ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12
адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru
адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
№ 09АП-9252/2025
г. Москва Дело № А40-236260/24
12 мая 2025 года
Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2025 года
Постановление изготовлено в полном объеме 12 мая 2025 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи С.Л. Захарова,
судей И.А. Чеботаревой, В.А. Яцевой, при ведении протокола судебного заседания секретарем А.А. Леликовым,рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ПАО АК "Алроса"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.01.2025 по делу № А40-236260/24
по заявлению ПАО АК "Алроса" (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)
к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)
третье лицо: ООО «Техмаш»
о признании недействительным решения,
при участии в судебном заседании представителей: от заявителя: ФИО1 по доверенности от 23.06.2023;
от заинтересованного лица: ФИО2 по доверенности от 13.12.2024;
от третьего лица: не явился, извещен,
УСТАНОВИЛ:
Акционерная компания «АЛРОСА» (ПАО) (далее – заявитель, компания) обратилась в суд с заявлением о признании недействительным решения ФАС России от 04.07.2024 №223ФЗ-216/24.
К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО «Техмаш».
Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.01.2025 в удовлетворении заявленного требования отказано.
На указанное решение компанией подана апелляционная жалоба, в которой она просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.
В судебном заседании представитель компании поддержал доводы апелляционной жалобы, а представитель ФАС России против ее удовлетворения возражал.
Дело рассмотрено в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы.
Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).
Изучив материалы дела, выслушав объяснения участников судебного разбирательства, апелляционный суд пришел к следующим выводам.
Как следует из материалов дела, решением ФАС России от 04.07.2024 №223ФЗ-216/24 признана обоснованной жалоба ООО «Техмаш» на действия компании при проведении специального тендера в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по основным проектным решениям и разработке «Рабочей документации», поставке и монтажу оборудования и пусконаладочных работ на объекте: «Айхальский ГОК. Ликвидация карьера «Комсомольский». Система перекачки оборотных вод хвостохранилища ОФ № 14 в карьер «Комсомольский. Модульная насосная станция».
Указанным решением в действиях компании установлено нарушение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ), выдано обязательное к исполнению предписание.
Посчитав, что указанное решение вынесено с нарушением закона, компания обратилась в суд с настоящим заявлением.
Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органа государственной власти могут быть признаны недействительными (незаконными) при наличии двух условий: если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на него какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Разрешая настоящий спор, суд пришел к выводу о правомерности оспариваемого решения антимонопольного органа.
Апелляционный суд, повторно рассмотрев настоящее дело, не может согласиться с указанным выводом суда в связи со следующим.
В рассматриваемом случае предметом рассмотрения антимонопольного органа являлись установленные компанией в документации критерии и порядок оценки заявок участников.
Так ФАС России признала, что заказчиком был ненадлежащим образом сформирован порядок оценки заявок по критерию наличия опыта поставки и монтажа насосных станций.
Данный вывод ФАС России мотивировала тем, что в соответствии с установленным порядком оценки заявок по указанному критерию возможность получения баллов находится в исключительной зависимости от количества представленных участником договоров с суммой не менее 45 млн. руб.
По мнению ФАС России, указанный порядок оценки может приводить к несправедливому результату, поскольку например, участник, представивший 10 договоров по каждому из которых сумма исполненных обязательств составляет 44 млн. руб. (что в совокупности составляет 440 млн. руб.) получит 0 баллов, а участник представивший 3 договора, по каждому из которых сумма исполненных обязательств составляет 100 млн. руб. (что в совокупности составляет 300 млн. руб.) получит максимальное количество баллов.
Между тем, приведенные ФАС России суждения свидетельствуют исключительно о ее несогласии с целесообразностью установленного компанией порядка оценки опыта участников, связанного с поставкой насосных станций и их монтажом, но не о нарушении ей требований Закона о закупках.
Данный подход противоречит позиции Верховного Суда РФ, согласно которой целесообразность установления в документации тех или иных критериев и порядка оценки заявок не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки со стороны антимонопольного органа, за исключением случая когда им будет доказано, что в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика (определение от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221).
В данном случае таких доказательств заинтересованным лицом не представлено.
По сути, ФАС России, с выводами которой согласился суд первой инстанции, апеллирует исключительно к необоснованности установления в документации минимального стоимостного ограничения в отношении представленных участниками договоров, поскольку его применение не позволяет учесть имеющийся у участников опыт исполнения аналогичных договоров с суммой менее 45 млн. руб. В результате может сложиться ситуация, при которой участник, имеющий наибольшую стоимость исполненных контрактов, может получить равное или даже меньшее количество баллов чем участник с меньшей стоимостью исполненных контрактов.
