311/2023-178330(2)
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ 690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27 Именем Российской Федерации РЕШЕНИЕ
г. Владивосток Дело № А51-23289/2022 25 июля 2023 года Резолютивная часть решения объявлена 18 июля 2023 года. Полный текст решения изготовлен 25 июля 2023 года. Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Тимофеевой Ю.А.
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зелентиновой А.С.,
рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Левада» (ИНН 2540231503, ОГРН 1172536040423, дата государственной регистрации 16.11.2017)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации 15.12.2002)
с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора: Администрация Пограничного муниципального округа Приморского края (ИНН 2525007031, ОГРН 1022501181097, дата государственной регистрации 24.10.1997)
о признании незаконным решения № 25-331/04-2022 от 12.12.2022 при участии в заседании: от заявителя: Забродин С.В. по доверенности от 26.12.2022, паспорт, диплом; от ответчика: не явились, извещены надлежащим образом;
от третьего лица: Ульянова Н.В. по доверенности от 29.12.2022, паспорт, диплом;
установил:
Общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Левада» (далее по тексту – заявитель, общество, подрядчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – управление, УФАС по Приморскому краю, ответчик, антимонопольный орган) от 12.12.2022 РНП № № 25- 331/04-2022 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков).
Заявитель считает, что вынесение антимонопольным органом решения о включении ООО «СК «Левада» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков) является незаконным, поскольку Управлением не установлены обстоятельства, свидетельствующие о вине подрядчика в неисполнении контракта, его недобросовестном поведении или злонамеренном уклонении от исполнения контракта. Напротив, заявитель считает, что предпринял все от него зависящие меры для исполнения контракта. Также подрядчик ссылается на то, что просрочка исполнения Для ограниченного доступа к оригиналам судебных актов с электронными подписями судей по делу № А51-23289/2022 на информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) используйте секретный код:
Возможность доступна для пользователей, авторизованных через портал государственных услуг (ЕСИА).
обязательств возникла в результате критических ошибок проектной документации, в частности несоответствие характеристик грунта, а также непринятия заказчиком каких-либо действий по внесению корректировок, согласований представленных технических решений. В связи с этим заявитель полагает, что включение его в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков) не является необходимой мерой ответственности и явно несоразмерно действиям подрядчика.
Кроме того, общество полагает, что заказчиком нарушена процедура рассмотрения обращения заказчика, поскольку общество не было извещено о дате и времени рассмотрения дела УФАС по Приморскому краю.
Управление представило отзыв на заявление, согласно которому требование заявителя не признаёт, считает оспариваемое решение законным и обоснованным. Антимонопольный орган полагает, что общество не предприняло действий для надлежащего исполнения контракта. Также ответчик считает, что нарушений, влекущих отмену оспариваемого решения, в ходе проведения проверки и вынесения решения от 12.12.2022 РНП № № 25-331/04-2022 им не допущено.
Третье лицо Администрация Пограничного муниципального округа Приморского края представила отзыв на заявление, согласно которому поддержала позицию ответчика, просила в удовлетворении требования отказать.
Исследовав материалы дела, заслушав доводы и возражения сторон, пояснения третьего лица, суд установил следующее.
Между Администрацией Пограничного муниципального округа Приморского края (далее – заказчик, администрация) и ООО «Строительная компания «Левада» (подрядчик) был заключен муниципальный контракт от 08.04.2022 № 01203000067220000340002 на выполнение работ по строительству сельского Дома культуры в с. Сергеевка (далее - контракт).
Согласно пункту 1.1 контракта Подрядчик в установленные сроки согласно Контракту, обязуется выполнить все предусмотренные Контрактом и приложениями к нему работы по строительству сельского Дома культуры в с. Сергеевка (далее - работы, объект), и передать результат выполненных работ Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить определенную Контрактом цену.
Место выполнения работ: Россия, Приморский край, Пограничный р-н, село Сергеевка, ул. Колхозная, 17а (пункт 1.2 контракта).
