АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Владивосток Дело № А51-11819/2022

21 июля 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 18 июля 2023 года.

Полный текст решения изготовлен 21 июля 2023 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Ю.А. Тимофеевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.С. Зелентиновой,

рассмотрев в судебном заседании заявление Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения "Всероссийский детский центр "Океан" (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации 18.12.2002)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации 15.12.2002)

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, на стороне ответчика: индивидуальный предприниматель ФИО1 (ИНН <***>, ОРГНИП 321272400045914, дата государственной регистрации 29.09.2021)

о признании незаконным решения от 11.04.2022 № 25-94/04-2022

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 09.01.2023, паспорт, диплом (до перерыва); ФИО3 по доверенности от 26.12.2022, паспорт, диплом (после перерыва),

от ответчика: не явились, извещены надлежащим образом;

от третьего лица: С.В. Прах по доверенности от 29.12.2022, паспорт, диплом;

установил:

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение "Всероссийский детский центр "Океан" (далее по тексту – заявитель, учреждение, заказчик, ФГБОУ "ВДЦ "Океан") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – управление, УФАС по Приморскому краю, ответчик, антимонопольный орган) от 11.04.2022 РНП № 25-94/04-2022 об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об индивидуальном предпринимателе ФИО1.

Заявитель считает, что невнесение в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ИП ФИО1 (далее по тексту – предприниматель, исполнитель) является незаконным ввиду наличия вины поставщика в ненадлежащем исполнении контракта от 26.11.2021 № 0320100011221000372, заключенного по результатам электронного аукциона на оказание услуг по обслуживанию зданий, территории и обеспечения деятельности столовых учреждения.

Управление представило отзыв на заявление, согласно которому требование заявителя не признаёт, считает оспариваемое решение законным и обоснованным. Антимонопольный орган полагает, что заказчиком не было представлено доказательств, свидетельствующих о намеренном уклонении исполнителя от надлежащего исполнения заключенного контракта.

Третье лицо индивидуальный предприниматель ФИО1 представил отзыв на заявление, согласно которому поддержал позицию антимонопольного органа, просил в удовлетворении требований отказать.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы и возражения сторон, пояснения третьего лица, суд установил следующее.

Между ФГБОУ "ВДЦ "Океан" (Заказчик) и индивидуальным предпринимателем ФИО1 (Исполнитель) заключен контракт от 27.12.2021 № 0320100011221000372 (далее - контракт) на оказание услуг по обслуживанию зданий, территории и обеспечения деятельности столовых учреждения (далее - услуги).

В соответствии с п. 1.1 Контракта Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательства оказать Услуги в соответствии со Спецификацией (Приложение № 1) и Технической частью (Приложение № 2), являющимися неотъемлемыми частями Контракта, а Заказчик обязуется принять оказанные услуги и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Цена Контракта составляет 16 998 941 рубль 64 копейки, НДС не облагается на основании ст. 346.11, 346.12 Налогового Кодекса Российской Федерации (п.2.1).

Согласно п. 5.1 Контракта срок оказания услуг: с момента заключения контракта по 30.12.2022, но не ранее 01.01.2022. Услуги оказываются на следующих объектах: «Столовая Бригантина», «Столовая летнего комплекса», «Столовая Парус», «Столовая-заготовочная», «Кафе комбината питания».

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в случаях, предусмотренных действующим законодательством РФ (п.13.2).

На основании п. 4.4.1 Контракта Исполнитель обязан оказать услуги, предусмотренные Контрактом, в соответствии с технической частью (приложение 2 к Контракту).

В нарушение условий Контракта с 27.12.2021 года по 13.01.2022 года, а также 23, 24, 26 и 27 февраля 2022 года Исполнитель не приступил к оказанию Услуг, о чем составлены и представлены акты о неисполнении обязательств по контракту от 10.01.2022, 11.01.2022, 12.01.2022, 23.02.2022, 24.02.2022, 26.02.2022, 27.02.2022.

С 13.01.2022 по 22.01.2022 года, а также 22, 25 и 28 февраля 2022 года Исполнитель ненадлежащим образом оказывал услуги, о чем Заказчиком также оставлены акты о неисполнении обязательств по контракту от 13.01.2022, 14.01.2022, 15.01.2022, 16.01.2022, 17.01.2022, 18.01.2022, 19.01.2022, 20.01.2022, 21.01.2022, 22.01.2022 (2 акта), 25.02.2022, 28.02.2022.

На основании вышеизложенного и в соответствии с пунктом 13.2 Контракта Заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения заключенного контракта от 27.12.2021 № 0320100011221000372 с ИП ФИО1

В связи с принятием решения об одностороннем отказе от исполнения заключенного контракта заказчик направил обращение в УФАС по Приморскому краю о включении сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков.

