АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЯРОСЛАВСКОЙ ОБЛАСТИ

150999, г. Ярославль, пр. Ленина, 28 http://yaroslavl.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Ярославль

Дело № А82-8593/2023

12 октября 2023 года

Арбитражный суд Ярославской области в составе судьи Секериной С.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коротаевой М.С.,

рассмотрев в судебном онлайн-заседании заявление Общества с ограниченной ответственностью "Арт Технологии" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области, ФАС России

3-е лицо: АО "Яргорэлектротранс"

о признании незаконным пункта приказа ФАС России о внесении сведений в отношении ООО "Арт Технологии" в реестр недобросовестных поставщиков,

о признании незаконным заключения УФАС по Ярославской области о включении сведений в отношении ООО "Арт Технологии" в реестр недобросовестных поставщиков,

об обязании ФАС России исключить сведения о заявителе из РНП

при участии:

от заявителя - ФИО1. - по дов. (участвует онлайн),

от ответчика УФАС – ФИО2. - по дов. от 10.02.2023,

от ответчика ФАС – ФИО3, по дов. от 18.04.2023 (участвует онлайн),

от 3-го лица - ФИО4 - по дов. от 23.08.23

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Арт Технологии" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области о признании незаконным пункта 1.3. приказа ФАС России о внесении сведений в отношении ООО "Арт Технологии" в реестр недобросовестных поставщиков, о признании незаконным заключения УФАС по Ярославской области о включении сведений в отношении ООО "Арт Технологии" в реестр недобросовестных поставщиков, об обязании ФАС России исключить сведения о заявителе из РНП.

Заявитель требования поддержал, дал пояснения.

К участию в деле в качестве соответчика привлечена ФАС России.

От ответчиков поступили отзывы, материалы дела, требования полагают необоснованными.

От третьего лица поступил отзыв, поддерживающий выводы контрольного органа.

Суд установил следующее.

16.02.2023 Заказчик на электронной торговой площадке ООО «РТС- тендер» разместил извещение № 32312125609 о проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку оборудования для оплаты проезда (далее - Оборудование) и выполнение работ по его монтажу, вводу Оборудования в эксплуатацию (пуско-наладку).

Закупка проводилась в рамках 223-ФЗ.

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона в электронной форме от 07.03.2023 победителем признано ООО «Арт Технологии».

Согласно пункту 19.4 Документации в течение пяти дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам аукциона, Заказчик размещает на сайте ЭТП без своей подписи проект договора, который составляется путем включения в проект договора, являющийся Приложением № 6 к аукционной документации, условий договора.

10.03.2023 Заказчиком в адрес Общества, посредством электронной торговой площадки, направлен проект договора на поставку оборудования для оплаты проезда и выполнения работ по его монтажу, вводу Оборудования в эксплуатацию (пуско-наладку).

20.03.2023 Обществом был направлен протокол разногласий, в которых указывалось на необходимость изменения Приложения №1.

22.03.2023 Заказчиком был повторно направлен на подписание договор с обоснованием отказа от подписания протокола разногласий (исх. № 03/01-08/99 от 22.03.2023).

27.03.2023 Обществом повторно был опубликован протокол разногласий с иным содержанием.

28.03.2023 Заказчиком был вновь направлен на подписание договор с обоснованием отказа от подписания протокола разногласий (исх. № 03/01-10/15 от 28.03.2023).

29.03.2023 Обществом был подписан договор и прикреплен файл «Банковская гарантия».

На заседании Комиссии Ярославского УФАС России Заказчик пояснил, что данный файл был поврежден, что подтверждается скриншотом с сайта электронной торговой площадки, соответственно, содержание такого файла Заказчику неизвестно.

Представитель Общества подтвердил, что файл «Банковская гарантия», действительно, поврежден и был размещен на электронной площадке преднамеренно, при попытке его открыть возникнет ошибка.

31.03.2023 Заказчиком получено уведомление от Общества о невозможности предоставления обеспечения исполнения договора.

Согласно пунктам 9.5-9.6 Документации договор заключается после предоставления участником аукциона, с которым заключается договор, обеспечение исполнения договора в соответствии с настоящей документацией. В случае непредставления участником аукциона в электронной форме, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора в срок, установленный для заключения договора, такой участник считается уклонившимся от заключения договора.

Согласно пункту 16.8 статьи 16 раздела I Положения о закупках товаров, работ, услуг АО «ЯрГЭТ» (далее - Положение о закупках) в случае непредставления участником конкурентной закупки, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора в срок, установленный для заключения договора, такой участник считается уклонившимся от заключения договора.