В силу пункта 1.3 контракта обязательства Подрядчика считаются выполненными полностью и надлежащим образом при:
- полном и своевременном выполнении работ, предусмотренных Контрактом и приложениями к нему;
- отсутствии недостатков в выполненных работах, либо при своевременном устранении данных недостатков согласно условиям Контракта;
- приемке Заказчиков выполненных работ;
- получением Заказчиком соответствующих заключения о соответствии объекта и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию;
- предоставлении соответствующих гарантий качества.
В соответствии с пунктом 1.6 контракта выполнение работ по Контракту осуществляется в соответствии с Проектом производства работ, который разрабатывается Подрядчиком в полном объеме в соответствии с СП 48.13330.2019 «СНиП 12-01-2004 Организация строительства» не позднее 5 (пяти) рабочих дней со дня заключения Контракта и предоставляется Заказчику на согласование. Проект производства работ предоставляется в письменной форме с сопроводительным документом. Срок согласования Проекта производства работ Заказчиком - не более 5 (пяти) рабочих дней с момента официального поступления. В случае наличия замечаний к представленному Проекту производства работ, Заказчик возвращает его без
согласования для их устранения. Подрядчик обязан в течение 5 (пяти) рабочих дней откорректировать Проект производства работ и предоставить для повторного согласования и утверждения.
Сроки, установленные Графиком выполнения работ и Проектом производства работ, являются основополагающими для исчисления периода просрочки. В случае установления технических ошибок или противоречий в указанных документах, приоритет имеет График выполнения работ (пункт 1.7 контракта).
Согласно пунктам 2.1 и 2.2 контракта объем и содержание работ определены согласно ведомостям объемов работ, проектно- сметной документацией (далее - Проектная документация) (Приложение № 1 к Контракту) и Контрактом.
Срок выполнения работ: Начало выполнения работ: 01.05.2022. Окончание выполнения работ: 31.08.2023
Сроки выполнения работ (отдельных этапов работ) определяются Графиком выполнения строительно-монтажных работ по объекту «Строительство сельского Дома культуры в с. Сергеевка» (Приложение № 2 к Контракту, далее - График выполнения работ). Срок получения Заказчиком заключения и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию входят в срок выполнения работ согласно Графику выполнения работ.
Согласно пунктам 3.1. и 3.1.1 контракта цена Контракта является твердой, определена на весь срок исполнения Контракта и включает в себя прибыль Подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов Подрядчика, связанных с выполнением обязательств по Контракту, при котором цена Контракта (цена работ) составляет: 51 031 407 рублей (Пятьдесят один миллион тридцать одна тысяча четыреста семь рублей 00 копеек), в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке 20 (двадцать) процентов 8 505 234,50 рублей (Восемь миллионов пятьсот пять тысяч двести тридцать четыре рубля 50 копеек.
Цена 1 этапа исполнения контракта составляет 480 294 рублей. Цена 2 этапа исполнения контракта составляет 3 340 305 рублей. Цена 3 этапа исполнения контракта составляет 7 576 711 рублей. Цена 4 этапа исполнения контракта составляет 4 243 305 рублей. Цена 5 этапа исполнения контракта составляет 6 554 808 рублей. Цена 6 этапа исполнения контракта составляет 5 191 407 рублей. Цена 7 этапа исполнения контракта составляет 11 127 757 рублей. Цена 8 этапа исполнения контракта составляет 12 516 820 рублей.
В соответствии с пунктом 4.3.1 контракта подрядчик обязан принять на себя обязательства выполнить работы в сроки, предусмотренные контрактом в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ, который является приложением № 2 к контракту и его неотъемлемой частью.
Поскольку подрядчик не исполнил по состоянию на 04.10.2022 свои обязательства оп контракту (документацию о подтверждении выполненных работ согласно контракту заказчику не предоставил, превысил сроки выполнения 1 этапа на 2 месяца и фактически его не исполнил), заказчик вынес постановление от 21.11.2022 № 1525 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 08.04.2022 № 01203000067220000340002. Данное решение размещено заказчиком в ЕИС и направлено подрядчику.
