иск общества с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский и проектно-конструкторский центр ПО «Бийскэнергомаш» удовлетворен частично, с акционерного общества «СУЭК-Красноярск» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский и проектно-конструкторский центр ПО «Бийскэнергомаш» взыскано 750 077,80 руб. неустойки, 2 564,10 руб. судебных расходов по государственной пошлине, 1 273,08 руб. судебных издержек за проведение судебной экспертизы, в удовлетворении остальной части встречного иска отказано, произведен зачет встречных требований акционерного общества «СУЭК-Красноярск» и общества с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский и проектно-конструкторский центр ПО «Бийскэнергомаш», с общества с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский и проектно-конструкторский центр ПО «Бийскэнергомаш» в пользу акционерного общества «СУЭК-Красноярск» взысканы денежные средства в размере 8 408 224,24 руб.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский и проектно-конструкторский центр ПО «Бийскэнергомаш» (далее – заявитель, апеллянт) обратилось с апелляционной жалобой, согласно которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт, которым в удовлетворении требований по первоначальному иску акционерного общества «СУЭК-Красноярск» к обществу с ограниченной ответственностью «Научноисследовательский и проектно-конструкторский центр ПО «Бийскэнергомаш» отказать в полном объеме, требования по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский и проектно-конструкторский центр ПО «Бийскэнергомаш» к акционерному обществу «СУЭК-Красноярск» удовлетворить в полном объеме.

Согласно доводам апелляционной жалобы вывод суда первой инстанции об установлении экспертами НП «Палата судебных экспертов Сибири» факта поставки товара ненадлежащего качества не соответствует действительности. Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд первой инстанции оставил без внимания довод ответчика о том, что в момент проведения пуско-наладочных работ установок не были завершены пуско-наладочные работы иного оборудования котельной, принимающего непосредственное участие в технологическом процессе производства мелочи коксовой. Также заявитель указывает на отсутствие оснований для применения для снижения неустойки по ст. 333 ГК РФ по встречному иску.

От истца (ответчика по встречному иску) в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым последний возражает против доводов апелляционной жалобы, просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.03.2023 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 11.04.2023.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 № 220-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти» предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 14.03.2023, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/).

Таким образом, лица, участвующие в деле, извещены о дате и времени судебного заседания надлежащим образом в порядке главы 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Ходатайства об отложении судебного разбирательства по причине невозможности явиться в судебное заседание в материалы дела не поступили.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

08.12.2017 между АО «Разрез Березовский» (покупатель) и ООО «НИЦ ПО «Бийскэнергомаш» (поставщик) заключен договор поставки № БЕР-17/586М от 08.12.2017 в редакции протокола от 28.12.2017, в соответствие с которым поставщик принял на себя обязательства передать в собственность покупателя новое, не бывшее в употреблении оборудование, в качестве, номенклатуре, сроки, согласно спецификации № 8900261721 и техническому заданию, а также осуществить монтаж АСУ ТП, шеф-монтажные работы и пуско-наладочные работы.

В адрес АО «Разрез Березовский» поставлено оборудование: Энерготехнологические установки на базе водогрейного котла КВ-23,26-150ФКС, в количестве 2 штук (ЭТУ-1 котел № 2 и ЭТУ-2 котел № 7), производства ООО «НИЦ ПО «Бийскэнергомаш», Россия, 2018 г. выпуска, общая стоимость оборудования 103 459 006,32 руб.

В приложении № 3 к договору стороны согласовали условия выполнения поставщиком шеф-монтажных, пуско-наладочных и монтажных работ АСУ ТП.

В п. 1.6 приложения № 3 к договору определены сроки выполнения поставщиком пуско-наладочных работ по каждому ЭТУ - 90 календарных дней.

Согласно совместному акту готовности оборудования к ПНР от 28.12.2018 № 39, поставщик должен был приступить к пусконаладочным работам по ЭТУ-2 котел № 7 не позднее 21.01.2019 (10 рабочих дней на прибытие специалистов согласно п. 1.5 Приложения № 3 к договору) и завершить их не позднее 90 календарных дней, то есть не позднее 22.04.2019.

Согласно совместному акту готовности оборудования к ПНР от 14.02.2019 № 136, поставщик должен был приступить к пусконаладочным работам по ЭТУ-1 котел № 2 не позднее 28.02.2019 (10 рабочих дней на прибытие специалистов согласно п. 1.5 приложения № 3 к договору) и завершить их не позднее 90 календарных дней, то есть не позднее 29.05.2019.

Однако пусконаладочные работы по запуску ЭТУ-2 были завершены несвоевременно. Между сторонами подписаны акты выполнения ПНР:

по ЭТУ-2 котел № 7 от 28.11.2019 года;

по ЭТУ-1 котел № 2 от 27.11.2019 года.

Пунктом 2.1 приложения № 3 к договору поставки установлена ответственность поставщика за неисполнение обязательств по проведению вышеуказанных работ, а именно покупатель имеет право взыскать с поставщика за каждый день просрочки пеню в размере 0,1 % от оплаченной покупателем поставщику продукции.

Истец произвел расчет пени за просрочку срока выполнения пуско-наладочных работ:

оплаченная сумма за один котел, руб.

план. дата выполнения работ

факт. дата выполнения работ

период просрочки

кол-во дней просрочки

пени, %

пени, руб.

ЭТУ-2 котел №7

49 143 028

22.04.2019

28.11.2019

с 23.04.20109 по 28.11.2019

220

0,1

10 811 466,16

ЭТУ котел №2

49 143 028

29.05.2019

27.11.2019

с 30.05.2019 по 27.11.2019

182

0,1

8 944 031,01

В соответствии с п. 2.1. договора, поставляемая продукция по своему качеству должна соответствовать спецификации, техническому заданию, утвержденным ГОСТ, ТУ и/или другим установленным уполномоченными органами требованиям к качеству продукции.

Согласно п. 4.1. договора поставщик гарантирует, что продукция будет работать в соответствии с требованиями утвержденных ГОСТ, ТУ, Технического задания и/или другими установленными уполномоченными органами требованиями к качеству продукции и обеспечит достижение заявленных Поставщиком показателей работы продукции (производительность, мощность, ресурс и прочие показатели).

В соответствии с Техническим заданием Приложение №2 к договору, предусмотрены следующие параметры работы установок:

Производительность по МК-А - 2 т/ч (п. 2.1.8 ТЗ);

· Зольность - до 9% при зольности исходного угля до 5% (п. 2.1.8.2 ТЗ);

· Выход летучих веществ - 7% (п. 2.1.8.3 ТЗ)

· Влажность - 0,2% (п. 2.1.8.1 ТЗ);

· Теплота сгорания - 6800 ккал/кг (п. 2.1.8.4 ТЗ).

В соответствии с Техническими отчетами по режимно-наладочным испытаниям ЭТУ-1 и ЭТУ-2, были достигнуты следующие параметры работы установок:

- по ЭТУ-1 (таблица 6, стр. 20, Технического отчета по режимно-наладочным испытаниям ЭТУ-1):

Производительность по МК-А - 2,08 т/ч (соответствует условиям ТЗ);

· Зольность - 10,7% (не соответствует условиям ТЗ);

· Выход летучих веществ – 8%(не соответствует условиям ТЗ);

· Влажность - 0,08% (соответствует условиям ТЗ);

· Теплота сгорания – 6 837,6 ккал/кг (соответствует условиям ТЗ).

- по ЭТУ-2] (таблица 5, стр. 20, Технического отчета по режимно-наладочным испытаниям ЭТУ-2

Производительность по МК-А - 1,2 т/ч (не соответствует условиям ТЗ);

· Зольность - 9,9% (не соответствует условиям ТЗ);

· Выход летучих веществ - 6,9% (по результатам испытаний лабораторией АО «Разрез Березовский» в период с 19.10.2020 по 25.10.2020) (соответствует условиям ТЗ);

· Влажность - 0,2% (соответствует условиям ТЗ);

· Теплота сгорания - 6410 ккал/кг (не соответствует условиям ТЗ).

В соответствии с пунктом 4.2. Технического задания - приложения №2 к договору, предусмотрено автоматизированное устройство удаления шлака, фактически автоматизированное устройство удаления шлака не работоспособно. Неработоспособность системы влияет на длительность непрерывной работы энерготехнологических установок, что в свою очередь снижает производительность и объем выпускаемой мелочи коксовой МК-А в месячном и годовом периоде.

Выявленные и не устраненные недостатки оборудования были вынесены на техническое совещание с участием представителей сторон (протокол совместного совещания № 7-ТС/ КРК2019 от 13.05.2019 (приложение № 13 к иску), выставлены требования об устранении.

Пунктом 4.2 договора поставки установлено, если поставляемая продукция не отвечает гарантийным обязательствам, т.е. обнаруживаются дефекты или отсутствие гарантированных свойств, то поставщик обязан бесплатно устранить дефекты, либо поставить взамен дефектных новые комплектующие части.

До настоящего момента выявленные дефекты и недостатки оборудования поставщиком не устранены.