Комиссия УФАС по Приморскому краю по контролю закупок о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, рассмотрев данное обращение, вынесла решение от 11.04.2022 РНП № 25-94/04-2022 о невключении сведений об ИП ФИО1 в реестр недобросовестных поставщиков.

Заказчик, полагая, что решение от 11.04.2022 РНП № 25-94/04-2022 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд считает, что заявленное требование подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту – Закон № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 4 Закона № 44-ФЗ в целях информационного обеспечения контрактной системы в сфере закупок создается и ведется единая информационная система, взаимодействие которой с иными информационными системами в соответствии с частью 2 настоящей статьи обеспечивает:

1) формирование, обработку, хранение и предоставление данных (в том числе автоматизированные) участникам контрактной системы в сфере закупок в рамках отношений, указанных в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона;

2) контроль за соответствием информации об идентификационных кодах закупок и непревышением объема финансового обеспечения для осуществления данных закупок, содержащихся в планах-графиках закупок (далее также - планы-графики), извещениях об осуществлении закупок, протоколах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), условиях проектов контрактов (направляемых в соответствии с настоящим Федеральным законом с использованием единой информационной системы участникам закупок, с которыми заключаются контракты);

3) использование усиленной квалифицированной электронной подписи (далее - усиленная электронная подпись) для подписания электронных документов, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 7 части 3 статьи 4 Закона № 44-ФЗ единая информационная система содержит, в том числе реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Пунктом 7.10 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15, предусмотрено, что территориальный орган вправе в пределах компетенции территориального органа принимать решения о включении информации о недобросовестных поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков (исключении из реестра недобросовестных поставщиков).

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее также - реестр недобросовестных поставщиков, РНП) осуществляется в единой информационной системе путем размещения в ней федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, информации, предусмотренной настоящей статьей (часть 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

В силу части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

В соответствии с частью 10 статьи 104 Закона № 44-ФЗ Правительством Российской Федерации устанавливается порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, который предусматривает, в частности:

1) порядок направления обращения о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков, требования к составу, содержанию, форме такого обращения;

2) порядок рассмотрения федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, обращения о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков, основания для принятия решения о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков либо об отказе в таком включении;

3) порядок направления решения о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков либо решения об отказе в таком включении;

4) порядок исключения информации, предусмотренной частью 3 настоящей статьи, из реестра недобросовестных поставщиков.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр), в том числе основания для принятия решения о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо об отказе в таком включении, установлен Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 № 1078 (далее по тексту – Правила ведения реестра).

В соответствии с пунктом 13 Правил ведения реестра не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом "е" пункта 9 и подпунктом "г" пункта 10 настоящих Правил), осуществляет следующую совокупность действий:

а) рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Федерального закона, при этом:

орган контроля устанавливает информацию о лицах, указанных в пункте 3 части 3 статьи 104 Федерального закона;

орган контроля на основании мотивированного запроса в письменной форме вправе запрашивать и получать информацию и документы, необходимые для рассмотрения обращения и проведения таких проверок;

рассмотрение обращения и проведение таких проверок осуществляются органом контроля на коллегиальной основе на заседании комиссии (инспекции) по проведению плановой (внеплановой) проверки, созданной в соответствии с пунктом 4 Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2020 г. № 1576 "Об утверждении Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок;

заказчик, участник закупки или поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе участвовать в заседании комиссии (инспекции) органа контроля;

заказчик вправе представлять на заседание комиссии (инспекции) информацию и документы, объяснения в письменной и устной форме, в том числе подтверждающие факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта);

участник закупки или поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе представлять на заседание комиссии (инспекции) информацию и документы, объяснения в письменной и устной форме, в том числе подтверждающие отсутствие фактов его недобросовестности при заключении контракта или при исполнении контракта;

проведение внеплановой проверки осуществляется в порядке, установленном в соответствии с частью 2 статьи 99 Федерального закона, и с учетом настоящих Правил;

б) по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство Российской Федерации и иные нормативные правовые акты о контрактной системе в сфере закупок).

Согласно пункту 15 Правил ведения реестра орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в следующих случаях:

а) если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил:

выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением санкций и (или) мер ограничительного характера. К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика;

б) если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил, заказчиком не представлены информация и документы, подтверждающие отсутствие оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта.