31.03.2023 на основании пункта 16.8 статьи 16 раздела I Положения о закупках Общество признано уклонившимся от заключения договора, данное решение оформлено Заказчиком протоколом, в основу положено письмо Общества от 30.03.2023.

Комиссия Ярославского УФАС России установила следующее.

Из содержания последовательно направляемых Обществом протоколов разногласий (от 20.03.2023 и 27.03.2023) усматривается необоснованное затягивание сроков подписания договора, поскольку предложения Общества направлены на изменения существенных условий такого договора (в силу положений действующего законодательства и принятых в его развитие соответствующих актов недопустимо), которые, во-первых, были заблаговременно известны Обществу (на стадии формирования и подачи заявки), во-вторых, основаны непосредственно на заявке Общества (продиктованы самим участником).

Обществом были направлены многочисленные заявки в финансовые организации на выпуск независимой гарантии в качестве обеспечения исполнения договора, однако направленные заявки были отклонены банками, в частности, получены отказы от АО «Газпромбанк», АО «Солид Банк», АО «АЛЬФА-БАНК», АО «МСП БАНК», АКБ «Абсолют Банк», SBI Банк, АО «БАНК СГБ», КБ «Локо-банк», АО «Банк СОЮЗ», ПАО «Банк Уралсиб», АО «Азиатско-Тихоокеанский банк», АО «Московский Индустриальный банк», ПАО «Московский кредитный банк», АКБ «Металлургический инвестиционный банк», АО «Реалист Банк», ПАО «Совкомбанк», ООО КБ «Кубань кредит», ПАО «МТС-банк», ПАО «Промсвязьбанк» и др.

С целью проверки и уточнения указанной выше информации антимонопольным органом был направлен запрос в адрес перечисленных финансовых организаций (исх. № 3902/23 от 24.04.2023).

На основании представленной информации и документов Комиссией Ярославского УФАС России установлено, что заявки на выпуск независимой гарантии направлялись в финансовые организации, начиная с 02.03.2023 (дата признания Общества победителем - 07.03.2023), однако ни по одной из таких заявок не было принято положительного решения (в качестве отказа приведено выявление в отношении Общества негативных обстоятельств, последующие заявки, направление которых состоялось в период с 09.03.2023, также отклонены финансовыми организациями по схожим основаниям.

Ответчики полагают, что Обществу по состоянию на 02.03.2023 доподлинно было известно о невозможности получения независимой гарантии в качестве представления обеспечения исполнения договора.

Комиссия Ярославского УФАС России пришла к выводу, что при должной степени внимательности и осмотрительности, которая требуется от участников закупочных процедур, а также действительном намерении заключить договор и исполнить обязательства по последнему, Общество могло обеспечить исполнение требования законодательства о закупках и условий рассматриваемой закупки в части представления обеспечения исполнения договора путем внесения денежных средств на счет Заказчика, в случае отсутствия таковых в требуемом размере, принять меры (совершить действия), направленные на привлечение заемных средств.

Данное утверждение Комиссии Ярославского УФАС России согласуется с позицией директора Общества, озвученной на заседании комиссии, о том, что в распоряжении Общества имелась часть денежных средств, обстоятельств, исключающих возможность получение заемных средств в недостающем объеме, в рамках заседаний комиссии, не указывалось. Доказательств обращения в кредитные организации с целью получения денежных средств не представлено.

Кроме того, Комиссия Ярославского УФАС России для полного и всестороннего рассмотрения сведений, запросила у Общества следующую информацию и документы (исх. № 3926/23 от 24.04.2023):

- доступ к личному кабинету (логин и пароль) Общества, посредством которого направлялись заявки о предоставлении банковской гарантии в финансовые организации;

-выписку с лицевого (расчетного) счета Общества о движении денежных средств за период с 07.03.2023 по 27.03.2023;

-сведения о направленных заявках в финансовые организации о получении банковской гарантии и полученные от соответствующих финансовых организаций ответов в хронологическом порядке;

- отчёт о финансовых результатах за 2022 год.

Общество проигнорировало требования Комиссии Ярославского УФАС России, указав (1) на короткий срок для предоставления сведений; (2) на то, что выписка о движении денежных средств содержит информацию о контрагентах и взаиморасчетах, не подлежащую оглашению (письмо с вх. 5647-ЭП/23 от 27.04.2023).

