Решение по делу № А53-12197/2023 от 28.07.2023

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону

«28» июля 2023 г. Дело № А53-12197/23

Резолютивная часть решения объявлена «21» июля 2023 г.

Полный текст решения изготовлен «28» июля 2023 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Паутовой Л.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Литвиновой О.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» (веб-конференции) дело по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги», филиал «Центральная дирекция закупок и снабжения» ИНН <***>, ОГРН <***>

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

об оспаривании ненормативного правового акта (решения по делу №061/07/3-118/2023) третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «СтройМонтаж» ИНН <***>, ОГРН <***>

при участии:

от заявителя: представитель ФИО1 (доверенность от 27.04.2023)

от заинтересованного лица: представитель ФИО2 (доверенность №ВК-10-ТО/23 от 10.01.2023)

от 3-го лица: представитель не явился

установил:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области в интересах филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС по РО, антимонопольный орган) о признании незаконным решения по делу №061/07/3-118/2023, которым жалоба ООО «СтройМонтаж» признана обоснованной, Заказчик - ОАО «РЖД» признан нарушившим часть 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках); решено предписание не выдавать.

Суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «СтройМонтаж».

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель антимонопольного органа возражал против требований заявителя, по основаниям, указанным в отзыве на заявление.

Третье лицо, надлежаще извещенное о рассмотрении дела, явку представителя в заседание не обеспечило.

Суд рассмотрел дело в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, суд установил следующее.

Комиссией Ростовского УФАС России было рассмотрена жалоба ООО «СтройМонтаж» на действия ОАО «РЖД», выразившиеся в нарушении заказчиком положений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) при проведении конкурса в электронной форме №2351/ОКЭ-С-КАВ/22 на право заключения договора на проведение работ по капитальному ремонту здания ДЦ по адресу <...> ?.

Решением Комиссии УФАС по РО от 08.02.2023 по делу №061/07/3118/2023 ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 3 Закона о закупках. Предписание по итогам рассмотрения дела не выдавалось.

Не согласившись с Решением Комиссии Ростовского УФАС России от 08.02.2023 по делу №061/07/3118/2023, ОАО «РЖД», воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось в суд с настоящим заявлением.

Оценив представленные сторонами доказательства, суд признает решение комиссии антимонопольного органа законным и обоснованным по следующим основаниям.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов антимонопольного дела, ОАО «РЖД» как заказчиком было размещено на электронной площадке извещение о проведении конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 2351/ОКЭ-С-КАВ/22 на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту здания ДЦ, расположенного по адресу: <...>»).

Начальная (максимальная) цена контракта 29 776 994 рублей с НДС.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей, на участие в конкурсе поданы 4 заявки, которые допущены к участию в закупке.

ООО «СтройМонтаж» заявку на участие в закупке не подавало.

Требования к участникам определены в закупочной документации, которая в установленном законом порядке была размещена на электронной площадке и доступна для ознакомления всем участникам закупки.

Оценка заявок осуществляется на основании технического предложения, иных документов, представленных участником в составе заявки, иных документов, полученных в соответствии с положениями документации о закупке, а также следующих документов, представляемых участником дополнительно при наличии: в подтверждение опыта по ремонту объектов капитального строительства объектов участник в составе заявки представляет: документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении № 1.3 конкурсной документации о наличии требуемого опыта; акты о выполнении работ, оказании услуг; договоры на выполнение работ (представляются все листы договоров со всеми приложениями и дополнительными соглашениями); копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве; организации, передаточный акт и др.).

Если договор и документы, подтверждающие его исполнение, размещены в Единой информационной системе в сфере закупок и являются доступными участникам рынка для ознакомления, участник вправе в Форме сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении №2, п. 1.3 конкурсной документации, указать реестровый номер договора в Единой информационной системе в сфере закупок. При этом в случае, если участником указан реестровый номер договора в Единой информационной системе в сфере закупок и такой договор и документы, подтверждающие его исполнение, доступны для ознакомления, участник вправе не предоставлять в составе заявки копии договоров на поставку товаров, выполнение работ, оказания услуг, а также копии документов, подтверждающих исполнение таких договоров (накладные о поставке товаров, акты о выполнении работ, оказании услуг).

При рассмотрении жалобы комиссия УФАС по РО отклонила довод ООО «СтройМонтаж» о том, что Заказчиком не уточнено понятие «документы» в форме таблицы по опыту выполнения работ.

Как было установлено комиссией УФАС по РО, порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» следующий.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае:

- расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

- наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу;

- уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок».

Таким образом, в соответствии с порядком оценки и сопоставления конкурсных заявок в колонку «Наличие жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента и/или третьих лиц в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору» Формы должна быть включена вся информация о жалобах и претензиях, в том числе (но не только) урегулированных в досудебном или судебном порядке.

В случае необоснованности и/или отказе в удовлетворении требований по итогам рассмотрения жалоб, претензий, исковых заявлений, соответствующая информация должна быть указана в колонке «Сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента и/или третьих лиц по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений» Формы.

По итогам рассмотрения жалобы УФАС по РО отклонило довод заявителя о том, что Заказчиком сокращен срок на подачу разъяснений закупочной документации.

В соответствии с Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» Заказчик при осуществлении конкурентной закупки с участием субъектов МСП размещает в единой информационной системе извещение о проведении: не менее чем за 15 дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком конкурсе в случае, если начальная (максимальная) цена договора превышает 30 миллионов рублей.