Истец считает необходимым снизить сумму покупной цены на сумму в размере 5 172 950,32 руб. за поставленные энергетические установки. Сумма соразмерного уменьшения стоимости всего оборудования по договору уменьшается на 5%.

Указанная стоимость снижения сторонами согласована, что подтверждается перепиской между сторонами и проектом дополнительного соглашения о снижении стоимости (письмо истца от 13.07.2020 № 02-2-1/1224, письмо ответчика от 13.07.2020 № 112 - приложение № 14 к иску).

В соответствии с п. 7.6 договора № БЕР-17/586М от 08.12.2017 в случае нарушения поставщиком требований- к качеству продукции, покупатель имеет право взыскать с поставщика штрафную неустойку в размере 0,1% от цены продукции. Неустойка уплачивается поставщиком за каждый день, начиная со дня обнаружения покупателем недостатков переданного товара до дня, когда требование об устранении недостатков продукции или замене исполнено.

Расчет неустойки за нарушение требований по качеству:

оплаченная сумма за один котел, руб.

дата начисления неустойки

дата устранения

период просрочки

кол-во дней просрочки

пени, %

пени, руб.

ЭТУ-2 котел №7

49 143 028

14.05.2019

с 14.05.2019 по 09.11.2020

546

0,1

26 832 093,29

ЭТУ котел №2

49 143 028

14.05.2019

с 14.05.2019 по 09.11.2020

546

0,1

26 832 093,29

Договором поставки № БЕР-17/586М предусмотрен досудебный (претензионный) порядок урегулирования споров (п. 9.1 договора). Срок для ответа на претензию установлен 30 календарных дней со дня получения претензии.

В адрес ответчика направлена претензия от 06.09.2019 № 01/1644 с требованием об уплате суммы пени и возврату стоимости соразмерного уменьшения покупной цены.

Вышеуказанная претензия оставлена без удовлетворения.

Пунктом 9.1 договора разрешение споров, вытекающих из данного договора, отнесено к компетенции Арбитражного суда Красноярского края.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, акционерное общество «СУЭК-Красноярск» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский и проектно-конструкторский центр ПО «Бийскэнергомаш» 19 755 497,17 руб. неустойки за просрочку срока выполнения пусконаладочных работ, 53 664 186,58 руб. неустойки за нарушение требований к качеству продукции, а также об обязании уменьшить цену на поставленные по договору поставки №БЕР-17/586М от 08.12.2017 энергетические установки на 5 172 950,32 руб. до 98 286 056,00 руб.

Возражая против заявленных исковых требований ответчик (ООО «Научно-исследовательский и проектно-конструкторский центр ПО «Бийскэнергомаш») представил в материалы дела письменные возражения и дополнения к ним; в удовлетворении иска просил отказать; заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы; заявил ходатайство о снижении размера неустойки и применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

01.04.2021 ООО «Научно-исследовательский и проектно-конструкторский центр ПО «Бийскэнергомаш» представил в арбитражный суд встречное исковое заявление, согласно которому просил суд взыскать с акционерного общества «СУЭК-Красноярск» (далее – ответчик) о взыскании: 5 172 950 руб. 32 коп. задолженности по договору поставки №БЕР-17/586М от 08.12.2017, 8 244 991 руб. неустойки за период с 29.09.2018 по 07.03.2019, 45 108 126 руб. 76 коп. неустойки за период с 28.10.2018 по 18.03.2021.

Во встречном исковом заявлении ООО «Научно-исследовательский и проектно-конструкторский центр ПО «Бийскэнергомаш» ссылается на следующие остоятельства.

Согласно спецификации №8900261721 от 08.12.2017 к договору стоимость одной энерготехнологические установки составляет 51 729 503,16 руб., а их общая стоимость составляет 103 459 006,32 руб. соответственно.

Спецификацией №8900261721 от 08.12.2017 к договору установлен следующий срок поставки продукции:

- первой единицы (ЭТУ-1) в течение 120 дней с момента поступления первого авансового платежа (50%);

- второй единицы (ЭТУ-2) в течение 180 дней с момента поступления первого авансового платежа (50%).

Оплата первого авансового платежа произведена ответчиком 01.02.2018 по платёжному поручению №534 на сумму 51 729 503,16 руб. Поставка первой единицы (ЭТУ-1) должна была быть осуществлена не позднее 01.06.2018, а поставка второй единицы (ЭТУ-2) не позднее 31.07.2018.

1.5.Поставка первой единицы (ЭТУ-1) выполнялась в период с 21.05.2018 года и была полностью завершена 27.06.2018 года, что подтверждается следующими документами:

Наименование

Дата принятия продукции на складе АО «Разрез Березовский»

Товарно-транспортная накладная № 1, товарная накладная № 1, комплектовочная ведомость № 1 от 17.05.2018 года

21.05.2018 года

Товарно-транспортная накладная № 2, товарная накладная № 2, комплектовочная ведомость № 2 от 18.05.2018 года

21.05.2018 года

Товарно-транспортная накладная № 3, товарная накладная № 3, комплектовочная ведомость № 3 от 22.05.2018 года

24.05.2018 года

Товарно-транспортная накладная № 4, товарная накладная № 4, комплектовочная ведомость № 4 от 25.05.2018 года

28.05.2018 года

Товарно-транспортная накладная № 5, товарная накладная № 5, комплектовочная ведомость № 5 от 28.05.2018 года

30.05.2018 года

Товарно-транспортная накладная № 6, товарная накладная № 6, комплектовочная ведомость № 6 от 30.05.2018 года

01.06.2018 года

Товарно-транспортная накладная № 7, товарная накладная № 7, комплектовочная ведомость № 7 от 25.06.2018 года, счет-фактура № 18 от 25.06.2018 года, товарная накладная (ТОРГ-12) № 10 от 25.06.2018 года

27.06.2018 года

Поставка второй единицы (ЭТУ-2) выполнялась в период с 25.06.2018 года и была полностью завершена 26.07.2018, что подтверждается следующими документами:

Наименование

Дата принятия продукции на складе АО «Разрез Березовский»

Товарно-транспортная накладная № 8, товарная накладная № 8, комплектовочная ведомость № 8от 22.06.2018 года

25.06.2018 года

Товарно-транспортная накладная № 9, товарная накладная № 9, комплектовочная ведомость № 9 от 26.06.2018 года

28.06.2018 года

Товарно-транспортная накладная № 10, товарная накладная № 10, комплектовочная ведомость № 10 от 29.06.2018 года

02.07.2018 года

Товарно-транспортная накладная № 11, товарная накладная № 11, комплектовочная ведомость № 11 от 02.07.2018 года

04.07.2018 года

Товарно-транспортная накладная № 12, товарная накладная № 12, комплектовочная ведомость № 12 от 10.07.2018 года

12.07.2018 года

Товарно-транспортная накладная № 13, товарная накладная № 13, комплектовочная ведомость № 13 от 13.07.2018 года

16.07.2018 года

Товарно-транспортная накладная № 14, товарная накладная № 14, комплектовочная ведомость № 14 от 24.07.2018 года, счет-фактура № 26 от 26.07.2018 года, товарная накладная (ТОРГ-12) № 15 от 26.07.2018 года

26.07.2018 года

Срок оплаты поставленной продукции, согласно спецификации №8900261721 от 08.12.2017:

- авансовый платеж 50% от общей стоимости продукции, в размере 51 729 503 рубля 16 копеек производится в течение 10 рабочих дней после подписания договора обеими сторонами на основании оригинала счета поставщика;

- 20% от стоимости каждой единицы поставляемой продукции покупатель производит на основании оригинала уведомления о готовности продукции к отгрузке в течение 10 рабочих дней с даты получения оригинала уведомления о готовности продукции к отгрузке;

- 20% от стоимости каждой единицы поставляемой продукции покупатель производит в течение 10 рабочих дней с даты поставки на основании оригиналов счета-фактуры, товарно-транспортной накладной, ТТН с отметкой о получении;

- 10% от стоимости каждой единицы поставляемой продукции покупатель производит в течение 10 рабочих дней с даты подписания Сторонами Акта ввода оборудования покупателем в эксплуатацию, однако не позднее 3-х месяцев с даты поставки.

Авансовый платеж 50% от общей стоимости продукции, в размере 51 729 503,16 руб. выполнен ответчиком 01.02.2018, что подтверждается платежным поручением №534.

Первый 20% платеж полностью закрыт ответчиком 05.07.2018, что подтверждается платежным поручением №2789 от 21.05.2018 года на сумму 10 345 900 рублей 63 копейки и платежным поручением №4455 от 05.07.2018 года на сумму 10 345 900 рублей 63 копейки.

Первый 20% платеж полностью закрыт ответчиком 23.08.2018 года, что подтверждается платежным поручением №4554 от 09.07.2018 года на сумму 10 345 900 рублей 63 копейки и платежным поручением №5780 от 23.08.2018 года на сумму 10 345 900 рублей 63 копейки.