Исходя из положений указанных норм права реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

С другой стороны, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлениях от 12.05.1998 № 14-П, от 15.07.1999 № 11-П, от 30.07.2001 № 13-П санкции, налагаемые органами государственной власти, являются мерой юридической ответственности, поэтому размер взыскания должен отвечать критерию соразмерности и применяться с соблюдением принципов справедливости наказания, его индивидуализации и дифференцированности, с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

Поэтому для возникновения таких правовых последствий как признание участника закупки добросовестным/недобросовестным поставщиком (исполнителем), антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта соблюдения/несоблюдения положений законодательства, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с лицом, признанным победителем в электронном аукционе.

Действуя в рамках заключения контракта, участник закупки должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей.

Следовательно, участник электронного аукциона, самостоятельно принявший решение об участии в закупке, обязан учесть специфику заключения контракта и соблюсти все предусмотренные для этого условия и сроки, должен надлежащим образом оценить свои трудовые и финансовые ресурсы (в том числе для того, чтобы обеспечить исполнение контракта), а также осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

Вина участника размещения заказа может выражаться не только в умысле (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, желал их наступления или не желал, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в неосторожности, т.е. при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Согласно части 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (часть 3 статьи 401 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона № 44-ФЗ).

Как указано в пункте 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) по смыслу части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Одним из таких средств, обеспечивающих заказчикам возможность достижения «заданных результатов», является ведение реестра недобросовестных поставщиков участников (подрядчиков, исполнителей), в который включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Из материалов дела судом установлено, что основанием для принятия решения от 05.03.2022 об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта явилось ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, предметом которого явилось обслуживание объектов: «Столовая Бригантина», «Столовая летнего комплекса», «Столовая Парус», «Столовая-заготовочная», «Кафе комбината питания» в детском лагере «Океан».

Судом установлено, что исполнителем не выполнялись предусмотренные контрактом услуги как в полном объеме, так и в части, а также не выполнялось условие о количестве необходимого персонала, установленном в Приложении № 2 к Техническому заданию, что подтверждается актами о ненадлежащем исполнении обязательств и актами сдачи-приемки оказанных услуг, подписанными сторонами контракта.

Согласно условиям заключенного контракта услуги оказываются в целях осуществления организации процесса питания и последующей уборки помещения, в связи с чем количество обслуживающего персонала, согласованного контрагентами в отдельном приложении, имеет существенное значение для бесперебойной работы объектов «Столовая Бригантина», «Столовая летнего комплекса», «Столовая Парус», «Столовая-заготовочная», «Кафе комбината питания».

Так, в части обслуживания Столовой дружины "Бригантина":

- с 10.01.2022 по 12.01.2022 включительно – Исполнителем не предоставлены документы, предусмотренные п. 13 Таблицы № 1 «Общие требования» Технической части (приложения № 2 к Контракту), работники исполнителя отсутствовали, услуги по контракту не оказывались,

- 13.01.2022 к работе приступили 5 человек вместо предусмотренных условиями контракта 12 человек,

- 14.01.2022 к работе приступили 7 человек вместо предусмотренных условиями контракта 12 человек,

- 22.02.2022 сотрудники исполнителя не вышли вовремя на работу без объяснения причин. Персонал исполнителя пришёл к 12 часам, однако, по условиям контракта рабочий день начинается с 07 часов 30 минут.

- 23.02.2022, 24.02.2022, 26.02.2022 и 27.02.2022 сотрудники исполнителя не вышли на работу без объяснения причин, услуги не оказывались,

- 28.02.2022 в 08 часов к работе приступили 6 сотрудников исполнителя из 12.

- с 01.03.2022 по 05.03.2022 исполнитель оказывал услуги по контракту ненадлежащим образом (количество персонала не соответствовала потребности по условиям контракта, персонал исполнителя приступал к обязанностям не вовремя).

В части обслуживания столовой-заготовочной:

- с 10.01.2022 по 16.01.2022 включительно исполнителем не предоставлены документы, предусмотренные п. 13 Таблицы № 1 «Общие требования» Технической части, сотрудники исполнителя отсутствовали, услуги по контракту не оказывались.

- 17.01.2022 исполнитель предоставил результаты обследования сотрудников исполнителя на COVID-19, остальные документы (результаты обследования норо-, рота- вирус, разрешение на работу (для иностранных граждан), мед. книжки), предусмотренные п. 13 Таблицы № 1 «Общие требования» Технической части (приложения № 2 к Контракту) отсутствовали, в связи с чем персонал не был допущен к работе заказчиком, услуги не оказывались.

- с 18.01.2022 по 19.01.2022 включительно исполнителем не предоставлены документы (результаты обследования норо-, рота- вирус, разрешение на работу (для иностранных граждан), мед. книжки) предусмотренный п. 13 Таблицы № 1 «Общие требования» Технической части (приложения № 2 к Контракту), услуги не оказывались.