Данные обстоятельства явились основанием для направления заказчиком обращения в УФАС по Приморскому краю о включении сведений об ООО «СК «Левада» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков).
Комиссия УФАС по Приморскому краю по контролю закупок о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, рассмотрев данное обращение, вынесла решение от 12.12.2022 РНП № № 25-331/04-2022, согласно которому включила сведения об ООО «СК «Левада» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два
года с момента размещения сведений в реестре недобросовестных поставщиков на официальном сайте в информационно-коммуникационной сети «Интернет», в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта на выполнение работ по строительству сельского Дома культуры в с. Сергеевка (извещение № 0120300006722000034).
Общество, полагая, что решение от 12.12.2022 РНП № № 25-331/04-2022 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.
Суд считает, что заявленное требование не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту – Закон № 44-ФЗ) в целях информационного обеспечения контрактной системы в сфере закупок создается и ведется единая информационная система, взаимодействие которой с иными информационными системами в соответствии с частью 2 настоящей статьи обеспечивает:
1) формирование, обработку, хранение и предоставление данных (в том числе автоматизированные) участникам контрактной системы в сфере закупок в рамках отношений, указанных в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона;
2) контроль за соответствием информации об идентификационных кодах закупок и непревышением объема финансового обеспечения для осуществления данных закупок, содержащихся в планах-графиках закупок (далее также - планы-графики), извещениях об осуществлении закупок, протоколах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), условиях проектов контрактов (направляемых в соответствии с настоящим Федеральным законом с использованием единой информационной системы участникам закупок, с которыми заключаются контракты);
3) использование усиленной квалифицированной электронной подписи (далее - усиленная электронная подпись) для подписания электронных документов, предусмотренных настоящим Федеральным законом.
Согласно пункту 7 части 3 статьи 4 Закона № 44-ФЗ единая информационная система содержит, в том числе реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).
В силу части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.
Согласно части 4 статьи 104 Закона № 44-ФЗ заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков в срок, предусмотренный подпунктом "б" пункта 2 части 6 статьи 51, подпунктом "в" пункта 4 части 14 статьи 73, частями 16 и 22.2 статьи 95 настоящего Федерального закона, или не позднее двух рабочих дней, следующих за днем поступления заказчику решения суда о
расторжении контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.
В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта, о расторжении контракта по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или об отсутствии оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.
Согласно пункту 7.10 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15, территориальный орган вправе в пределах компетенции территориального органа принимать решения о включении информации о недобросовестных поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков (исключении из реестра недобросовестных поставщиков).
Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр), в том числе основания для принятия решения о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо об отказе в таком включении, установлен Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 № 1078 (далее по тексту – Правила ведения реестра).
В соответствии с пунктом 13 Правил ведения реестра не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом "е" пункта 9 и подпунктом "г" пункта 10 настоящих Правил), осуществляет следующую совокупность действий:
а) рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Федерального закона, при этом:
орган контроля устанавливает информацию о лицах, указанных в пункте 3 части 3 статьи 104 Федерального закона;
орган контроля на основании мотивированного запроса в письменной форме вправе запрашивать и получать информацию и документы, необходимые для рассмотрения обращения и проведения таких проверок;
рассмотрение обращения и проведение таких проверок осуществляются органом контроля на коллегиальной основе на заседании комиссии (инспекции) по проведению плановой (внеплановой) проверки, созданной в соответствии с пунктом 4 Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок
товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2020 г. № 1576 "Об утверждении Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок;
заказчик, участник закупки или поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе участвовать в заседании комиссии (инспекции) органа контроля;
заказчик вправе представлять на заседание комиссии (инспекции) информацию и документы, объяснения в письменной и устной форме, в том числе подтверждающие факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта);
участник закупки или поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе представлять на заседание комиссии (инспекции) информацию и документы, объяснения в письменной и устной форме, в том числе подтверждающие отсутствие фактов его недобросовестности при заключении контракта или при исполнении контракта;
проведение внеплановой проверки осуществляется в порядке, установленном в соответствии с частью 2 статьи 99 Федерального закона, и с учетом настоящих Правил;
б) по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство Российской Федерации и иные нормативные правовые акты о контрактной системе в сфере закупок).