В части окончательного платежа, составляющего 10% от стоимости каждой единицы поставляемой продукции (по 5 172 950 рублей 32 копейки за каждую ЭТУ), покупателем допущено ненадлежащее исполнение обязательств по оплате.

Так, указанный платеж в любом случае должен был быть совершен не позднее 3-х месяцев с даты поставки продукции (о сроках поставки подробно в п. 1.5, 1.6. настоящего заявления). Следовательно, в части первой единицы (ЭТУ-1) оплата должны была быть совершена не позднее 28.09.2018 года, а в части второй единицы - 27.10.2018 года.

Однако в установленные сроки оплата ответчиком произведена не была.

18.12.2018 года ООО «НИЦ ПО «Бийскэнергомаш» направило в адрес ответчика письмо (исх.№412) с требованием об оплате задолженности по договору в сумме 10 345 900,64 руб..

Вышеуказанное письмо было оставлено АО «Разрез Березовский» без ответа.

25.02.2019 ООО «НИЦ ПО «Бийскэнергомаш» направило в адрес ответчика письмо (исх.№73) с повторным требованием об оплате задолженности по Договору в сумме 10 345 900 рублей 64 копеек.

Ответчик письмом №00/408 от 26.02.2019 сообщил ООО «НИЦ ПО «Бийскэнергомаш» о том, что погашение задолженности по Договору будет произведено в марте 2019 года.

07.03.2019 ответчик перечислил ООО «НИЦ ПО «Бийскэнергомаш» 5 172 950,32 руб., что подтверждается платежным поручением №1180.

Оставшаяся задолженность в размере 5 172 950,32 руб. ответчиком не погашена до настоящего момента.

Таким образом, АО «Разрез Березовский» имеет перед ООО «НИЦ ПО «Бийскэнергомаш» задолженность по оплате по договору поставки №БЕР-17/586М от 08.12.2017 года в сумме 5 172 950 рублей 32 копейки.

Пунктом 7.3. договора установлено, что за просрочку оплаты принятой продукции Поставщик имеет право взыскать с Покупателя за каждый день просрочки платежа неустойку в размере 0,1% от стоимости принятой, но не оплаченной продукции.

Под продукцией, в соответствии с пунктом 1.1. договора, понимается «энерготехнологическая установка на базе водогрейного котла КВ-23, 26 – 150 ФКС в количестве 2 штук производства ООО «НИЦ ПО «Бийскэнергомаш», Россия, 2018 года выпуска».

Как было указано выше (п.1.9. настоящего заявления), ответчиком нарушен срок внесения 10% платежа по первой единице (ЭТУ-1), по второй единице (ЭТУ-2) платеж не совершен до настоящего времени.

Соответственно, на сегодняшний день часть продукции оплачена ответчиком с нарушением, часть продукции в соответствии с условиями договора не оплачена. Таким образом, ООО «НИЦ ПО «Бийскэнергомаш» вправе начислить ответчику неустойку в соответствии с пунктом 7.3 Договора.

По состоянию на 18.03.2021 года, неустойки за нарушение сроков оплаты по первой единице (ЭТУ-1) составляет 8 224 991 руб.:

Наименование продукции

Сумма для начисления неустойки

Период начисления неустойки

Кол-во дней просрочки

неустойка, %

Сумма неустойки

ЭТУ-1

51 729 503,16

29.09.2018

07.03.2019

159

0,1

8 224 991

По состоянию на 18.03.2021 , неустойки за нарушение сроков оплаты по второй единице (ЭТУ-2) составляет 45 108 126,76 руб.

Наименование продукции

Сумма для начисления неустойки

Период начисления неустойки

Кол-во дней просрочки

неустойка, %

Сумма неустойки

ЭТУ-2

51 729 503,16

28.10.2018

18.03.2021

872

0,1

45 108 126,76

Таким образом, общая сумма неустойки по состоянию на 18.03.2021 года составляет 53 333 117 рублей 76 копеек.

Требование об оплате ответчиком основной задолженности заявлялось ООО «НИЦ ПО «Бийскэнергомаш» в досудебном порядке, что подтверждается письмами №412 от 18.12.2018 года и №73 от 25.02.2019 года. Получение требования ответчиком подтверждается письмом АО «Разрез Березовский» №00/408 от 26.02.2019 года. Однако требования ООО «НИЦ ПО «Бийскэнергомаш» в досудебном порядке были удовлетворены ответчиком только в части.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств, ООО «НИЦ ПО «Бийскэнергомаш» обратилось в арбитражный суд со встречным иском.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, Третий арбитражный апелляционный суд не находит правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Как верно отмечено судом первой инстанции, заключенный между сторонами договор от 08.12.2017 № БЕР-17/586М по своему предмету является договором поставки, отношения по которому регулируются параграфами 1, 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями (пункт 1 статьи 516 ГК РФ).

В силу статьи 486 ГК РФ, применяемой к спорным правоотношениям, на покупателе лежит обязанность оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

Одним из предметов настоящего спора является вопрос о соответствии поставленных ЭТУ тому уровню качества, который стороны установили в договоре, а именно техническому заданию (приложение № 2 к договору).

Для указанных целей определением от 06.10.2021 назначена комиссионная судебная инженерно-техническая экспертиза, проведение экспертизы поручено экспертам Некоммерческого партнерства «Палата судебных экспертов Сибири» ФИО6, ФИО7. Установлена фиксированная стоимость экспертизы в размере 198 600 руб. Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли требованиям технического задания (приложение №2 к договору поставки №БЕР-17/586М от 08.12.2017 года) поставленные энерготехнологические установки на базе водогрейного котла КВ-23,26-150 ФКС, в том числе режим автоматизированного устройства удаления шлака, предусмотренное п. 4.2 технического задания (приложение №2 к договору поставки №БЕР-17/586М от 08.12.2017 года), конструкции колпачковой решетки требованиям работы автоматизированного устройства удаления шлака, а также соответствуют ли качественные характеристики топлива: теплота сгорания, зольность, влажность, выход летучих веществ, класс крупности, подаваемого в энерготехнологическую установку ЭТУ-2 на базе водогрейного котла КВ-23,26-150 ФКС зав.№77 (ст.№2), требованиям технического задания (приложение №2 к договору поставки №БЕР-17/586М от 08.12.2017 года)?

2. Какие качественные характеристики: выход мелочи коксовой, теплота сгорания, зольность, влажность, выход летучих веществ, класс крупности, имеет мелочь коксовая, производимая энерготехнологической установкой ЭТУ-1 на базе водогрейного котла КВ-23,26-150 ФКС зав.№76 (ст.№7) и энерготехнологической установкой ЭТУ-2 на базе водогрейного котла КВ-23,26-150 ФКС зав.№77 (ст.№2) при работе в соответствии с режимными картами, выданными производителем установок и при номинальном режиме работы в соответствии с техническим заданием.

3. Соответствуют ли качественные характеристики: выход мелочи коксовой, теплота сгорания, зольность, влажность, выход летучих веществ, класс крупности, мелочи коксовой, производимой энерготехнологической установкой ЭТУ-1 на базе водогрейного котла КВ-23,26-150 ФКС зав.№76 (ст.№7) и энерготехнологической установкой ЭТУ-2 на базе водогрейного котла КВ-23,26-150 ФКС зав.№77 (ст.№2) при работе в соответствии с режимными картами, выданными производителем установок, требованиям технического задания (приложение №2 к договору поставки №БЕР-17/586М от 08.12.2017 года) и при номинальном режиме работы в соответствии с техническим заданием. Если не соответствуют, то указать причины по каждому параметру качества.

4. Соответствуют ли качественные характеристики топлива: теплота сгорания, зольность, влажность, выход летучих веществ, класс крупности, подаваемого в энерготехнологическую установку ЭТУ-1 на базе водогрейного котла КВ-23,26-150 ФКС зав.№76 (ст.№7) и в энерготехнологическую установку ЭТУ-2 на базе водогрейного котла КВ-23,26-150 ФКС зав.№77 (ст.№2), требованиям технического задания (приложение №2 к договору поставки №БЕР-17/586М от 08.12.2017 года)?

Влияют ли качественные характеристики топлива: теплота сгорания, зольность, влажность, выход летучих веществ, класс крупности, на работу энерготехнологических установок ЭТУ-1 на базе водогрейного котла КВ-23,26-150 ФКС зав.№76 (ст.№7) и ЭТУ-2 на базе водогрейного котла КВ-23,26-150 ФКС зав.№77 (ст.№2), количество и качество получаемой на указанных установках мелочи коксовой? Если влияют, то каким образом?

Какие качественные характеристики: теплота сгорания, зольность, влажность, выход летучих веществ, класс крупности, имеет топливо, подаваемое в энерготехнологическую установку ЭТУ-1 на базе водогрейного котла КВ-23,26-150 ФКС зав.№76 (ст.№7) и энерготехнологическую установку ЭТУ-2 на базе водогрейного котла КВ-23,26-150 ФКС зав.№77 (ст.№2)?