- 22.02.2022 сотрудники исполнителя не вышли вовремя на работу без объяснения причин. Персонал исполнителя пришёл к 12 часам и не в полном составе, к работе приступило 2 сотрудника исполнителя.

- 23.02.2022, 24.02.2022, 26.02.2022, 27.02.2022 и 28.02.2022 сотрудники исполнителя не вышли на работу без объяснения причин, услуги не оказывались.

- с 01.03.2022 по 05.03.2022 исполнитель оказывал услуги по контракту ненадлежащим образом (количество персонала не соответствовало потребности по условиям контракта, персонал исполнителя приступал к обязанностям не вовремя).

В части обслуживания кафе комбината питания:

- с 10.01.2022 по 22.01.2022 включительно исполнителем не предоставлены документы, предусмотренные п. 13 Таблицы № 1 «Общие требования» Технической части (приложения № 2 к Контракту), сотрудники исполнителя отсутствовали, услуги по контракту не оказывались.

- 22.02.2022 работники исполнителя к началу рабочего времени не вышли на работу без объяснения причин. Персонал исполнителя пришёл к 12 часов.

- 23.02.2022, 24.02.2022, 26.02.2022 и 27.02.2022 работники исполнителя не вышли на работу без объяснения причин, услуги не оказывались.

В части обслуживания Столовой дружины "Парус":

- 23.02.2022, 24.02.2022, 26.02.2022 и 27.02.2022 персонал исполнителя не вышел на работу без объяснения причин, услуги не оказывались,

- 28.02.2022 в 09 часам 30 минутам к работе приступили 4 работника исполнителя из 12. В 12 часов к работе приступил ещё 1 работник исполнителя.

- 01.03.2022 исполнитель оказывал услуги по контракту ненадлежащим образом (количество персонала не соответствовала потребности по условиям контракта, персонал исполнителя приступал к обязанностям не вовремя).

- 02.03.2022 персонал исполнителя не вышел на работу без объяснения причин, услуги не оказывались.

- с 03.03.2022 по 05.03.2022 исполнитель оказывал услуги по контракту ненадлежащим образом (количество персонала не соответствовало потребности по условиям контракта, персонал исполнителя приступал к обязанностям не вовремя).

- 25.02.2022 персонал исполнителя вышел на работу не в полном составе, в количестве только 1 человека вместо предусмотренных условиями контракта 32 человек. Услуги не оказывались ни на одном объекте заказчика.

В связи с выявлением 10.01.2022, 11.01.2022, 12.01.2022, 23.02.2022, 24.02.2022, 26.02.2022, 27.02.2022, 13.01.2022, 14.01.2022, 15.01.2022, 16.01.2022, 17.01.2022, 18.01.2022, 19.01.2022, 20.01.2022, 21.01.2022, 22.01.2022 (2 акта), 25.02.2022, 28.02.2022 в деятельности Исполнителя существенных нарушений условий исполнения контракта, установленных в Приложении № 1, № 2 к контракту и неудовлетворительное исполнение контракта при проведении контроля качества выполнения работ, заказчиком составлены акты о неисполнении обязательств по контракту.

Таким образом, оценив фактические обстоятельства дела и представленные в дело доказательства, суд пришел к выводу о наличии в действиях ИП ФИО1 умышленного недобросовестного поведения, поскольку исполнитель неоднократно без объяснения причин нарушил положения контракта.

Факт ненадлежащего исполнения контракта предпринимателем ФИО1 и, как следствие, факт законности одностороннего отказа заказчика от исполнения данного контракта подтвержден решением Арбитражного суда Приморского края от 23.01.2023 по делу № А51-16978/2022.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Учитывая, что решение Арбитражного суда Приморского края от 23.01.2023 по делу № А51-16978/2022 вступило в законную силу и по отношению к данному спору имеет преюдициальное значение, факты, установленные судом, не подлежат повторному исследованию и доказыванию.

Установленным по настоящему делу считается факт ненадлежащего исполнения контракта предпринимателем ФИО1, наличие оснований у заказчика для одностороннего расторжения контракта, признание одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта от 27.12.2021 № 0320100011221000372 законным.

Учитывая изложенное, суд считает, что выводы Приморского УФАС России об отсутствии у исполнителя умысла на уклонение от исполнения контракта, принятии мер, направленных на исполнение взятых на себя обязательств, являются преждевременными, оценка всем обстоятельствам при вынесении антимонопольным органом оспариваемого решения не дана.