Согласно пункту 15 Правил ведения реестра орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил:
а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;
б) заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;
в) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:
принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;
надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с введением политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц (далее - санкции), и (или) введением иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов мер ограничительного характера (далее - меры ограничительного характера). К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика (в редакции, действовавшей на дату принятия оспариваемого решения).
Исходя из положений указанных норм права реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.
С другой стороны, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).
В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлениях от 12.05.1998 № 14-П, от 15.07.1999 № 11-П, от 30.07.2001 № 13-П санкции, налагаемые органами государственной власти, являются мерой юридической ответственности, поэтому размер взыскания должен отвечать критерию соразмерности и применяться с соблюдением принципов справедливости наказания, его индивидуализации и дифференцированности, с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.
Поэтому для возникновения таких правовых последствий как признание участника закупки добросовестным/недобросовестным поставщиком (исполнителем), антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта соблюдения/несоблюдения положений законодательства, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.
В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта.
Действуя в рамках заключения контракта, участник закупки должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей.
Следовательно, участник закупки, самостоятельно принявший решение об участии в закупке, обязан учесть специфику заключения контракта и соблюсти все предусмотренные для этого условия и сроки, должен надлежащим образом оценить свои трудовые и финансовые ресурсы (в том числе для того, чтобы обеспечить исполнение контракта), а также осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае уклонения от исполнения контракта в дальнейшем.
Вина участника размещения заказа может выражаться не только в умысле (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, желал их наступления или не желал, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в неосторожности, т.е. при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.
Согласно части 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.
Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (часть 3 статьи 401 ГК РФ).
Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.
Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность
обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона № 44-ФЗ).
Как указано в пункте 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) по смыслу части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Одним из таких средств, обеспечивающих заказчикам возможность достижения «заданных результатов», является ведение реестра недобросовестных поставщиков участников (подрядчиков, исполнителей), в который включается информация об участниках закупок, уклонившихся от исполнения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.
Из материалов дела судом установлено, что основанием для принятия оспариваемого решения явились выводы антимонопольного органа, основанные на результатах проверки поступившего в Управление обращения заказчика о наличии недобросовестных действий общества по неисполнению контракта, поскольку исполнитель нарушил сроки выполнения работ по контракту, результат работ (1 и 2 этапы) заказчику не представил.
Судом установлено, что в соответствии с п. 4.1.1 и п. 4.1.2 Контракта Заказчиком был обеспечен доступ к строительной площадке с даты заключения Контракта, а также 25.04.2022 по акту приема-передачи подрядчику передана проектная документация и результаты инженерных изысканий, 27.05.2022 на запрос подрядчика было выдано разрешение на снос зеленых насаждений площадки.
В свою очередь Подрядчик в соответствии с п. 4.3.2 и п. 4.3.3 Контракта в течение 5 рабочих дней со дня получения документации и доступа к объекту строительства должен был изучить документацию и место проведения работ и представить предложения по выполнению работ Заказчику, а также при наличии замечаний по документации также направить их Заказчику. В установленный срок в администрацию Пограничного муниципального округа информация по замечаниям проектной документации направлена не была.
Из материалов дела следует, что выполнение 1 этапа строительно-монтажных работ согласно графику выполнения работ, являющемуся приложением № 2 к Контракту, составляет 2 месяца - с 01.05.2022 по 30.06.2022.
Передача разрешительной документации для осуществления строительно-монтажных работ, включая акт приема-передачи строительной площадки, была завершена Заказчиком 31.05.2022.