Комиссия Ярославского УФАС России критически отнеслась к приведенной выше позиции Общества в силу следующего:

Общество является участником закупочных процедур, осуществляемых в рамках законодательства о закупках, соответственно, при таком статусе обязано располагать информацией об относительно коротких сроках рассмотрения такого рода обращений заказчиков антимонопольным органом. При этом бремя доказывания возможности представления обеспечения исполнения договора лежит исключительно на Обществе, ссылаясь на наличие в распоряжении ООО «Арт Технологии» свободных денежных средств, разумность представления подтверждающих документов презюмируется вследствие такого заявления Обществом.

Действующим законодательством закреплена возможность получения антимонопольным органом информации, разглашение которой третьим лицам не допускается. В случае, если Общество полагало, что выписка о движении денежных средств содержит информацию, которая может быть доступна только ограниченному кругу лиц, в частности только членам Комиссии Ярославского УФАС России, Общество могло предоставить запрашиваемую информацию с указанием соответствующего грифа, например, «коммерческая тайна», «конфиденциально». Кроме того, при наличии опасений Общество могло предоставить указанную информацию в ином виде, например, исключив из данной выписки наименования контрагентов, либо представить информацию в виде справки, подписанной руководителем и главным бухгалтером Общества.

По мнению антимонопольной службы, избранная Обществом модель поведения (уклонение от требований антимонопольного органа) указывает либо на фиктивность заявленных Обществом доводов относительно наличия в распоряжении денежных средств, либо на сокрытие информации, содержательная часть которой позволила бы Комиссии Ярославского УФАС России сделать вывод, о намеренном непредставлении денежных средств в качестве обеспечения исполнения договора (например, при создании искусственного уклонения от заключения договора в пользу иного участника).

Комиссия Ярославского УФАС России, проанализировав указанные выше документы и информацию в совокупности и взаимосвязи, посчитала, что Обществом не доказана объективная невозможность размещения на электронной площадке документа, подтверждающего представление обеспечения исполнения договора (Комиссия Ярославского УФАС России полагает, что в данном случае Общества как субъект предпринимательской деятельности, предполагающей риск наступления неблагоприятных последствий, должно был еще до подачи заявки на участие в закупке выяснить все финансовые вопросы и оценить предпринимательские риски).

В рассматриваемом случае уклонение Общества от заключения договора (непредставление обеспечения исполнения договора) обусловлено субъективными причинами: его неосмотрительным поведением и пренебрежительным отношением к исполнению своих обязанностей.

В силу норм действующего законодательства о закупках Общество, принимая решение об участии в закупочных процедурах в рамках законодательства о закупках, подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям действующего законодательства, в том числе, если они привели к невозможности заключения договора с лицом, признанным победителем аукциона.

По мнению антимонопольной службы, включение сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения договора.

В п.1.3. Приказа ФАС заявитель включен в реестр недобросовестных поставщиков.

Общество с выводами антимонопольного органа не согласно, что явилось основанием для обращения в суд с рассматриваемым требованием.

Общество указало, что оно не имело умысла на уклонение от заключения Договора готово его исполнить в полном объёме и в установленные сроки в соответствии с Федеральным Законом № 223 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В соответствии с п. 11.1. Договора до заключения договора Подрядчик должен предоставить Заказчику обеспечение исполнения Договора в виде безотзывной банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный счет Заказчика в размере - 10 181 649 рублей 99 коп.

Данный факт произошёл ввиду того, что ответственное за подписание Договора лицо, подписало договор в установленный законом срок. Вместе с тем, при подписании не было представлено обеспечение исполнения Договора.

Заявитель указал, что он в срок до признания его уклонившимся от заключения Контракта осуществил действия, свидетельствующие об отсутствии намерения уклониться от заключения Контракта, а именно обратился в несколько банков за выпуском Банковской гарантии, сообщил о готовности и наличии к поставке Товара, предусмотренного Контрактом. В связи с этим сведения о включении в РНП заявитель полагает небоснованым и нарушающим его права.

Доводы подробно раскрыты в заявлении.

Исследовав представленные доказательства и доводы, суд пришел к следующему.

Оценив материалы дела, доводы сторон и третьего лица, суд приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 2 и части первой статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В порядке ч. 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции. установлено, что по правилам указанной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 10 статьи 3.2 Федерального закона № 223-ФЗ заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ и положением о закупке заказчика. Форма заявки на участие в запросе котировок в электронной форме устанавливается в извещении о проведении запроса котировок в соответствии с положением о закупке заказчика.

Общество, принимая участие в закупке, было ознакомлено с требованиями.

Банковская гарантия не представлена.

Выводы ответчиков суд полагает обоснованными.