Извещение о проведении конкурса № 2351/ОКЭ-С-КАВ/22 было размещено на площадке 26.12.2022. Срок окончания подачи заявок - 19.01.2023 в 11 часов 00 минут.

Запрос о даче разъяснений положений извещения и (или) конкурсной документации (далее - запрос) может быть направлен с момента размещения извещения и конкурсной документации на сайте (пункт 3.5.1. документации о закупке). Разъяснения положений извещения и (или) конкурсной документации предоставляются в течение 3 (трех) рабочих дней с даты поступления запроса с указанием предмета запроса, но без указания участника, от которого поступил запрос и размещаются в установленном порядке.

Таким образом, у участников закупки имелось 12 рабочих дней для направления в адрес Заказчика запросов на разъяснение, что является достаточным.

Следовательно, антимонопольный орган признал, что в указанной части требования Закона о закупках ОАО «РЖД» соблюдены.

Вместе с тем, УФАС по РО пришло к выводу о том, что имеет место ненадлежащее установление порядка оценки заявок участников по критерию «наличие фактов неисполнения обязательств перед заказчиком или третьими лицами».

Так, в соответствии с пунктом 5 Приложения № 1.4 к конкурсной документации, оценка заявок по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» осуществляется следующим образом:

Сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

- уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

Из письменных пояснений ОАО «РЖД» следует, что установление критерия «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», по мнению общества, не противоречит Закону о закупках, поскольку, по мнению Заказчика, данный критерий позволяет выявить лучшее условия исполнения договора.

Суд соглашается с выводами УФАС по РО о том, что не представляется возможным прийти к выводу об объективности вышеуказанного порядка оценки заявок, поскольку у участников закупки, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (например, 1 случай расторжения соответствующего договора или 5 случаев уклонения участника закупки от заключения договора) будет вычтено одинаковое количество баллов (5 баллов), что ставит участников закупки в неравное положение, зависит от субъективного мнения Заказчика, не позволяет Заказчику выявить лучшие условия исполнения договора и объективно оценить заявки участников закупки по указанному критерию оценки.

Таким образом, данный порядок не позволяет объективно выявить лучшего участника закупки.

Вышеизложенное свидетельствует о ненадлежащим установлении порядка оценки заявок участников закупки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», что не позволяет присвоить участникам закупки максимальное количество баллов, а также объективно сопоставить заявки участников Конкурса.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики (организаторы торгов) руководствуются принципами открытости, прозрачности, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Таким образом, установив вышеуказанный необъективный порядок оценки заявок, Заказчик нарушил часть 1 статьи 3 Закона о закупках.

Аналогичный правовой подход поддержан в Постановлении АС Московского округа от 22.02.2023 по делу № А40-79565/21.

Довод ОАО «РЖД» о неправомерном принятии к рассмотрению Ростовским УФАС России дополнения к жалобе ООО «СтройМонтаж» о ненадлежащем установлении порядка оценки заявок участников по критерию «наличие фактов неисполнения обязательств перед заказчиком или третьими лицами» является несостоятельным ввиду следующего.

О ненадлежащем установлении порядка оценки заявок участников по критерию «наличие фактов неисполнения обязательств перед заказчиком или третьими лицами» ООО было указано «СтройМонтаж» как в дополнениях к жалобе, так и в первоначально поданной жалобе в УФАС по РО.

В дополнении к жалобе заявитель представил более расширенное изложение указанного довода.

Оснований не рассматривать жалобу ООО «СтройМонтаж» в вышеуказанной части у антимонопольного органа не имелось.

При этом запрета на предоставление пояснений, дополнений к жалобе до вынесения антимонопольным органом решения в статье 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в соответствии с которой осуществляется рассмотрение жалоб по Закону №223-ФЗ, не содержится.

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Таким образом, комиссия антимонопольного органа оценивает все заявленные доводы и с учетом всех выявленных нарушений принимает решение.

Как было указано выше, согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из указанных правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемым решением антимонопольного органа прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемого решения антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту.

Исходя из положений статей 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания ненормативного правового акта недействительным, необходимо наличия совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого решения антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту и нарушения оспариваемым решением антимонопольного органа прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При этом отсутствие хотя бы одного из перечисленных условий является основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя.

УФАС по РО предписание о совершении каких-либо действий по итогам рассмотрения дела № 061/07/3-118/2023 не выдавалось.

Нарушение части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», вмененное ОАО «РЖД», не влечет за собой административную ответственность.

Таким образом, ОАО «РЖД» не представило надлежащего обоснования того, каким образом оспариваемое решение в части признания только одного довода обоснованным нарушило его права и законные интересы.

В рассматриваемом случае ОАО «РЖД» не представлены какие-либо доказательства несоответствия оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, как и сведения о том, что права и законные интересы заявителя нарушены.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные в дело доказательства, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение УФАС по РО является законным и обоснованным и не нарушает права и интересы Заявителя в предпринимательской деятельности.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, положенные в основу заявленных требования и возражений, и признаны не подлежащими удовлетворению, поскольку они основаны на неверном толковании норм материального права.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Заявителем по платежному поручению от 02.03.2022 №2448518 уплачена государственная пошлина в сумме 3 000 руб., расходы по которой подлежат отнесению на заявителя с учетом отказа в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Ростовской области в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья Л.Н. Паутова