Учитывая, что разрешительная документация была получена Подрядчиком только 31.05.2022, то завершение выполнения 1 этапа строительно-монтажных работ (подготовка территории строительства) подразумевает со смещением на 1 месяц, т.е. с 01.06.2022 по 31.07.2022. Однако, фактически работы 1 этапа (подготовка территории строительства) были завершены лишь в день направления Заказчику документа о приемке выполненных работ (18.09.2022) согласно пункта 8.2 Контракта. При этом по состоянию на 04.10.2022 документация о подтверждении выполненных работ согласно пункту 8.13 Контракта в адрес Заказчика не предоставлена, работы 1 этапа Заказчиком не приняты ввиду отсутствия исполнительной документацией, которой должна
сопровождаться сдача каждого из этапов работ. Таким образом, сроки выполнения 1-го этапа строительно-монтажных работ были превышены более чем на 2 месяца, считая срок выполнения работ первого этапа с учетом сдвижения срока на 1 месяц при задержке передачи заказчиком строительной площадки подрядчику.
Подрядчик обосновывает нарушение сроков исполнения работ, предусмотренных 1 и 2 этапами, ошибками в проектно-сметной документации, которые были выявлены в ходе выполнения работ, а именно: прохождение автомобильной дороги в границах участка строительства, обнаружение неучтенного остова ранее строящегося здания, несоответствие характеристик грунта. Кроме того, общество ссылается на необходимость продления действия технических условий прокладки кабеля, а также на длительное нахождение котлована под воздействием атмосферных осадков, что привело к переувлажнению и выветриванию почвы. Указанные обстоятельства, а также нарушение заказчиком срока передачи разрешительной документации для осуществления строительно-монтажных работ, по мнению заявителя, привели к просрочке исполнения обязательств.
Суд считает данный вывод общества ошибочным.
В адрес Заказчика от Подрядчика в рамках исполнения 1 этапа строительно-монтажных работ поступило письмо от 09.06.2022 № 55 о приостановке выполнения работ в связи с нахождением земельного участка строительства на асфальтированной дороге.
Однако, приостановление выполнения работ на стройплощадке на основании требований статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации является не корректным, поскольку в контракте не прописаны условия для приостановления выполнения строительно-монтажных работ на стройплощадке. При этом, как указано выше, Подрядчик работает в рамках допущенной в производство работ проектной документации. Какие-либо замечания в соответствии с п. 4.3.2 и п. 4.3.3 контракта к проектной документации от подрядчика не поступали. В связи с этим, приостановка работ в связи с нахождением земельного участка строительства на асфальтированной дороге является безосновательной.
Кроме того, уже 16.06.2022, то есть незамедлительно после получения письма подрядчика от 08.05.2022 № 55, заказчик внес изменения в План производства работ (ППР).
Также письмом от 26.08.2022 № 105 подрядчик информировал заказчика о приостановке выполнения строительно-монтажных работ на стройплощадке в связи с обнаружением заводнения грунта на уровне 1,5 м и до уровня отметки заложения фундамента в 2,59 м и ниже отметки 0,00 в соответствии с разделом 3 «Архитектурные решения» проектной документации.
Вместе с тем заказчиком в ходе проверок 26.08.2022 и 31.08.2022 установлено, что подрядчиком своевременно не производились мероприятия по водопонижению обнаруженных вод и подтопление котлована на момент проведения проверок продолжался. Данный факт является нарушением выполнения строительно-монтажных работ в соответствии с пунктом № 5 СП 45.13330.2017 «Земляные сооружения, основания и фундаменты» актуализированная редакция СНиП 3.02.01-87 (с изменениями № 1, № 2, № 3).
Таким образом, именно подрядчик не предпринял достаточных мер по своевременному водопонижению обнаруженных вод для оснащения стен и основания котлована, тем самым было допущено долгосрочное водонасыщение основания котлована.
Данные обстоятельства также подтверждаются актом проверки ФАУ «РосКапСтрой»от 10.11.2022 и предписанием от 10.11.2022 № 25-018-22-5-УН о непроведении подрядчиком мероприятий по водоотведению в котловане.
