Решение по делу № А05-14302/2024 от 26.02.2025

АРБИТРАЖНЫЙ СУД АРХАНГЕЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Логинова, д. 17, <...>, тел. <***>, факс <***>

E-mail: info@arhangelsk.arbitr.ru, http://arhangelsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

26 февраля 2025 года

г. Архангельск

Дело № А05-14302/2024

Резолютивная часть решения объявлена 12 февраля 2025 года

Полный текст решения изготовлен 26 февраля 2025 года

Арбитражный суд Архангельской области в составе судьи Попова Ю.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Потоловой О.А.,

рассмотрев в судебном заседании с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» посредством системы веб-конференции дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «А3Ф Интеллект» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 127273, вн.тер.г муниципальный округ Отрадное, Москва, ул. Отрадная, д. 2Б, строение 9)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН <***>; адрес: 163000, <...>)

о признании недействительным решения (с учетом уточнения),

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

ФИО1 (163025, г. Архангельск),

ФИО2 (141985, г. Москва),

при участии в судебном заседании представителей: от заявителя – ФИО3 по доверенности от 09.12.2024 (в режиме онлайн), от ответчика – ФИО4 по доверенности от 05.09.2023, от третьих лиц – не явились, извещены,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «А3Ф Интеллект» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее - Управление) о признании недействительным решения от 28.08.2024 по делу № 029/05/18-654/2024, которым Общество признано рекламораспространителем, нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе». Требование указано с учетом его уточнения заявителем, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определениями суда от 27.11.2024 и от 19.12.2024 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО1 и ФИО2 (далее – третьи лица, ФИО1, ФИО2).

Управление представило копии материалов дела № 029/05/18-654/2024, а также отзыв на заявление и дополнение к отзыву, в которых в удовлетворении требований просило отказать.

Заявитель уточнил заявленные требования в части оснований признания оспариваемого решения незаконным.

ФИО2 представила письменные пояснения по делу, в которых поддержала позицию заявителя.

Судом удовлетворено ходатайство заявителя об участии в судебном заседании в режиме онлайн, в связи с чем судебное заседание проводится с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» посредством системы веб-конференции.

В судебном заседании представитель заявителя на требованиях настаивал, представитель Управления против требований возражал по доводам отзыва и дополнений к отзыву.

На основании части 3 статьи 156, части 2 статьи 200 АПК РФ судебное заседании проведено и дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Поводом к вынесению оспариваемого решения послужили следующие фактические обстоятельства, установленные судом при рассмотрении дела.

В Управление 30.06.2024 поступило обращение ФИО1 об осуществлении 29.05.2024 в 11 час. 21 мин. на его абонентский номер подвижной радиотелефонной связи с абонентского номера <***> телефонного звонка рекламного характера.

ФИО1 представлена информация, подтверждающая указанное соединение, а также аудиозапись состоявшегося телефонного разговора.

Согласно стенограмме аудиозаписи телефонного разговора лицо, представившееся специалистом центра по подбору недвижимости в новостройке, предложило ФИО1 помощь в подборе квартиры от застройщика в Москве и Подмосковье.

По сообщению ФИО1 согласия на получение данной рекламной информации он не давал.

Управлением установлено, что в соответствии с данными сайта https://www.niir.ru/ абонентский номер радиотелефонной связи <***>, с которого поступил звонок, выделен оператору ПАО «Мегафон».

В ответ на запрос Управления ПАО «Мегафон» сообщило, что абонентский номер <***> передан ООО «А3Ф Интеллект», а также подтвердило факт телефонного соединения 29.05.2024 в 11:21 с абонентского номера <***> на абонентский номер ФИО1

11.07.2024 в адрес Общества Управлением был направлен запрос о представлении необходимой информации, в том числе предложено представить согласие ФИО1 на получение рекламы от Общества. Запрос был получен Обществом 19.07.2024.