5. Влияют ли на сроки и условия проведения пуско-наладочных работ энерготехнологических установок ЭТУ-1 на базе водогрейного котла КВ-23,26-150 ФКС зав.№76 (ст.№7) и ЭТУ-2 на базе водогрейного котла КВ-23,26-150 ФКС зав.№77 (ст.№2) состав всего оборудования, входящего в комплекс производства коксовой мелочи, и его наладка; реализованные технические и проектные решения на данном комплексе; соответствие комплекса проектной документации? Если влияют, то, каким образом? Под составом оборудования следует понимать оборудование, входящее в систему подготовки топлива, систему охлаждения мелочи коксовой, система пневмотранспорта шлакозолоудаления котельной (не котла), систему охлаждения энерготехнологических установок.

6. В случае несоответствия оборудования предусмотренным требованиям и характеристикам, определить пропорцию к общей цене товара с учетом реальной возможности использования обесцененного товара по назначению (соразмерное уменьшение стоимости товара).

Определением от 07.10.2021 производство по делу № А33-34007/2020 приостановлено до проведения комиссионной судебной инженерно-технической экспертизы и представления экспертного заключения – 25.11.2021.

В материалы дела от экспертной организации в материалы дела поступило экспертное заключение, в котором экспертами даны следующие выводы:

По вопросу 1: «Соответствует ли требованиям технического задания (приложение 2 к договору поставки №БЕР-17/586Мот 08.12.2017) поставленные энерготехнологические установки на базе водогрейного котла КВ-23,26-150ФКС, в том числе режим автоматизированного устройства удаления шлака, предусмотренное п. 4.2 технического задания (приложение 2 к договору поставки №БЕР-17/586М от 08.12.2017), конструкции колпачковой решетки требованиям работы автоматизированного устройства удаления шлака, а также соответствуют ли качественные характеристики топлива: теплота сгорания, зольность, влажность, выход летучих веществ, класс крупности, подаваемого в энерготехнологическую установку ЭТУ-2 (прим. ЭТУ-1) на базе водогрейного котла КВ-23,26-150ФКС зав. №77 (ст.№2), требованиям технического задания (приложение № 2 к договору поставки №БЕР-17/586Мот 08.12.2017)?»

На основании проведенного исследования, экспертами установлено:

По составу оборудования - энерготехнологические установки соответствуют требованиям технического задания.

- За исключением дозатора на ЭТУ-2 ст.№ 7.

По основным характеристикам энерготехнологических установок, а именно:

- по теплопроизводительности ЭТУ-1 - соответствует требованиям технического задания.

- по выходу мелочи коксовой ЭТУ-1 - не соответствует требованиям технического задания.

- по теплопроизводительности ЭТУ-2 - не соответствует требованиям технического задания.

- по выходу мелочи коксовой ЭТУ-2 - соответствует требованиям технического задания.

По качественным характеристикам топлива, подаваемого в энерготехнологическую установку ЭТУ-2:

- теплота сгорания - соответствует.

Нет отклонений от требований ТЗ (см. таблицу 11.1).

- зольность - соответствует.

Нет отклонений от требований ТЗ (см. таблицу 11.1).

- выход летучих веществ - не соответствует.

Есть отклонения от требований ТЗ (см. таблицу 11.1)

- класс крупности - не соответствует.

Есть отклонения от требований ТЗ (см. таблицу 11.1).

По вопросу 2: «Какие качественные характеристики: выход мелочи коксовой, теплота сгорания, зольность, влаоюность, выход летучих веществ, класс крупности имеет мелочь коксовая, производимая энерготехнологической установкой ЭТУ-1 на базе водогрейного котла КВ-23,26-150 ФКС зав.№76 (ст.№7) и энерготехнологической установкой ЭТУ-2 на базе водогрейного котла КВ-23,26-150 ФКС зав,№77 (ст.№2) при работе в соответствии с реоюимными картами, выданными производителем установок и при номинальном режиме работы в соответствии с техническим заданием»

Результаты анализа качественных характеристик мелочи коксовой, производимой энерготехнологическими установкам представлен в Протоколе №750-699-22 от 06-05-2022 (см. Приложение № 3), основные характеристики мелочи коксовой отражены в таблице 11.2.

Отбор проб мелочи коксовой производился после прогрева установок и стабилизации режимов работы, на параметрах, максимально близких к требованиям режимных карт.

Энерготехнологическая установка ЭТУ-1 на базе водогрейного котла КВ-23,26-150 ФКС зав. № 76 (ст. № 2) эксплуатируется на основании режимной карты, выданной производителем установки (см. Приложение № 7).

Энерготехнологическая установка ЭТУ-2 на базе водогрейного котла КВ-23,26-150ФКС зав.№77 (ст. № 7) эксплуатируется на основании режимной карты, выданной стороннейорганизацией (см. Приложение № 6). I

Режимные карты отличаются от представленных в отчетах РНИ 2019 года.

По вопросу 3: «Соответствуют ли качественные характеристики: выход мелочи коксовой, теплота сгорания, зольность, влажность, выход летучих веществ, класс крупности, мелочи коксовой производимой энерготехнологической установкой ЭТУ-1 на базе водогрейного котла КВ-23,26-150 ФКС зав.№76 (ст.№7) и энерготехнологической установкой ЭТУ-2 на базе водогрейного котла КВ-23,26-150 ФКС зав.№77 (ст.№2) при работе в соответствии с режимными картами, выданными производителем установок, требованиям технического задания (приложение №2 к договору поставки №БЕР-17/586Мот 08.12.2017 года) и при номинальном режиме работы в соответствии с техническим заданием. Если не соответствуют, то указать причины по каждому параметру качества»

По качественным характеристикам мелочи коксовой, производимой энерготехнологи-ческой установкой ЭТУ-1:

- выход коксовой мелочи - не соответствует.

Есть отклонения от требований ТЗ (см. таблицу 11.2).

- теплота сгорания - соответствует.

Нет отклонений от требований ТЗ (см. таблицу 11.2).

- зольность - не соответствует.

Есть отклонения от требований ТЗ (см. таблицу 11,2).

- влажность - соответствует.

Нет отклонений от требований ТЗ (см. таблицу 11.2).

- выход летучих веществ - не соответствует.

Есть отклонения от требований ТЗ (см. таблицу 11.2).

По качественным характеристикам мелочи коксовой, производимой энерготехнологической установкой ЭТУ-2:

- выход коксовой мелочи - не соответствует.

Есть отклонения от требований ТЗ (см. таблицу 11.2).

- теплота сгорания - соответствует.

Нет отклонений от требований ТЗ (см. таблицу 11.2).

- зольность - не соответствует.

Есть отклонения от требований ТЗ (см. таблицу 11.2).

- влажность - соответствует.

Нет отклонений от требований ТЗ (см. таблицу П.2).

- выход летучих веществ - не соответствует.

Есть отклонения от требований ТЗ (см. таблицу 11.2).

По вопросу 4: «Соответствуют ли качественные характеристики топлива: теплота сгорания, зольность, влажность, выход летучих веществ, класс крупности, подаваемого в энерготехнологическую установку ЭТУ-1 на базе водогрейного котла КВ-23,26-150 ФКС зав.№76 (ст.№7) и энерготехнологической установкой ЭТУ-2 на базе водогрейного котла КВ-23,26-150 ФКС зав.№77 (стМ2), требованиям технического задания (приложение №2 к договору поставки №БЕР-17/586Мот 08.12.2017 года)?

По качественным характеристикам топлива, подаваемого в энерготехнологическую установку ЭТУ-1:

- теплота сгорания - соответствует.

Нет отклонений от требований ТЗ (см. таблицу 11.1).

- зольность - соответствует.

Нет отклонений от требований ТЗ (см. таблицу 11.1).

- выход летучих веществ - не соответствует.

Есть отклонения от требований ТЗ (см. таблицу 11.1).

- класс крупности - не соответствует.

Есть отклонения от требований ТЗ (см. таблицу 11.1).

По качественным характеристикам топлива, подаваемого в энерготехнологическую установку ЭТУ-2:

- теплота сгорания топлива - соответствует.

Нет отклонений от требований ТЗ (см. таблицу 11.1).

- зольность - соответствует.

Нет отклонений от требований ТЗ (см. таблицу 11.1).

- выход летучих веществ - не соответствует.

Есть отклонения от требований ТЗ (см. таблицу 11.1).

- класс крупности - не соответствует.

Есть отклонения от требований ТЗ (см. таблицу 11.1).

Влияют ли качественные характеристики топлива:

- теплота сгорания - соответствует ТЗ, следовательно, не влияет.

- зольность - соответствует ТЗ, следовательно, не влияет.

- выход летучих веществ - не соответствует ТЗ, а значит, влияет в сторону увеличения выхода летучих веществ мелочи коксовой.

- класс крупности - не соответствует, а значит, влияет на количество и качество получаемой на указанных установках мелочи коксовой.

Характеристики топлива представлены в таблице 13.1 и Приложениях № 4 и № 5.