Вследствие выявленного недостатка (дефекта) при возникновении ситуаций по выполнению дополнительных мероприятий по замене водонасыщенного грунта (основания котлована) Подрядчик в соответствии с пунктом 4.3.12. Контракта обязан выполнить данные работы за свой счет и в сроки, установленные Заказчиком.
Учитывая изложенное, суд считает, что объективных и уважительных причин и законных оснований для приостановки выполнения 1 и 2 этапов строительно-монтажных работ в рамках контракта у подрядчика не имелось.
Ссылка общества на то, что объективной причиной задержки закрытия 1 этапа строительных работ также стало продление технических условий для производства на прокладку кабеля связи ПАО «Ростелеком», первоначально выданных до 23.06.2022, и введение запрета на выполнение данных работ на период проведения Восточного экономического форума в г. Владивостоке (ВЭФ) с 01.09.2022 по 09.09.2022, в связи с чем завершение первого этапа работ было задержано до 13.09.2022, судом отклоняется.
Как следует из анализа содержания указанных в письмах подрядчика обстоятельств (письме от 30.08.2022 № 107, от 10.10.2022 № 130) и документов по прокладке кабеля связи ПАО «Ростелеком» техусловия на прокладку кабеля были получены 23.06.2020, срок действия которых год, соответственно, до 23.06.2021 возможность работы по первоначально полученным ТУ у подрядчика была вплоть до 23.06.2021. Продленные ТУ на новый срок подрядчик получил 17.08.2022, при этом как указывает сам подрядчик работы по распоряжению ПАО «Ростелеком» пог прокладке кабеля в связи с проведением ВЭФ были запрещены в период с 01.09.2022 по 09.09.2022, из чего следует, что в период с 17.08.2022 по 01.09.2021 препятствий для производства работ не было.
Там не менее, подрядчик, сославшись на невозможность ведения работ по прокладке кабеля в период до завершения ВЭФ, указал на завершение первого этапа из-за этой причины только 13.09.2022, соответственно, для проведения работ по прокладке кабеля потребовалось только 4 рабочих дня ( с 09.09.2022 после разрешения проведения работ по завершению ФЭФ и по 13.09.2022). Следовательно, возможность прокладки кабеля имелась у заявителя как до истечения срока технических условий, то есть до 23.06.2022 даже с учетом смещения срока выполнения 1 этапа из-за несвоевременного представления документации заказчиком с 01.06.2022 по 31.07.2022, так и после получения продленных техусловий 17.08.2022 до запрета на проведение работ в связи с ВЭФ..
Таким образом, своевременно приступив к выполнению работ по прокладке кабеля, заявитель мог избежать наступления изложенных им в письме от 10.10.2022 № 130 обстоятельств и их последствий. Однако, общество не предприняло всех зависящих от него мер для надлежащего выполнения своих обязательств по контракту.
Судом также отклоняется ссылка заявителя на наличие обильных осадков, которые могли привести к намоканию грунтового основания, поскольку данные обстоятельства не подтверждены документально, в связи с чем установить действительное наличие ливневых дождей в течение каждого из 50 дней, на которые ссылается заявитель, не представляется возможным.
Вместе с тем со стороны заказчика были осуществлены все необходимые для работы мероприятия, в том числе:
- 21.04.2022 Администрацией было выдано разрешение на строительство объекта № RU- 25-14-02-2022 от 21.04.2022;
- 25.04.2022 Администрацией была передана в ООО «СК «Левада»» проектная документация, рабочая документация и результаты инженерных изысканий (Акт приема-передачи от 25.04.2022);
- 18.05.2022 Администрацией было направлено извещение о начале строительства № б/н от 18.05.2022 в Инспекцию регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края;
- 27.05.2022 Администрацией выдано разрешение на снос зеленых насаждений (разрешение № 4 от 27.05.2022);
- 31.05.2022 Сторонами контракта подписан акт приема передачи строительной площадки;
- 03.06.2022 Сторонами контракта подписан акт приема-передачи специализированных журналов по объекту строительства от 03.06.2022;
- 17.06.2022 Подрядчику выдано разрешение на проведение земляных работ (Разрешение (Ордер) на проведение земляных работ № 17 от 17.06.2022);
- Администрацией в адрес ООО «СК «Левада»» направлен ответ № 6002 от 30.06.2022 о согласовании Администрацией ППР и т.д.