Определением № 4194/24 от 30.07.2024 Управлением по факту распространения рассматриваемой информации в отношении Общества возбуждено дело № 029/05-18-654/2024 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В определении указаны дата и время рассмотрения дела - 28.08.2024 в 09 час. 30 мин.

В соответствии с пунктом 31 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 (далее – Правила № 1922), лица, участвующие в деле, извещаются о дате, времени и месте его рассмотрения. Рассмотрение дела в отсутствие сторон возможно в случаях, если имеются данные об их своевременном извещении о дате, времени и месте рассмотрения дела и если от них не поступило мотивированное ходатайство об отложении рассмотрения дела или это ходатайство не удовлетворено антимонопольным органом.

Как следует их материалов дела, определение № 4194/24 от 30.07.2024 было направлено Обществу 31.07.2024 регистрируемым почтовым отправлением № 80103698469060 по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, - 127273, вн.тер.г муниципальный округ Отрадное, Москва, ул. Отрадная, д. 2Б, строение 9, которое согласно данным интернет-сайта АО «Почта России» вручено адресату 16.08.2024.

Факт отправки в РПО № 80103698469060 именно определения № 4194/24 от 30.07.2024, помимо пояснений представителя ответчика, подтверждается также распечаткой из электронного журнала исходящей корреспонденции Управления за 31.07.2024.

Основания не доверять представленным документам у суда отсутствуют.

В свою очередь, законодательством не предусмотрена обязанность направлять извещения о дате, времени и месте рассмотрения дела письмом с описью вложений.

При таких обстоятельствах, довод Общества о том, что оно не было извещено о возбуждении дела, а также о времени и месте рассмотрения дела, опровергается имеющимися в деле доказательствами.

Необходимые сведения и пояснения по запросу и определению Управления Общество не представило, своего представителя на рассмотрение дела не направило.

При таких обстоятельствах дело правомерно рассмотрено Управлением в отсутствие представителей Общества.

По итогам рассмотрения материалов по жалобе ФИО1 комиссия Управления пришла к выводу о том, что спорная информация является рекламой, которая распространена в отсутствие предварительного согласия абонента на ее получение, то есть с нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон № 38-ФЗ); рекламораспространителем является Общество, поскольку абонентский номер <***> выделен и используется Обществом.

Решением от 28.08.2024 по делу № 029/05-18-654/2024 реклама услуг по продаже и подбору недвижимости, распространенная по сети подвижной радиотелефонной связи путем осуществления телефонного звонка с абонентского номера <***>, находящегося в пользовании Общества, на абонентский номер ФИО1, признана ненадлежащей, поскольку нарушает требования части 1 статьи 18 Федерального закона № 38-ФЗ.

Общество признано рекламораспространителем, нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона № 38-ФЗ.

На основании решения заявителю выдано предписание от 28.08.2024 № 4785/24 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно решению материалы дела подлежат передаче уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении по статье 14.3 КоАП РФ.

Не согласившись с решением, Общество обратилось в суд с заявлением о признании его недействительным.

В заявлении и уточнении к заявлению Общество указало, что Управление вышло за пределы своих полномочий при рассмотрении дела, поскольку место нахождения Общества г. Москва.

Полагает, что звонок, поступивший на абонентский номер третьего лица, не являлся рекламой, а потому не попадает под сферу регулирования законодательства о рекламе.

Обращает внимание на то, что приобщенная к материалам дела аудиозапись телефонного звонка не может являться допустимым доказательством по делу, поскольку невозможно идентифицировать голоса лиц и установить дату записи.

Кроме того, спорный звонок осуществило не Общество, а ФИО2, с которой заявителем заключен договор на предоставление маркетинговых услуг по привлечению клиентов с использованием платформы «Marketcall».

Ссылается на то, что не получало определение о возбуждении дела № 02/05/18-654/2024, в связи с чем было лишено права представить свои пояснения и доказательства в рамках рассмотрения дела.

Суд, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, приходит к следующим выводам.

К отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации применяется Федеральный закон № 38-ФЗ, целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 33 Федерального закона № 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе, предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно частям 1, 2 статьи 36 Федерального закона № 38-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктами 3, 4 Правил № 1922 дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона № 38-ФЗ, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) юридического или физического лица, подавшего заявление в антимонопольный орган, указывающее на признак нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Как следует из материалов дела, заявитель по жалобе ФИО1 проживает в г. Архангельск.

С учетом изложенного и вопреки доводу Общества, дело о нарушении рекламного законодательства рассмотрено и оспариваемое решение принято Управлением Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области в пределах своей компетенции.

В соответствии с пунктами 1, 2, 3 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ, реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно Международному кодексу рекламной практики, под потребителем рекламы понимается любое лицо, которому адресована реклама или которого она может достичь, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем.

Экономической целью размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), является продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

Из определения рекламы, содержащегося в статье 3 Федерального закона № 38-ФЗ, следует, что для признания информации рекламой она должна одновременно выполнять несколько условий, а именно:

- быть распространенной любым способом, в любой форме;

- быть адресованной неопределенному кругу лиц;

- быть направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела (пункт 15 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе»).

Довод Общества, о том, что переданная ФИО1 информация не является рекламой, отклоняется судом как несостоятельный.

Так, спорная информация распространена посредством подвижной радиотелефонной связи путем телефонного звонка на абонентский номер третьего лица, направлена на привлечение внимания потенциальных покупателей недвижимости к объекту рекламирования – услуги по продаже и подбору недвижимости, формирует и поддерживает интерес к объекту рекламирования и его продвижение на рынке, может быть сообщена любому лицу и в принципе не может быть персонифицирована, то есть отвечает законодательному определению рекламы, приведенному в пункте 1 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ.

Согласно части 11 статьи 5 Федерального закона № 38-ФЗ при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом, реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», при распространении рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Поскольку Федеральный закон № 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Из обращения ФИО1 следует, что согласия на получение рассматриваемой рекламы им не давалось. Доказательства наличия такого согласия Обществом в материалы дела также не представлены.

При таких обстоятельствах Управление пришло к обоснованному выводу о том, что спорная реклама распространена с нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона № 38-ФЗ.

Частью 7 статьи 38 Федерального закона № 38-ФЗ установлено, что ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона, несет рекламораспространитель.

Согласно пункту 7 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из материалов дела следует и не оспаривается заявителем, что абонентский номер, с которого третьему лицу поступил телефонный звонок, принадлежит Обществу.

Суд отклоняет как несостоятельный довод Общества о том, что реклама распространена не Обществом, а ФИО2, с учетом следующего.

Между Обществом (Лицензиат) и ООО «Маркетколл» (Лицензиар) 01.01.2022 заключен лицензионный договор № 2022/0101 на право пользования платформой «Marketcall» по адресу marketcall.ru. По условиям указанного Договора Лицензиар обязуется передать, а Лицензиат обязуется принять неисключительные права использования платформы «Marketcall».

Для использования прав по договору Лицензиату выделяется личный кабинет (аккаунт) (пункт 1.2 Договора).

Лицензиат имеет право круглосуточно использовать платформу, за исключением времени профилактических работ, регистрировать в своем личном кабинете третьих лиц, принимая на себя ответственность за их действия, а также предоставлять права любому контрагенту, зарегистрированному Лицензиатом в аккаунте (личном кабинете), необходимые для работы с платформой (пп. 2.4-2.4.3 Договора).

В целях использования платформы «Marketcall», а также предоставления к ней доступа, Общество (Заказчик) заключило договор на предоставление маркетинговых услуг от 05.12.2023 с ФИО2 (Исполнитель или веб-мастер).

Согласно указанному договору платформа «Marketcall» - это набор программно-аппаратных средств, используемых для привлечения потенциальных клиентов для рекламодателя в различных областях различными способами.