По вопросу 5: «Влияют ли на сроки и условия проведения пуско-наладочных работ энерготехнологических установок ЭТУ-1 на базе водогрейного котла КВ-23,26-150 ФКС зав.№76 (ст.№7) и ЭТУ-2 на базе водогрейного котла КВ-23,26-150 ФКС завМ77 (ст,№2) состав всего оборудования, входящего в комплекс производства коксовой мелочи, и его наладка : реализованные технические и проектные решения на данном комплексе; соответствие комплекса проектной документации? Если влияют, то каким образом? Под составом оборудования следует понимать оборудование, входящее в систему подготовки топлива, систему охлаждения мелочи коксовой, система пневмотранспорта шлакозолоудаления котельной (не котла), систему охлаждения энерготехнологических установок»

В результате проведенного исследования эксперты пришли к выводу, что состав всего оборудования, входящего в комплекс производства коксовой мелочи, и его наладка, реализованные технические и проектные решения на данном комплексе, соответствие комплекса проектной документации влияют на сроки и условия проведения пуско-наладочных работ ЭТУ.

Основными элементами сложной взаимосвязанной системы производства являются:

1. Система подготовки и транспортировки топлива.

2. Оборудование котельной.

3. Оборудование ЭТУ.

4. Система транспортировки и охлаждения мелочи коксовой.

5. Градирни.

Основные причины влияния:

Учитывая сложность комплекса и технологическую зависимость оборудования систем комплекса, очевидно, что работоспособность одного оборудования так или иначе влияет на работоспособность другого. Необходимо выполнить пуско-наладку всего оборудования комплекса.

Пусконаладочные работы энерготехнологических установок должны выполняться в условиях работы тех систем, от которых зависит работа ЭТУ, а именно:

- подготовка топлива;

- подготовка воды;

- транспортировка и подача топлива в установки;

- подача воды в установки;

- охлаждение нагреваемой в установках воды;

- выгрузка коксовой мелочи;

- выгрузка шлака;

- удаление дымовых газов;

Аналогичным образом наладка оборудования, которое зависит от работы ЭТУ, должна осуществляться при условии:

- сжигания топлива в ЭТУ;

- нагрева воды в ЭТУ;

- получения коксовой мелочи;

Реализованные технические и проектные решения

Отсутствует документация на систему пневмотранспорта шлакозолоудаления котельной (не котла).

Энерготехнологические установки, а также система охлаждения энерготехнологических установок подвергались модернизации. Это подтверждается наличием дополнительного оборудования. Проектная документация на модернизацию не представлена. Отчеты ПНР после модернизации не представлены.

Определить соответствие оборудования проекту по его наименованию ввиду отсутствия всех паспортов оборудования.

По вопросу 6: «В случае несоответствия оборудования предусмотренным требованиям и характеристикам, определить пропорцию к общей цене товара с учетом реальной возможности использования обесцененного товара по назначению (соразмерное уменьшение стоимости товара».

Не представляется возможным выполнить достоверную оценку, т.к. выявлены некоторые несоответствия техническому заданию, а именно как исходного топлива, так и получаемой мелочи коксовой. Кроме того, режимы работы установки, также имеют отклонения от требований режимных карт завода-изготовителя, а в состав оборудования комплекса включено дополнительное (иное) оборудование, не отраженное в проектной документации. Некоторые элементы проектного оборудования ЭТУ (ШЗУ кота, дымососы рециркуляции, дозатор мелочи коксовой) не эксплуатируется.

Определением от 21.07.2022 возобновлено производство по делу № А33-34007/2020.

26.10.2022 экспертами представлено дополнение к заключению экспертов от 07.07.2022 №09-22-06-05.

Дополнения по четвертому вопросу:

Влияют ли качественные характеристики топлива:

- теплота сгорания - соответствует ТЗ, следовательно не влияет.

- зольность - соответствует ТЗ, следовательно не влияет.

- выход летучих веществ - не соответствует ТЗ, а значит влияет в сторону увеличениявыхода летучих веществ мелочи коксовой.

- класс крупности - не соответствует, а значит влияет на количество и качествополучаемой на указанных установках мелочи коксовой.

Результаты ситового анализа представлены в Приложении №1 к данному дополнению. В таблице 1 и 2 представлены ситовый анализ данных проб.

Представлена Таблица 1. Результаты анализа. Уголь Березовского месторождения проба № 7 от 17.03.2022 Место отбора: ЭТУ-2

Бурый уголь в отличии от каменного имеет склонность к механическому разрушению при его транспортировке, пересыпке и горении.

Значительное содержание мелочи в топливе на ЭТУ-1, сгорающего в топочной камере приводит к росту нагрузки до 21-21,4 Гкал/ч, хотя подача топлива в установку не увеличена (28 Гц по режимной карте, что соответствует нагрузке 19,6Гкал/ч). При этом снижена производительность по МК до 1,78 т/ч.

При анализе работы ЭТУ-1 выявлено, что выход (производительность) коксовой мелочи снижается с увеличением содержание мелочи в исходном топливе, а теплопроизводительность наоборот увеличивается. Можно сделать вывод, что угольная мелочь расходуется в большей степени на теплопроизводительность, нежели коксопроизводительность. Об этом свидетельствует отклонение от режимной карты в части увеличение теплопроизводительности ЭТУ-1 на величину до 9,2%.

Представлена Таблица 2. Результаты анализа. Уголь Березовского месторождения проба № 8 от 19.03.2022 Место отбора: ЭТУ-1

Так как в лабораторных исследования остаток на сите определяется только для сита размером 6 мм., то для определения полного остатка и полного прохода для 5,0 мм строиться вспомогательный график (рис.1).

Представлен Рисунок 1 – Кривая гранулометрического состава в линейной системе координат Графическим методом получаем что полный проход на сите 5,0 мм. (на графике красные линии), для установки ЭТУ-1, равен 31,5 %. А для установки ЭТУ-2 полный проход 13,0 %.

Топливо, подаваемое в ЭТУ-2, имеет значительно меньше мелочи.

Теплопроизводительность установки на режиме снижена на 2% относительно указанной в режимной карте, таким образом снижение содержания угольной мелочи приводит к снижению теплопроизводительности.

В таблице 3 отражены отличия параметров установок по основным показателям при подаче угля разных с различным фракционным составом.

Таблица 3

№

Наименование

ЭТУ-1

ЭТУ-2

Содержание мелочи в топливе, %

31,5

13,0

Теплопроизводительность, Гкал/ч

21-21,4

18,6-19

Выход мелочи коксовой (производительность по МК), т/ч

1,76

1,96

Зависимости параметров ЭТУ представлены в диаграммах 1-6 (см. Приложение №14) и на рисунке 2 (13.1).

Представлен Рисунок 2 (13.1) – Зависимость параметров ЭТУ (Содержание мелочи в топливе (%), Теплопроизводительность (Гкал/ч), Выход мелочи коксовой (т/ч)).

В материалы дела сторонами представлены письменные позиции с учетом выводов экспертного заключения и письменных дополнений к нему.

В материалы дела от третьего лица поступил отзыв на исковое заявление, в котором указаны следующие обстоятельства:

- между ООО «Сибнииуглеобогащение» (Заказчик) и ООО «НИЦ ПО «Бийскэнергомаш»« (Ответчик/исполнитель по договору) был заключен договор №СИБНИИ-18/184У от 22.02.2018г., согласно которому Ответчик обязался выполнить проектную и рабочую документацию «Комплекс производства коксобрикетов из угля разреза Березовский производительностью 30 тыс. т/год» Котельная ЦПП. Энерготехнологические установки в главном корпусе котельного отделения в ячейках котлов ст. № 2 и 7»,

- ООО «НИЦ ПО «Бийскэнергомаш»« (ответчик) была выполнена проектная и рабочая документация по договору СИБНИИ-18/184У от 22.02.2018. ООО «Сибнииуглеобогащение», указанная работа принята и оплачена в полном объеме,

- проектная и рабочая документации на «Комплекс производства коксобрикетов из угля разреза Березовский производительностью 30 тыс. т/год» Котельная ЦПП. Энерготехнологические установки в главном корпусе котельного отделения в ячейках котлов ст. № 2 и 7» запрошенная определением Арбитражного суда Красноярского края от 19.01.2021г. у АО «Разрез Березовский» и ООО «Сибирский научной-исследовательский институт» и относящаяся к предмету рассматриваемого спора имеется в полном объеме у ООО «НИЦ ПО «Бийскэнергомаш»,

- таким образом, после заключения договора между АО «Разрез Березовский» (Покупатель) и ООО «НИЦ ПО «Бийскэнергомаш» (Поставщик) № БЕР-17/586М от 08.12.2017. на поставку ЭТУ-1, ЭТУ-2, разработкой проектной и рабочей документации занималось ООО «НИЦ ПО «Бийскэнергомаш» (ответчик) по договору №СИБНИИ-18/184У от 22.02.2018.

С учётом результатов проведённой экспертизы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, выводы экспертов недвусмысленно указывают на то, что по составу оборудования энерготехнологические установки соответствуют требованиям технического задания, за исключением дозатора на ЭТУ-2 ст.№ 7, а по основным характеристикам энерготехнологических установок, а именно по выходу мелочи коксовой ЭТУ-1 не соответствует требованиям технического задания, по теплопроизводительности ЭТУ-2 не соответствует требованиям технического задания (т. 3, л.д. 32-33).