При этом материалы дела не содержат каких-либо доказательств того, что исполнитель предпринимал меры, направленные на исполнение контракта. Утверждение предпринимателя, изложенное в отзыве на заявление, о том, что с 01.01.2022 по 02.03.2022 им надлежащим образом исполнялся контракт, документально не подтверждено и противоречит актам, имеющимся в материалах дела.

Вывод УФАС по Приморскому краю о том, что исполнение обязательств по контракту в период с 27.12.2021 по 31.12.2021 не предусмотрено положениями контракта, поскольку пунктом 5.1 контракта срок оказания услуг установлен не ранее 01.01.2022, суд признает ошибочным, поскольку контрактом предусмотрены различные обязанности, а не только обслуживание столовых и кафе. К таким обязанностям, в частности, относится заблаговременное осуществление мероприятий, предусмотренных пунктом Таблицы № 1 «Общие требования» Технической части.

Также суд отмечает, что вывод антимонопольного органа о том, что акты о неисполнении обязательств по контракту составлены не в рамках экспертизы для проверки результатов оказанных услуг, сделан на основании мнения предпринимателя, что прямо указано в оспариваемом решения.

Вместе с тем, антимонопольным органом не учтено, что в соответствии с п. 2.7 Контракта и ч. 3 ст. 94 Закона № 44-ФЗ для проверки предоставленных исполнителем результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ.

Законом № 44-ФЗ предусмотрено оформление результатов экспертизы в виде заключения, которое осуществляется только при привлечении заказчиком экспертов, экспертных организаций на основании контрактов по Закону № 44-ФЗ (п. 15 ч. 1 ст. 3, ч. 7 ст. 41, ч. 3 ст. 94, п. 10 ч. 2 ст. 103 Закона № 44-ФЗ).

В данном случае экспертиза была проведена заказчиком своими силами, что подтверждается актами о неисполнении обязательств по контракту.

Ссылку ответчика об оплате актов сдачи-приемки оказанных услуг, свидетельствующих о принятии оказанных услуг, суд отклоняет, поскольку комиссией УФАС по Приморскому краю не принят во внимание тот факт, что указанные акты составлены исполнителем и подписаны заказчиком не на весь объём услуг, предусмотренный контрактом, а на фактически оказанные услуги. При этом антимонопольным органом в оспариваемом решении указано, что стоимость исполненных обязательств составила 1 474 468,01 руб. из 16 998 941,64 руб., то есть всего 8%.

При таких обстоятельствах принятое антимонопольным органом решение от 11.04.2022 № 25-94/04-2022 не может быть признано мотивированным, обоснованным и законным.

Таким образом, оценив в порядке статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установленные по делу фактические обстоятельства, представленные по делу доказательства, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует действующему антимонопольному законодательству, нарушает права и законные интересы заявителя.

При изложенных обстоятельствах, суд считает, что требование о признании незаконным решения от 11.04.2022 № 25-94/04-2022 подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 2 АПК РФ задачами судопроизводства в арбитражных судах является, в том числе, защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Таким образом, рассматривая споры в порядке главы 24 АПК РФ, суд при вынесения решения обязан указать конкретный способ устранения нарушения прав и законных интересов заявителя.

При этом, понуждение органа, осуществляющего публичные полномочия, принять решение или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, не относится к исковым требованиям, а является способом устранения нарушенного права. Суд не связан с требованиями заявителя о способе восстановления нарушенного права.

Определение способа восстановления нарушенного права является прерогативой суда.

Сформулированная в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.04.2019 по делу № 306-ЭС18-20653 концепция использования механизмов судебной защиты для целей внесения определенности в правоотношения сторон, исходит из того, что выбор возможных к применению способов защиты своего права определяется степенью их эффективности в конкретной правовой ситуации и отсутствием законодательного запрета на их применение.

Принимая во внимание указанные выше положения, суд обязывает антимонопольный орган повторно рассмотреть вопрос о включении сведений об ИП ФИО1 в реестр недобросовестных поставщиков на основании заявления ФГБОУ «ВДЦ «Океан» в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Данный способ восстановления нарушенного права заявителя отвечает требованиям части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, а также положениям Правил ведения реестра.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

Признать незаконным решение УФАС по Приморскому краю от 11.04.2022 №25-94/04-2022 как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Решение в данной части подлежит немедленному исполнению.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю повторно рассмотреть сведения, представленные заказчиком по обращению ФГБОУ «ВДЦ «Океан» о включении сведений об индивидуальном предпринимателе ФИО1 в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения "Всероссийский детский центр "Океан" 3000 (три тысячи) рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу по заявлению взыскателя.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья Ю.А. Тимофеева