Вместе с тем наличие у участника значительного количества исполненных договоров на небольшую сумму не подтверждает наличие у него опыта, необходимого для исполнения крупного контракта.
В данном случае начальная цена договора составляет 182 938 200 руб., в связи с чем у компании объективно имеется интерес в наличии у участников опыта исполнения именно сопоставимых по масштабу договоров.
С учетом этого установление в документации вышеуказанного минимального стоимостного ограничения в отношении представленных участниками договоров с целью отсечения договоров на незначительные по сравнению с ценой договора, подлежащего заключению по итогам закупочной процедуры, суммы имеет смысл и направлено на повышение эффективности и результативности закупочной процедуры.
О нарушении компанией закона в данном случае могло бы свидетельствовать установление ей в документации минимального стоимостного ограничения в отношении представленных участниками договоров в размере, превышающем указанную начальную цену договора, подлежащего заключению по результатам проведения закупки, поскольку установление такого ограничения очевидно не было бы направлено на достижение вышеуказанной цели.
В рассматриваемом же случае каких-либо оснований для вывода о противоправности действий заказчика, установившего минимальное пороговое значение в размере 45 млн. руб., у суда апелляционной инстанции не имеется.
В этой связи апелляционный суд признает указанный довод антимонопольного органа неправомерным.
Также антимонопольный орган признал, что установленные заказчиком в документации признаки, при наличии которых к участникам закупки применяется понижающий коэффициент к итоговой оценке не позволяют выявить участника, предлагающего лучшие условия исполнения договора.
В обоснование указанных выводов ФАС России в обжалуемом решении приводит анализ лишь одного из одиннадцати предусмотренных документаций признаков, а именно «участник закупки является ответчиком в судебном споре хозяйствующих субъектов о ненадлежащем исполнении обязательств по договору поставки товара/оказания услуг».
Действительно, как верно отмечает ФАС России, само по себе участие лица, подавшего заявку, в качестве ответчика в судебном споре о ненадлежащем исполнении договора еще однозначно не подтверждает наличие у него отрицательного опыта исполнения обязательств. Так, например, по результатам рассмотрения спора может быть установлена необоснованность предъявленных к нему претензий.
Вместе с тем наличие судебных претензий в отношении потенциального контрагента, связанных с ненадлежащим исполнением им договорных обязательств, безусловно относится к факторам риска, которые должны учитываться при принятии решения о заключении с ним договора.
Таким образом, установление указанного признака в качестве основания для применения к участнику понижающего коэффициента, позволяет заказчику учесть потенциальные риски, связанные с невыполнением им договорных обязательств, ввиду чего является абсолютно правомерным, соответствующим коммерческой практике.
При этом апелляционный суд отмечает, что в соответствии с установленным в документации порядком применения понижающего коэффициента наличие только одного указанного признака свидетельствует о незначительной степени риска в работе с контрагентом и не влечет уменьшение количества начисленных участнику баллов. А именно итоговой балл участника (по неценовому критерию) умножается на 1.
Таким образом, поддерживая выводы антимонопольного органа о нарушении компанией пунктов 13, 14 части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ суд первой инстанции исходил из неправильного применения указанных норм, согласно которым в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.
В данном случае соответствующие критерии и порядок оценки заявок были указаны в закупочной документации на проведение специального тендера, их обоснование, с которым антимонопольный орган не согласился, было представлено.
При этом субъективное, не основанное на конкретных нормах права представление антимонопольного органа о возможных, по его мнению, иных критериях и порядке оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, само по себе не указывает на нарушение заказчиком приведенных норм и не может с учетом целей Закона № 223-ФЗ придавать другое истолкование указанным нормам.
При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что имеются предусмотренные частью 1 статьи 198 АПК РФ основания для признания оспариваемого решения ФАС России недействительным.
Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда города Москвы от 15.01.2025 по делу №А40-236260/24 отменить.
Признать недействительным решение Федеральной антимонопольной службы от 04.07.24№ 223ФЗ-216/24.
Взыскать с ФАС России в пользу ПАО АК "Алроса" судебные расходы, связанные с оплатой государственной пошлины при подаче заявления в суд первой инстанции и по апелляционной жалобы в размере 80 000 (восемьдесят тысяч) рублей.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья: С.Л. Захаров
Судьи: И.А. Чеботарева
В.А. Яцева