Как следует из материалов дела, 22.09.2022 Подрядчиком выставлен документ о приемке в единой информационной системе 1 этапа строительства. В связи с отсутствием исполнительной документации с резолюцией строительного контроля Заказчиком сформирован отказ при рассмотрении и документ о приемке отправлен на доработку.
ФАУ «РосКапСтрой» составлены акт проверки и предписание о приостановке работ от 29.09.2022 № 25-018-22-3 в связи с отсутствием откосов котлована. Администрация направила данное предписание в ООО «СК «Левада»» письмом от 03.10.2022 № 7734, что также свидетельствует о невозможности приемки результатов выполненных работ по 1 этапу.
Дальнейшая переписка между подрядчиком и заказчиком, которая также содержала в себе указание на замечания, выявленные заказчиком, не привела к исправлению данных замечаний со стороны подрядчика.
По состоянию на 21.11.2022 меры к надлежащему исполнению обязательств по контракту, т.е. выполнению работ по первому и второму этапу Подрядчиком, не предприняты, Подрядчик не исполнил обязательства ни в установленный контрактом срок, ни в более поздний срок с учетом смещения срока из-за несвоевременной передачи разрешительной документации для осуществления строительно-монтажных работ.
При этом, действительно, как указано судом выше, заказчиком был нарушен срок передачи разрешительной документации для осуществления строительно-монтажных работ на 1 месяц, однако, данное смещение сроков критически не повлияло на ход выполнения работ со стороны подрядчика и позволяло исполнить свои обязательства либо в установленный контрактом срок, либо на месяц позже.
Вместе с тем, по состоянию на конец ноября 2022, то есть период ведения работ четвертого этапа, подрядчиком не были исполнены взятые на себя обязательства ни по одному этапу, в том числе начальному, который определен объемом подготовки территории строительства.
Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что вывод заявителя о том, что им надлежащим образом исполнялся контракт и предпринимались все необходимые меры для его исполнения, не соответствует действительности.
При этом необходимо отметить, что аукционная документация с описанием объемов, характера и сроков работ была опубликована на официальном сайте Единой информационной системы заблаговременно и у участников была возможность ознакомиться со всеми условиями и оценить возможность исполнения своими силами контракт в установленный срок в полном объеме.
Принимая решение об участии в конкурентных процедурах для заключения контракта, общество несет повышенную ответственность за свои действия, а также
должно действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента подачи заявки до завершения своих обязательств по контракту.
При этом недобросовестность юридического лица определяется не его виной, как субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.
В рассматриваемом случае обществом не представлены доказательства, однозначно свидетельствующие об объективной (не зависящей от воли подрядчика) невозможности исполнить контракт в установленные сроки, в связи с чем суд пришел к выводу о наличии в действиях ООО «СК «Левада» недобросовестного поведения.
Довод общества о нарушении порядка рассмотрения обращений о включении информации в РНП, суд отклоняет в силу следующего.
Порядок направления и рассмотрения обращений о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078.
Согласно подпункту «а» пункта 9 Правил ведения реестра при проведении электронной процедуры заказчик формирует обращение, прилагает предусмотренные пунктом 8 настоящих Правил документы с использованием единой информационной системы и подписывает их усиленной квалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.
В соответствии с подпунктом «в» пункта 8 Правил ведения реестра к обращению прилагается решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.
В пункте 9 Правил ведения реестра указано, что документы, предусмотренные подпунктами "в" и "д" пункта 8 настоящих Правил, прилагается автоматически в случае их размещения в соответствии с Федеральным законом в единой информационной системе.