Рекламодателем является физическое или юридическое лицо, оформившее отношение с платформой «Marketcall» и разместившее своё рекламное предложение в данной системе.

Целевой звонок - звонок, соответствующий параметрам, описанным в рекламном предложении рекламодателя.

Предмет договора – оказание Исполнителем услуг Заказчику по привлечению потенциальных клиентов, в том числе: размещать рекламные материалы о заказчике в сети «Интернет», совершать целевые звонки потенциальным клиентам с использование базы данных Заказчика или Исполнителя.

База данных Заказчика - база данных потенциальных клиентов, в том числе, но не ограничиваясь, их персональными данными, сформированная в результате заполнения (как до заключения настоящего соглашения, так и в период его действия). Потенциальными клиентами регистрационной формы Заказчика доступ к базе данных Заказчика осуществляется посредством доступа к платформе «Marketcall».

Заказчик предоставляет право доступа к системе «Marketcall» в целях исполнения условий договора.

Договором предусмотрено вознаграждение ФИО2 в виде денежных средств, полученных на лицевой счёт в результате оплачиваемых действий в системе «Marketcall».

Из указанного следует, что платформа «Marketcall» представляет собой интернет - ресурс, посредством которого «Веб-мастеру» (в данном случае - ФИО2) предоставляется доступ к рекламным предложениям.

Рекламодатели обращаются через платформу «Marketcall» к пользователям платформы, в том числе и к Обществу, в целях распространения рекламы и привлечения потенциальных клиентов.

В свою очередь, ФИО2 привлечена заявителем для распространения рекламы (пункт 1 договора), получила от Общества логин и пароль для доступа к платформе (пункт 2 договора), в своей деятельности использовала абонентский номер Общества для обзвона потенциальных клиентов.

Следовательно, рассматриваемые действия ФИО2 совершены в рамках исполнения договора от 05.12.2023 и по поручению Общества. Иного из материалов дела не следует и заявителем не доказано.

Тот факт, что спорный рекламный звонок был совершен третьим лицом, не освобождает Общество от ответственности как рекламораспространителя, поскольку нарушение положений законодательства о рекламе допущено вследствие ненадлежащего контроля Общества за действиями специально привлеченного им в целях распространения рекламы лица.

Кроме того, как указывалось выше, из лицензионного договора следует, что Общество обладает правами на использование платформы «Marketcall», включая возможность регистрации третьих лиц, предоставляет им доступ к платформе, формирует базы данных потенциальных клиентов и контролирует процесс взаимодействия с рекламодателями, а также обязуется нести ответственность за действия зарегистрированных им на платформе третьих лиц (пункт 2.4 Договора).

С учетом изложенного, Управление пришло к верному выводу о том, что заявитель является лицом, осуществляющим распространение рекламы определенным им способом, в определенной им форме, с использованием определенных им средств, то есть рекламораспространителем. Без участия Общества информация рекламного характера не дошла бы до потребителя, что также свидетельствует о его статусе рекламораспространителя.

При этом, основания ставить под сомнение сведения, изложенные в обращении ФИО1, и представленную им аудиозапись отсутствуют. Данных о какой-либо заинтересованности ФИО1 в исходе дела или его небеспристрастности по отношению к заявителю в материалах дела не имеется. Содержание спорного телефонного разговора заявителем не опровергнуто.

Поскольку рассматриваемая информация обоснованно признана Управлением ненадлежащей рекламой, а Общество – рекламораспространителем, нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона № 38-ФЗ, оспариваемое решение Управления соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем требование заявителя удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по настоящему делу подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Архангельской области

решил:

отказать в удовлетворении заявления о признании недействительными проверенных на соответствие нормам Федерального закона от 13.06.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» ненормативных правовых актов - решения и предписания от 12.05.2023 по делу № 029/05/18-99/2023, принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области в отношении публичного акционерного общества «Ростелеком».

Решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Судья

Ю.А. Попов