Несоответствие требованиям технического задания предполагает, что поставленное оборудование является некачественным.

При этом суд первой инстанции справедливо учёл, что при проведении экспертизы фиксация данных показателей (выход мелочи коксовой, выход летучих веществ на сухую беззольную массу) недостижения показателей заявленной работы ЭТУ-1, ЭТУ-2 выполнены экспертом на уже модернизированном оборудовании.

Модернизация ЭТУ-1 проведена силами ООО «НИЦ ПО «Бийскэнергомаш» (технический отчет и режимная карта модернизированного ЭТУ-1 - приложение №7 к заключению эксперта). В техническом отчете по ЭТУ-1 в разделе 5 отражено, что аналогичная модернизация также рекомендована для ЭТУ-2.

В данном случае ООО «НИЦ ПО «Бийскэнергомаш своими действиями по проведению модернизации подтверждает несоответствие качества поставленного товара и не достижение показателей работы, предусмотренных техническими заданиями.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что выводы экспертов о несоответствии ЭТУ техническому заданию сделаны без учёта внешних факторов, независящих от поставщика, в частности таких, как использование заказчиком топлива, несоответствующего по некоторым параметрам требованиям технического задания (крупности, количеству летучих веществ и т.д.).

Таким образом, доводы апелляционной жалобы фактически сводятся к несогласию с проведенной по делу экспертизой.

При этом, исходя из положений статьи 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых, арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

С помощью экспертизы устанавливаются факты, требующие специальных знаний, которыми суд, а также представитель заявителя апелляционной жалобы не обладают.

В связи с изложенным доводы заявителя апелляционной жалобы, сводящиеся к несогласию с выводами экспертного заключения со ссылкой на новые вводные обстоятельства, апелляционным судом отклоняются, поскольку несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не свидетельствует о несоответствии или недостоверности выводов в экспертном заключении.

Для прояснения доводов апеллянта судом апелляционной инстанции вызваны в судебное заседание эксперты ФИО6 и ФИО7, которые подтвердили выводы, изложенные в своём отчёте, ответили на вопросы сторон, на вопрос представителя апеллянта о градирне пояснили, что градирня справлялась со своим функционалом, обеспечивала нужное охлаждение (не выше 75 градусов по Цельсию).

Оснований сомневаться в выводах экспертов с учетом дополнительных пояснений у суда апелляционной инстанции не имеется. Довод о том, что на результаты экспертизы повлияли обстоятельства, зависящие от самого заказчика (в частности использование ненадлежащего топлива), являются предположением апеллянта и экспертами не подтвержден.

Из приложений к экспертизе следует, что характеристики используемого топлива незначительно отклонялись от требований технического задания, однако при этом не доказано, что в случае использования топлива, которое бы полностью соответствовало техническому заданию, эксперт пришёл бы к другим выводам, в том числе о соответствии характеристик поставленных установок техническому заданию.

При этом ходатайств о назначении дополнительной или повторной экспертизы лицами, участвующими в деле, ни в рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни суде апелляционной инстанции не заявлено. Документально и нормативно обоснованных доводов, опровергающих выводы эксперта в рамках проведения судебной экспертизы, апелляционная жалоба не содержит, а само по себе несогласие с результатами экспертизы не свидетельствует о ее недостоверности, неполноте либо неясности и не является основанием для исключения ее из числа доказательств по делу.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о поставке оборудования, характеристики которого не соответствуют техническому заданию.

В этой связи в части уменьшения цены на поставленные по договору поставки № БЕР-17/586М от 08.12.2017 энергетические установки суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Пунктом 1 статьи 474 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи.

Порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором. В случаях, когда порядок проверки установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании порядок проверки качества товаров, определяемый договором, должен соответствовать этим требованиям.

В силу пункта 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В соответствии с пунктом 4.2. Технического задания - приложения № 2 к договору, предусмотрено автоматизированное устройство удаления шлака, фактически автоматизированное устройство удаления шлака не работоспособно. Неработоспособность системы влияет на длительность непрерывной работы энерготехнологических установок, что в свою очередь снижает производительность и объем выпускаемой мелочи коксовой МК-А в месячном и годовом периоде.

Выявленные и не устраненные недостатки оборудования были вынесены на техническое совещание с участием представителей сторон (протокол совместного совещания № 7-ТС/ КРК2019 от 13.05.2019, выставлены требования об устранении.

Ранее при досудебном взаимоотношении сторон указанная стоимость снижения сторонами согласовывалась и не оспаривалась, иная стоимость уменьшения взаимно сторонами не предлагалась, что подтверждается перепиской между сторонами и проектом дополнительного соглашения о снижении стоимости (письмо истца от 13.07.2020 № 02-2-1/1224, письмо ответчика от 13.07.2020 № 112 - приложение № 14 к иску).

Из содержания письма ООО «НИИ ПО «Бийскэнергомаш» от 13.07.2020 № 02-2-1/1224 «О заключении дополнительного соглашения», обращенное АО «Разрез Березовский» следует, что по результату рассмотрения письма истца (исх. №02-2-1/1224 от 13.07.2020) ООО «НИЦ ПО «Бийскэнергомаш» настаивает на подписании дополнительного соглашения № 1 к договору поставки № БЕ1М7/586М от 08.12.2017 в данной редакции. В данной редакции дополнительного соглашения более подробно отражена финансовая составляющая, что будет иметь значение для налоговой инспекции, так как будет корректироваться реализация, отраженная в бухгалтерской и налоговой отчетности за 2018 г. В письме № 02-2-1/1122 от 18 июня 2020 г. за подписью генерального директора ФИО8 было предложено указать, что стороны не имеют друг к другу претензий, что не отражено в данной редакции дополнительного соглашения.

К письму ООО «НИИ ПО «Бийскэнергомаш» от 13.07.2020 № 02-2-1/1224 приложено дополнительное соглашение №1 к договору поставки № БЕР-17/586М от 08.12.2017 об уменьшении стоимости поставленной продукции.

Судом установлено, что в пункте 4 указанного дополнительного соглашении № 1 стороны согласовали, что стоимость продукции ненадлежащего качества снижается 5 % от общей, стоимости продукции, что составляет 5 172 950,32 руб. (пять миллионов сто семьдесят две тысячи девятьсот пятьдесят рублей 32 копейки), в том числе НДС 18 % - 789 094,12 руб. (семьсот восемьдесят девять тысяч девяносто четыре рубля 12 копеек).

При этом в пункте 5 дополнительного соглашения стороны также согласовали, что подписанием настоящего Дополнительного соглашения Стороны согласовали, что претензий друг к другу по исполнению Договора поставки № БЕР-17/586М от 08 декабря 2017 г. не имеют и лишаются права на предъявление и взыскание каких-либо убытков, вытекающих из Договора поставки № ББР-17/586М от 08 декабря 2017 г., а также любых пеней, штрафов и неустоек.

После подписания настоящего Дополнительного соглашения Поставщик выставляет Покупателю корректировочные счета-фактуры с учетом снижения суммы реализации (пункт 9 дополнительного соглашения).

С учетом вышеуказанного, суд первой инстанции обоснованно отклонил довод ответчика о том, что уменьшение цены поставляемого оборудования на 5% не является бесспорным и не было признано ответчиком, в связи с чем пришел к верному выводу о снижении цены на поставленные по договору поставки № БЕР-17/586М от 08.12.2017 энергетические установки на 5 172 950,32 руб. до 98 286 056 руб.

Поскольку требование истца о снижении цены товара на 5 172 950,32 руб. коррелирует встречному требованию ответчика о взыскании 5 172 950 руб. 32 коп. задолженности по договору поставки №БЕР-17/586М от 08.12.2017, то учитывая, что первоначальное требование в указанной части удовлетворено, то суд первой инстанции пришёл к верному выводу об отказе в удовлетворении встречного требования о взыскании с истца задолженности в размере 5 172 950 руб. 32 коп.

В части снижения судом первой инстанции суммы неустойки до 5 000 000 рублей за поставку некачественного товара суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца:

- соразмерного уменьшения покупной цены;

- безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В силу части 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору:

- отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы;

- потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Требования об устранении недостатков или о замене товара, указанные в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, могут быть предъявлены покупателем, если иное не вытекает из характера товара или существа обязательства (часть 3 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Правила, предусмотренные настоящей статьей, применяются, если настоящим Кодексом или другим законом не установлено иное (часть 5 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статья 475 Гражданского кодекса Российской Федерации носит диспозитивный характер.

Если норма не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного в ней, и отсутствуют критерии императивности, указанные в пункте 3 настоящего постановления, она должна рассматриваться как диспозитивная. В таком случае отличие условий договора от содержания данной нормы само по себе не может служить основанием для признания этого договора или отдельных его условий недействительными по статье 168 ГК РФ.

