АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru e-mail: info@faspo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-9882/2023

г. Казань Дело № А49-14143/2022

20 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 ноября 2023 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мухаметшина Р.Р.,

судей Закировой И.Ш., Хлебникова А.Д.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гарифуллиной Л.Р.,

при участии в судебном заседании с использованием системы веб-конференции представителя:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области – ФИО1, доверенность от 12.07.2023,

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрел в открытом судебном заседании путем использования системы веб-конференции (онлайн заседания) кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ситилинк»

на общества с ограниченной ответственностью «Ситилинк»

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 15.05.2023 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2023

по делу №А49- 14143/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ситилинк» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Москва, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), г.Пенза, третье лицо – ФИО2 о признании незаконными решений,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Ситилинк» (далее – ООО «Ситилинк», заявитель, общество,) обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просило признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее – Управление, антимонопольный орган) по делу № 058/05/18-586/2022 о признании распространенной ООО «Ситилинк» информации ненадлежащей рекламой, а также передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для возбуждения дела об административной правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ; взыскать с Управления в пользу ООО «Ситилинк» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 15.05.2023, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2023, в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО «Ситилинк» обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой ссылаясь на не исследование всех обстоятельств дела, имеющих значение для правильного разрешения спора, просит решение суда первой инстанции и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

В соответствии со статьей 153.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено путем использования системы веб-конференции.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, заслушав явившихся в судебное заседание представителя, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ правильность применения судом апелляционной инстанции, норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не находит.

Как установлено судами и следует из материалов дела, письмом от 04.07.2022 № 08/63489/22 Федеральная антимонопольная служба направила руководителям территориальных органов реестры писем граждан о нежелательной рекламе за период с 01 по 30 июня 2022 года, в том числе заявления от ФИО2 о нарушении Федерального закона РФ О рекламе (рекламный звонок).

Антимонопольным органом по итогам рассмотрения обращения ФИО2 вынесено решение от 21.10.2022 по делу N 058/05/18-586/2022 которым,

признано ненадлежащей реклама: "Компания Ситилинк... Мы занимаемся поставками в офис и на производство всем необходимым: оргтехники, расходными материалами и канцтовары. Более 90 тысяч позиций...", распространяемую 28.06.2022 в 10:55:59 ООО "Ситилинк" по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента ФИО2 на получение рекламы, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе";

- решено не выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе;

- материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Общество не согласившись с решением комиссии Управления ФАС от 21.10.2022 по делу № 058/05/18-586/2022, в части признания распространенной ООО "Ситилинк" информации ненадлежащей рекламой, а также передачи материалов дела уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении. общество обратилось в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

Суды первой и апелляционной инстанции, исходя из анализа исследованных доказательств, имеющихся в материалах дела, и установленных в ходе судебного разбирательства обстоятельств, пришли к выводу об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований, исходя из следующего.

Дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) юридического или физического лица, подавшего заявление в антимонопольный орган, указывающее на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - заявление о нарушении законодательства).

Заявления граждан о нарушении части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", поступившие по электронной почте, могут быть направлены в территориальные органы ФАС России в соответствии с пунктом 6 Правил - по поручению ФАС России, посредством перенаправления заявления гражданина на электронную почту территориального органа. При таком перенаправлении заявления гражданина в электронном письме указывается входящий номер заявления, присвоенный ФАС России.

При поступлении на электронную почту территориального органа письма, содержащего заявление гражданина о нарушении части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", от отправителя "ФАС России" (адрес электронной почты: delo@fas.gov.ru), такое заявление подлежит рассмотрению по существу получившим его территориальным органом в установленный законом срок. Такое заявление может быть перенаправлено в иной территориальный орган только по согласованию с территориальным органом, согласившимся принять данное обращение, или с ФАС России. О результатах рассмотрения обращения необходимо уведомить заявителя.

Из материалов дела следует, что в рассматриваемом случае Федеральная антимонопольная служба направила обращение ФИО2 в УФАС по Пензенской области, приложив к сопроводительному письму реестр с указанием входящих номеров заявлений.

Таким образом, судами установлено, что Управление ФАС возбудило и рассмотрело дело о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе на законных основаниях - в связи передачей обращения ФИО2 Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Из норм Закона о рекламе следует, что понятие "реклама" предполагает информацию, направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. К объектам рекламирования относится товар, изготовитель или продавец товара.

Как следует из фактических обстоятельств дела, вывод ответчика о нарушении части 1 статьи 18 Закона о рекламе сделан в результате анализа следующего телефонного разговора между сотрудником компании "Ситилинк" и ФИО2 28.06.2022:

"Автоответчик: Здравствуйте. Вы позвонили в "Airfit". Если Вы знаете внутренний номер сотрудника, наберите его в тональном режиме. Уважаемый клиент, в целях улучшения качества обслуживания разговор может быть записан.

Голубев: Добрый день. "Airfit".

Сотрудник компании "Ситилинк": Добрый день. Дмитрий. Компания "Ситилинк". Подскажите, пожалуйста, я правильно попал ИП ФИО2... ФИО2

Голубев: Да, какой у вас вопрос?

Сотрудник компании "Ситилинк": По поводу сотрудничества взаимовыгодного. С кем я могу по поводу закупок переговорить?

Голубев: Что у вас конкретно? Говорите.

Сотрудник компании "Ситилинк": Мы занимаемся поставками в офис и на производство всем необходимым: оргтехникой, расходными материалами и канцтоварами. Более 90 тысяч позиций.

Голубев: А как вас зовут?

Сотрудник компании "Ситилинк": Дмитрий.

Голубев: Дмитрий, а как компания называется?