При должной степени внимательности и осмотрительности, которая требуется от участников закупочных процедур, а также действительном намерении заключить договор и исполнить обязательства по последнему, ООО «Арт Технологии» могло обеспечить исполнение требования законодательства о закупках и условий рассматриваемой закупки в части представления обеспечения исполнения договора путем внесения денежных средств на счет Заказчика, в случае отсутствия таковых в требуемом размере, принять меры (совершить действия), направленные на привлечение заемных средств.

По хронологии событий не усматриваются выводы, противоположные тем, что сделаны УФАС и ФАС.

Доводы Общества о формальном подходе антимонопольного органа суд отклоняет.

Также суд исходит из следующего.

Заключение УФАС России по Ярославской области не является окончательным решением о включении сведений о Заявителе в Реестр.

Заключение Комиссии УФАС России по Ярославской области от 27.14.2023 по делу № 076/10/5-429/2023 не является окончательным решением о включении сведений о Заявителе в Реестр и не является безусловным основанием для включения сведений в Реестр.

На основании пункта 2.1 Приказа № 164/13 комиссия ФАС России проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в Реестр недобросовестных поставщиков, которое оформляется приказом ФАС России.

Правовая природа Заключения комиссии территориального органа ФАС России сводится к тому, что Заключение, вынесенное по итогам рассмотрения обращения по факту уклонения Заявителя от заключения договора, носит рекомендательный характер, не затрагивает права и законные интересы Заявителя, не является актом, на основании которого осуществляется включение сведений в Реестр, не имеет признаков ненормативного правового акта, адресовано руководителю данного органа и само по себе юридических последствий не порождает.

Заключение территориального органа подлежит проверке и оценке со стороны руководителя ФАС России, к исключительной компетенции которого относится принятие решения о включении сведений в Реестр либо об отсутствии оснований для включения сведений в Реестр.

Согласно пункту 2.2 Приказа ФАС России № 164/13 максимальный (предельный) срок включения сведений в Реестр недобросовестных поставщиков составляет 3 рабочих дня со дня принятия решения руководителем ФАС России.

Таким образом, сведения в Реестр включаются на основании соответствующего решения руководителя ФАС России, оформленного приказом ФАС России, которое и порождает соответствующие правовые последствия.

Так, в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 03.09.2018 № 305-КГ18-13119 суд указал следующее:

«При этом прекращая производство по заявлению в части признания незаконным заключения комиссии управления об установлении в действиях общества факта уклонения от заключения договоров с предприятием, судебные инстанции, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходили из того, что заключение территориального органа не может быть оспорено в судебном порядке, поскольку представляет собой документ внутриведомственного характера, не порождает для каких-либо субъектов прав и обязанностей, не является конечным актом процедуры проведения проверки по факту уклонения от заключения контракта и безусловным основанием для включения соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков, следовательно, не относится к ненормативным правовым актам».

Заключение Ярославского УФАС России было направлено в ФАС России 02.05.2023 для принятия решения о включении сведений о Заявителе в Реестр (исх. от 02.05.2023 № 4173/23).

Заключение Ярославского УФАС России проверено и оценено руководителем ФАС России, следствием чего является издание приказа ФАС России от 12.05.2023 № 276/23 о включении сведений о Заявителе в Реестр (пункт 1.3 Приказа).

Таким образом, как обоснованно указали ответчики, Заключение не относится к числу ненормативных актов государственных органов, которые могут быть обжалованы в порядке ст. 198 АПК РФ, следовательно в указанной части производство по требованию Общества с ограниченной ответственностью "Арт Технологии" о признании незаконным заключения УФАС по Ярославской области о включении сведений в отношении ООО "Арт Технологии" в реестр недобросовестных поставщиков подлежит прекращению.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований следует отказать по приведенным выше основаниям, поскольку суд признает верной оценку антимонопольного органа поведению Общества.

Оспариваемый приказ в рассматриваемой части – п.1.3. является законным.

При обращении в суд заявитель перечислил в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины. С учётом положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ и результатов рассмотрения настоящего спора расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб. суд относит на заявителя.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (ч.1 ст.177 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201, 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Прекратить производство по требованию Общества с ограниченной ответственностью "Арт Технологии" о признании незаконным заключения УФАС по Ярославской области о включении сведений в отношении ООО "Арт Технологии" в реестр недобросовестных поставщиков.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления его в полном объеме). Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ярославской области на бумажном носителе или в электронном виде, в том числе в форме электронного документа, - через систему «Мой арбитр» (http://my.arbitr.ru).

Судья

С.Е. Секерина