Статья 475 ГК РФ о последствиях передачи покупателю товара ненадлежащего качества не исключает право сторон своим соглашением предусмотреть иные последствия названного нарушения (в том числе по-иному определить критерии существенности недостатков товара или дополнить те права, которые предоставляются данной статьей покупателю).

Пунктом 7.6 Договора № БЕР-17/586М от 08.12.2017 стороны согласовали иное дополнительное последствие, в случае нарушения Поставщиком требований к качеству поставляемого оборудования, а именно, в случае нарушения Поставщиком требований к качеству Продукции, Покупатель имеет право взыскать с Поставщика штрафную неустойку в размере 0,1% от цены Продукции. Неустойка уплачивается Поставщиком за каждый день, начиная со дня обнаружения Покупателем недостатков переданного товара до дня, когда требование об устранении недостатков Продукции или замене исполнено.

Неустойка в соответствии с п. 7.6. договора предъявлена в качестве дополнительной меры договорной ответственности и не может быть ограничена правом применения одного из последствий предусмотренных ч. 1 ст. 475 ГК РФ.

В соответствии с п. 7.6 договора № БЕР-17/586М от 08.12.2017 в случае нарушения поставщиком требований к качеству продукции, покупатель имеет право взыскать с поставщика штрафную неустойку в размере 0,1% от цены продукции. Неустойка уплачивается поставщиком за каждый день, начиная со дня обнаружения покупателем недостатков переданного товара до дня, когда требование об устранении недостатков продукции или замене исполнено.

Основной целью неустойки является компенсировать убытки кредитора и восстановить его нарушенные права. При этом неустойка не должна быть средством обогащения для кредитора, поэтому судом устанавливается баланс между оценкой действительного ущерба кредитора и мерой ответственности должника (Определение Верховного Суда РФ от 24.02.2015 № 5-КГ14-131).

Суд учитывает в рамках настоящего дела, что спорные котлы в совокупности с иным оборудованием работают, эксплуатируются истцом, но с иными техническими характеристиками на которые изначально рассчитывал истец и согласованными в техническом задании (каждая энергетическая установка имеет отклонение от требуемых показателей работы).

Истцом представлен расчет неустойки за нарушение требований по качеству поставленного товара:

- по ЭТУ-2 котел №7 на сумму 26 832 093,29 руб. за период с 14.05.2019 по 09.11.2020,

- по ЭТУ котел №2 на сумму 26 832 093,30 руб. за период с 14.05.2019 по 09.11.2020.

Суд первой инстанции, проверив расчет неустойки, представленный истцом, пришел к выводу о том, что данный расчет произведен без учета фактических обстоятельств дела, истцом неверно определена конечная дата начисления неустойки.

Истец, в связи с поставкой некачественного оборудования (2 котла) в силу части 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации воспользовался правом соразмерного уменьшения покупной цены (в размере 5% по дополнительному соглашению №1).

Из письма ООО «НИИ ПО «Бийскэнергомаш» от 13.07.2020 № 02-2-1/1224 «О заключении дополнительного соглашения», в дополнительном соглашении №1 к договору поставки №БЕР-17/586М от 08.12.2017 в пункте 4 стороны согласовали, что стоимость продукции ненадлежащего качества снижается 5 % от общей, стоимости продукции, что составляет 5 172 950,32 руб. (пять миллионов сто семьдесят две тысячи девятьсот пятьдесят рублей 32 копейки), в том числе НДС 18 % - 789 094,12 руб. (семьсот восемьдесят девять тысяч девяносто четыре рубля 12 копеек).

Таким образом, у истца 13.07.2020 возникла правовая и фактическая определенность в отношении последствий представления ответчиком некачественного товара (снижение стоимости товара на 5 % от общей суммы).

Возможность применения договорной ответственности за нарушение качества поставленного товара наряду с применением положений ст. 475 ГК РФ не свидетельствует о праве покупателя на ее неограниченное начисление, не связанное с каким-либо событием (действиями поставщика) в отношение товара, поскольку из представленной указанной переписки сторон следует, что по состоянию на 13.07.2020 стороны выразили позицию в части правовой судьбы товара: покупатель пользуется товаром без проведения дополнительных работ по приведению характеристик товара в соответствии с нормативными, покупатель определил величину уменьшения стоимости товара, а поставщик не выразил и не выражает намерений на проведение указанных работ, что и подтвердил в ходе рассмотрения спора;

Учитывая вышеизложенное, неустойка подлежит расчету за период с 14.05.2019 по 13.07.2020.

Судом произведен расчет неустойки с 14.05.2019 по 13.07.2020 по двум спорным котлам, исходя из оплаченной стоимости 49 143 028 руб. каждого котла:

- по ЭТУ-2 котел №7 за период с 14.05.2019 по 13.07.2020 49 143 028 x 0,1% x 427 = 20 984 072,96 руб.

- по ЭТУ-1 котел №2 за период с 14.05.2019 по 13.07.2020 49 143 028 x 0,1% x 427 = 20 984 072,96 руб.

Итого: с 14.05.2019 по 13.07.2020 = 41 968 145,92 руб.

Данный расчет неустойки произведен исходя из обстоятельств настоящего дела, условий договора.

Поскольку ответчиком не представлено в материалы дела доказательств оплаты неустойки, требования истца о взыскании с ответчика неустойки за нарушение требований к качеству продукции является обоснованным частично в размере 41 968 145,92 руб.

Вместе с тем, в ходе судебного разбирательства ответчиком заявлено о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении размера предъявленной неустойки.

Согласно пункту 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В соответствии с пунктами 69 - 70 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 75 указанного постановления установлено, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, и что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера пени могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, арбитражный суд снижает сумму неустойки.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Именно поэтому в пункте 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Снижение размера неустойки в каждом конкретном случае является одним из предусмотренных законом правовых способов, которыми законодатель наделил суд в целях недопущения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. В этом смысле у суда возникает обязанность установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Неустойка в силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации по своей правовой природе носит компенсационный характер и не может являться средством извлечения прибыли и обогащения со стороны кредитора.

Задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Критериями для установления явной несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезвычайно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и другое (пункт 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 № 17).

Снижая размер заявленной неустойки, суд первой инстанции принял во внимание обстоятельства настоящего дела, размер неустойки в связи с нарушением договорных обязательств, отсутствие в материалах дела доказательств причинения истцу убытков ввиду допущенного ответчиком нарушения принятых на себя обязательств по спорному договору, период просрочки, взаимное поведение сторон, неимущественный характер нарушений, функцию неустойки, соотношение начисленной неустойки к сумме уменьшения цены за поставку товара, имеющего недостатки.

С учётом вышеприведённых разъяснений апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижения размера неустойки до 5 000 000 рублей.

В части снижения судом первой инстанции суммы неустойки до 4 000 000 рублей за нарушение сроков выполнения пуско-наладочных работ суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В Приложении № 3 к договору Стороны согласовали условия выполнения Поставщиком шеф-монтажных, пуско-наладочных и монтажных работ АСУ ТП.

Покупатель обязан уведомить Поставщика о дате готовности объекта к проведению шеф-монтажных работ, работ по монтажу АСУ ТП, пуско-наладочных работ не менее чем за 5 (пять) рабочих дней до этой латы и согласовать с Поставщиком дату прибытия специалистов Поставщика ятя проведения каждого вида работ. Срок прибытия специалистов Поставщика не должен превышать согласованную дату более чем на 5 (пять) рабочих дней.

В п. 1.6 Приложения № 3 к договору определены сроки выполнения Поставщиком пуско-наладочных работ по каждому ЭТУ - 90 календарных дней.

Согласно совместному акту готовности оборудования к ПНР от 28.12.2018 за № 39, Поставщик должен был приступить к пусконаладочным работам по ЭТУ-2 котел №7 не позднее 21.01.2019 (10 рабочих дней на прибытие специалистов согласно п.1.5 Приложения №3) и завершить их не позднее 90 календарных дней, то есть не позднее 22.04.2019.

Согласно совместному акту готовности оборудования к ПНР от 14.02.2019 за № 136, Поставщик должен был приступить к пусконаладочным работам по ЭТУ-1 котел №2 не позднее 28.02.2019 (10 рабочих дней на прибытие специалистов согласно п.1.5 Приложения №3) и завершить их не позднее 90 календарных дней, то есть не позднее 29.05.2019.

Однако пусконаладочные работы по запуску ЭТУ-2 были завершены несвоевременно.

Между Сторонами были подписаны акты выполнения ПНР:

- по ЭТУ-2 котел №7 от 28.11.2019 года;

- по ЭТУ-1 котел № 2 от 27.11.2019 года.

Пунктом 2.1. Приложения № 3 к Договору поставки установлена ответственность Поставщика за неисполнение обязательств по проведению вышеуказанных работ, а именно Покупатель имеет право взыскать с Поставщика за каждый день просрочки пеню в размере 0,1 % от оплаченной Покупателем Поставщику продукции.

Расчет пени за просрочку срока выполнения пуско-наладочных работ проверен судом первой инстанции и признан верным и обоснованным в размере 19 755 497,17 руб.