Обращение направляется автоматически с использованием единой информационной системы в орган контроля не позднее одного часа с момента его подписания в соответствии с подпунктом "а" настоящего пункта, за исключением случая формирования обращения в единой информационной системе с нарушением положений пунктов 4-7 настоящих Правил (подпункт «б» пункта 9 Правил);
Датой поступления обращения в орган контроля считается дата его поступления в соответствии с часовой зоной, в которой расположен орган контроля, либо в случае, предусмотренном подпунктом "ж" настоящего пункта, - дата поступления документов, представленных в соответствии с подпунктом "з" настоящего пункта (подпункт «в» пункта 9 Правил).
Орган контроля размещает (за исключением случаев, предусмотренных подпунктами "е" и "ж" настоящего пункта) не позднее одного рабочего дня со дня, следующего за днем поступления обращения в соответствии с подпунктом "в" настоящего пункта, информацию о проведении внеплановой проверки в реестре, предусмотренном частью 21 статьи 99 Федерального закона (подпункт «г» пункта 9 Правил).
Не позднее трех часов с момента размещения информации в соответствии с подпунктом "г" настоящего пункта заказчику, участнику закупки (если основанием для направления обращения является уклонение участника закупки от заключения контракта), поставщику (подрядчику, исполнителю) с использованием единой информационной системы автоматически направляется уведомление о размещении такой информации в реестре, предусмотренном частью 21 статьи 99 Федерального
закона. Такое уведомление считается надлежащим уведомлением заказчика, участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) о месте, дате и времени рассмотрения обращения и проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил (подпункт «д» пункта 9 Правил).
Обращение Заказчика о включении в реестр недобросовестных поставщиков поступило в Приморское УФАС России посредством единой информационной системы 05.12.2022.
Уведомлением от 06.12.2022 № РНП 25-331/04-2022 рассмотрение обращения назначено на 12.12.2022 в 11 часов. Данное уведомление размещено в единой информационной системе. Дополнительно антимонопольный орган направил данное уведомление на электронную почту сторонам контракта.
Таким образом, в соответствии с нормами постановления № 1078, Приморское УФАС России надлежащим образом уведомило ООО «СК «Левада» о дате, времени и месте рассмотрения обращения Заказчика.
Довод общества о том, что при принятии оспариваемого решения антимонопольный орган не исследовал представленные заказчиком документы, суд отклоняет, принимая во внимание то, что заявитель не обеспечил явку своего представителя для дачи пояснений и не представил каких-либо документов в обоснование своей позиции. При этом вынесение антимонопольным органом оспариваемого решения на основании доводов, изложенных в обращении заказчика, которыми и руководствовался ответчик в отсутствие иных документов, не привело к принятию незаконного решения.
Таким образом, оценив в порядке статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установленные по делу фактические обстоятельства, представленные по делу доказательства, пояснения сторон, третьего лица, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа принято в пределах полномочий и соответствует действующему законодательству.
При изложенных обстоятельствах, суд считает, что требование о признании незаконным решения от 12.12.2022 РНП № 25-331/04-2022 удовлетворению не подлежит.
На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. на заявителя.
Государственная пошлина за рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер в сумме 6000 руб. подлежит возврату заявителю на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.
Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
решил:
В удовлетворении заявленных ООО "Строительная компания "Левада" требований о признании незаконным решения № 25-331/04-2022 от 12.12.2022 Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю отказать.
Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Левада" (ИНН <***>) из федерального бюджета 6000 (шесть тысяч) рублей государственной пошлины, излишне уплаченной чеком от 10.01.2023 через ПАО «Сбербанк России» ФИО1 в сумме 3000рублей (СУИП 503362510324SFLW) и чеком от 10.01.2023 через ПАО «Сбербанк России» ФИО1 в сумме 3000рублей (СУИП 850657696638MFLW).
Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в
Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.
Судья Тимофеева Ю.А.
Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 13.02.2023 3:17:00
Кому выдана Тимофеева Юлия Александровна