Сотрудник компании "Ситилинк": Ситилинк.

Голубев: Ситилинк. А, Дмитрий, вы только что нарушили закон о распространении рекламы. Чтобы звонить и делать эсэмэс, к примеру, да, у вас должно быть согласие пользователя на данную опцию. Я думаю, у вас его нету. У вас если компания ООО, штраф до полумиллиона, если ИП, там, до шестидесяти тысяч. Наш разговор записан. Сейчас я подам заявление, у нас сегодня второй. И ожидайте ФАС, ну.

Сотрудник компании "Ситилинк": А можно тогда, если не трудно, уточнить номер закона?

Голубев: Да-да. Записываете?

Сотрудник компании "Ситилинк": Да, пишу.

Голубев (после заминки): По-русски называет яндекс точка ру

Сотрудник компании "Ситилинк": Так

Голубев: Записали?

Сотрудник компании "Ситилинк": Яндекс точка ру. Угу.

Голубев: Угу.

Сотрудник компании "Ситилинк": Так

Голубев: Все

Сотрудник компании "Ситилинк": Номер закона, пожалуйста. Ну вы мне сказали про то, что я нарушил закон. Обычно когда говорят, что закон нарушается, говорят номер закона, коап или бэ эр эф.

Голубев: Дмитрий вас, еще раз, зовут?

Сотрудник компании "Ситилинк": Да-да. Да.

Голубев: Вам уфас расскажет какой закон. Всего доброго, до свидания.

Сотрудник компании "Ситилинк": До свидания."

(Запись разговора на носителе CD-R - том 1 л.д. 150).

Судами отмечено, что в ходе телефонного разговора был озвучен объект рекламирования, поскольку в ходе разговора представитель компании "Ситилинк" указал как на поставляемый товар, так и назвал компанию, поставляющую этот товар.

Суды, проанализировав телефонный разговор, пришли к выводу, что в действительности общество совершило контакт, с использованием телефонной связи, с целью предложить поставляемый ООО Ситилинк не уникальный по своему ассортименту товар лицу, вид деятельности которого также не содержит признаков уникальности. Поэтому выбор Обществом абонента в рассматриваемом случае не обусловлен объективными причинами для установления делового сотрудничества именно с этим лицом (абонентом). Фактически такой выбор стал следствием наличия в общедоступном источнике контактного телефона "Студии здоровья и фитнеса Airfit".

С учетом вида деятельности заявителя таким абонентом может быть любое лицо, из обширного перечня, которое в своей деятельности использует офисное оборудование, канцтовары и другие подобные товары, и контактные данные которых имеются в общедоступных источниках.

В связи с этим суды пришли к выводу, что формальный выбор конкретного абонента не обусловлен объективными причинами, в связи с чем является завуалированной формой распространения информации с целью привлечения внимания к объекту рекламирования, формированию интереса к нему неопределенного круга лиц.

Суды пришли к выводу, что использование таких формулировок, как "взаимовыгодное сотрудничество", в контексте изложенных обстоятельствах и фактического содержания разговора, является попыткой скрыть реальную цель звонка - доведение информации о деятельности ООО "Ситилинк", поставляемом Обществом ассортименте товаров. То есть под видом предложения конкретному лицу "взаимовыгодного сотрудничества" заявитель распространял информацию о своей деятельности и поставляемом товаре - объекте рекламирования, без объективных причин выбора конкретного получателя информации, а только в силу доступности информации о способе контакта с абонентом и реквизитах для такого контакта.

Довод заявителя о том, что ФИО2 сам предложил озвучить содержание взаимовыгодного сотрудничества, а также просто не дал озвучить эту информацию до конца, опровергается материалами дела.

Из материалов дела следует, что разговор по существу был завершен сразу после того, как стало ясно, что речь идет не об услугах Студии, а о предложении Обществом своих товаров.

Фактическое содержание процитированного выше разговора определенно свидетельствует о незаинтересованности абонента в получении информации о деятельности ООО Ситилинк.

На основании вышеизложенного, суды пришли к выводу, что вместо выяснения согласия абонента на получение рекламной информации, Общество, выбрав абонента по принципу доступности информации о таком абоненте в общедоступных источниках, пыталось довести рекламную информацию под видом предложения о сотрудничестве. Но по своему содержанию действия заявителя имели целью именно доведение до абонента информации, соответствующей понятию объекта рекламирования. Звонок конкретному лицу является только формальной попыткой завуалировать фактическое распространение рекламы с использованием телефонной связи.

Судами признан несостоятельным довод заявителя о том, что спорный телефонный звонок не содержит необходимых признаков рекламы, поскольку информация распространялась целенаправленно конкретному лицу, который был заранее определен и идентифицирован.

Рассматриваемая информация направлена на привлечение внимания к услугам компании "Ситилинк" (Мы занимаемся поставками в офис и на производство всем необходимым: оргтехникой, расходными материалами и канцтовары. Более 90 тысяч позиций, имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования представленных сторонами доказательств. В обжалуемых судебных актах приведены мотивы, по которым суды пришли к таким выводам, с указанием на конкретные доказательства, исследованные и оцененные в их совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ.

Доводы кассационной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность судебных актов, либо опровергали бы выводы судов, в связи с чем признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

По существу доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке выводов судов первой и апелляционной инстанций, что в силу положений статьи 286 и 287 АПК РФ не допускается в суде кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах, при правильном применении судами норм материального права, полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле документов и обстоятельств дела принятые по делу судебные акты являются законными и обоснованными. Правовых оснований для их отмены не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 15.05.2023 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2023 по делу №А49-14143/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Р.Р. Мухаметшин

Судьи И.Ш. Закирова

А.Д. Хлебников