При этом с учётом заявления ответчика о снижении суммы неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ, арбитражным судом Красноярского края снижен размер предъявленной неустойки за нарушение срока выполнения пусконаладочных работ с 19 755 497,17 руб. до 4 000 000 руб.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в части снижения суммы неустойки до 4 000 000 рублей.

В апелляционной жалобе заявлен довод, согласно которому суд первой инстанции оставил без внимания тот факт, что в момент проведения пуско-наладочных работ установок не были завершены пуско-наладочные работы иного оборудования котельной, принимающего непосредственное участие в технологическом процессе производства мелочи коксовой.

В соответствии с п. 199 Федеральных норм и правил в области промышленной безопасности «Правила промышленной безопасности опасных производственных объектов, на которых используется оборудование, работающее под избыточным давлением» утв. Приказом Ростехнадзора от 25.03.2014 № 116, пуск оборудования для проведения пусконаладочных работ осуществляется в порядке, установленном программой совместно эксплуатирующей организацией и наладочной организацией после проверки.

Согласно п. 203 Федеральных норм и правил в области промышленной безопасности, начало и конец комплексного опробования устанавливается совместным приказом эксплуатирующей организации оборудования и организации, проводящей наладочные работы.

Аналогичное требование предусмотрено п. 207 «Федеральных норм и правил в области промышленной безопасности «Правила промышленной безопасности при использовании оборудования, работающего под избыточным давлением» в актуальной редакции утв. Приказом Ростехнадзора от 15.12.2020 № 536.

Согласно п.п. 2.4.3., 2.4.4. монтаж, реконструкция тепловых энергоустановок выполняются по проекту, утвержденному и согласованному в установленном порядке. Проекты тепловых энергоустановок должны соответствовать требованиям охраны труда и природоохранным требованиям.

Перед приемкой в эксплуатацию тепловых энергоустановок проводятся приемосдаточные испытания оборудования и пусконаладочные работы отдельных элементов тепловых энергоустановок и системы в целом.

Готовность оборудования, как было указано ранее, подтверждена сторонами в совместных приказах о готовности оборудования к ПНР от 28.12.2018 за № 39 и от 14.02.2019 за № 136.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что согласованные сторонами сроки пуско-наладочных работ переносились на более поздние даты, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку каких-либо соглашений, устанавливающих иные сроки выполнения пуско-наладочных работ, в материалы дела не представлено. Само по себе продление сроков проведения пуско-наладочных работ на основании совместных приказов (т. 6, л.д. 172-176) не свидетельствует об изменении указанных сроков по договору поставки № БЕР-17/586М от 08.12.2017. Заказчик вправе вместо отказа от договора вправе дождаться окончания работ подрядчиком, что не влияет на то, что подрядчик в рамках новых сроков заканчивает работы с просрочкой и несет ответственность.

Кроме того, как следует из приложения № 3 к договору поставки № БЕР-17/586М от 08.12.2017 «Шеф-монтаж продукции, монтаж АСУ ТП, пуско-наладочные работы» если при проведении шеф-монтажных, пуско-наладочных работ, монтажа АСУ ТП будут иметь место перерывы в работе и простои специалистов Поставщика, не зависящие от Поставщика, продолжительностью более 7 (Семи) рабочих дней, то составляется двухсторонний акт, на основе которого специалисты Поставщика имеют право покинуть объект до возобновления работ. Отъезд специалистов Поставщика согласовывается с Покупателем.

Вместе с тем, таких двусторонних актов в материалы дела также не представлено, что может свидетельствовать об отсутствии каких-либо препятствий к проведению пуско-наладочных работ в более ранние сроки.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на ответ экспертов по вопросу № 5 «Влияют ли на сроки и условия проведения пуско-наладочных работ энерготехнологических установок ЭТУ-1 на базе водогрейного котла КВ-23,26-150 ФКС зав.№76 (ст.№7) и ЭТУ-2 на базе водогрейного котла КВ-23,26-150 ФКС завМ77 (ст,№2) состав всего оборудования, входящего в комплекс производства коксовой мелочи, и его наладка : реализованные технические и проектные решения на данном комплексе; соответствие комплекса проектной документации? Если влияют, то каким образом? Под составом оборудования следует понимать оборудование, входящее в систему подготовки топлива, систему охлаждения мелочи коксовой, система пневмотранспорта шлакозолоудаления котельной (не котла), систему охлаждения энерготехнологических установок» не опровергает выводы суда первой инстанции, поскольку в указанном ответе эксперта не содержится каких-либо сведений о том, что к моменту проведения пуско-наладочных работ на ЭТУ-1 и ЭТУ-2 не были завершены пуско-наладочные работы иного оборудования котельной.

Рассматривая встречные требования ответчика о взыскании неустойки за несвоевременную оплату поставленного оборудования суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

По мнению ООО «НИЦ ПО «Бийскэнергомаш» ответчиком нарушен срок внесения 10% платежа по первой единице (ЭТУ-1), по второй единице (ЭТУ-2) платеж не совершен до настоящего времени.

Ответчиком (истцом по встречному иску) представлен в материалы дела расчет неустойки по состоянию на 07.03.2019 года, неустойки за нарушение сроков оплаты по первой единице (ЭТУ-1) составляет 8 224 991 руб., по состоянию на 18.03.2021 неустойки за нарушение сроков оплаты по второй единице (ЭТУ-2) составляет 45 108 126,76 руб.

Общая сумма неустойки (по расчету истца по встречному иску) по состоянию на 18.03.2021 составляет 53 333 117,76 руб.

Пунктом 7.3. договора установлено, что за просрочку оплаты принятой продукции поставщик имеет право взыскать с покупателя за каждый день просрочки платежа неустойку в размере 0,1% от стоимости принятой, но не оплаченной продукции.

Проверив расчет неустойки, суд первой инстанции пришел к выводу, что расчет является частично неверным, поскольку в удовлетворении требований истца по первоначальному иску о взыскании 5 172 950 руб. 32 коп. отказано (уменьшение 5% стоимости), следовательно, расчет неустойки с учетом документального подтверждения факта нарушения оплаты задолженности со стороны ответчика по встречному иску, следует исчислять исходя из окончательного платежа, составляющего 5% от стоимости каждой единицы поставляемой продукции (по 5 172 950 руб. 32 коп. / 2 за каждую ЭТУ = 2 586 475,16 руб.), период взыскания неустойки ограничивается сроком окончательной оплаты – 07.03.2019 по двум спорным котлам; кроме того, неустойка с учетом положений ст. 431 ГК РФ подлежит исчислению от суммы неоплаченной продукции, поскольку положения п. 7.3 договора связывают возможность начисления неустойки на стоимость принятой, но не оплаченной продукции.

Судом произведен расчет неустойки:

- по ЭТУ-1 2 586 475,16 руб. * 159 дней (согласно расчета истца) *0,1 % = 411 249,55 руб. (за период с 29.09.2018 по 07.03.2019),

- по ЭТУ-2 2 586 475,16 руб. * 131 день *0,1 % = 338 828,25 руб. за период с 28.10.2018 по 07.03.2019.

Итого: 750 077,80 руб. (411 249,55 руб. + 338 828,25 руб.).

С указанным расчётом суд апелляционной инстанции соглашается, методику расчёта считает правильной, а сам расчёт – арифметически верным.

Оснований для применения положений о снижении неустойки (333 ГК РФ) суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку размер неустойки согласован сторонами в размере 0,1% от стоимости принятой, но не оплаченной продукции за каждый день просрочки, которая является обычной договорной для делового оборота, не носит чрезмерный характер, учитывает баланс интересов сторон, что, само по себе, не доказывает чрезмерность или кабальность согласованного сторонами в договоре размера пеней, в том числе с учетом положений о свободе договора.

Иные приведенные в апелляционной жалобе доводы проверены апелляционным судом и не принимаются во внимание, поскольку они не опровергают выводы суда первой инстанции, основанные на установленных по делу обстоятельствах, исследованных доказательствах и нормах права, и сводятся к несогласию подателя жалобы с результатом приведенной судами оценки собранных доказательств и установленных обстоятельств, что не свидетельствуют о нарушении судами норм материального или процессуального права и по существу направлено на их переоценку. Иная оценка подателем жалобы обстоятельств дела не свидетельствует о судебной ошибке и не является основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Выражая несогласие с обжалуемым судебным актом, заявитель апелляционной жалобы не представил каких-либо доказательств в их опровержение. Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу и с учетом этого, правильно применены нормы Закона о банкротстве.

Апелляционный суд приходит к выводу, что арбитражный суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела, дал им правильную оценку и не допустил нарушений норм материального и процессуального права.

На основании вышеизложенного, Третий арбитражный апелляционный суд полагает, что оснований для отмены определения Арбитражного суда Красноярского края от 31 января 2023 года по делу № А33-34007/2020 не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 31 января 2023 года по делу № А33-34007/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

И.В. Яковенко

Судьи:

И.Н. Бутина

Ю.В. Хабибулина