Решение Верховного суда: Определение N 56-АПУ16-8 от 11.05.2016 Судебная коллегия по уголовным делам, апелляция

ВЕРХОВНЫЙ СУД

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Дело № 56-АПУ16-8

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Москва 11 мая 2016 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Иванова Г.П.

судей Зеленина СР. и Боровикова В.П.

при секретаре Карпукове А.О. рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Железной Ю.В., апелляционные жалобы осужденного Щербинина ВС. и его защитника Николаева Н.Е., потерпевшего Щ на приговор Приморского краевого суда от 28 декабря 2015 года, по которому

Щербинин В С ,,

судимый 5 ноября 2013 года по ст. 157

ч.1 УК РФ к 7 месяцам исправительных работ с удержанием 5%

заработка, -

осужден по

п. «а» ч. 4 ст. 158 УК РФ (кража автомашины у Щ к8 годам лишения свободы;

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (мошенничество в отношении Щ)

к 3 годам лишения свободы;

по п. «а» ч. 4 ст. 162 УК РФ (нападение на офис ООО « ») к 12 годам лишения свободы;

по п. «а» ч. 3 ст. 163 УК РФ (вымогательство денег у Н к 8 годам лишения свободы;

по п. «а» ч. 4 ст. 158 УК РФ (кража из гаражей К и К к 8 годам лишения свободы;

по п. «а» ч. 4 ст. 158 УК РФ (кража автомашины К к8 годам лишения свободы;

по п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ (кража автомашины у Ч к 4 годам лишения свободы;

по п. «а» ч. 4 ст. 162 УК РФ (нападение на здание ООО « » 11 ноября 2013 года) к 11 годам лишения свободы;

по п. «а» ч. 4 ст. 158 УК РФ (кража из гаража Щ к8 годам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 4 ст. 158 УК РФ (покушение на кражу из гаража И к 6 годам лишения свободы;

по п. «а» ч. 4 ст. 162 УК РФ (нападение на здание ООО « » 23 ноября 2013 года) к 9 годам лишения свободы,

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 15 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Зеленина СР., выступления осужденного Щербинина ВС. с использованием систем видеоконференц-связи и защитника Меркушевой Л.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, выступление прокурора Генеральной прокуратуры РФ Курочкиной Л. А., не поддержавшей доводы апелляционного представления и возражавшей против доводов апелляционных жалоб просившей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Щербинин В.С. осужден

- за кражу автомашины Щ организованной группой, с незаконным проникновением в хранилище, в крупном размере (п. «а» ч. 4 ст. 158 УК РФ);

- за хищение путем злоупотребления доверием денежных средств у Щ с причинением значительного ущерба гражданину (ч. 2 ст. 159 УК РФ);

- за разбойное нападение на офис ООО « », совершенное с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия, с незаконным проникновением в помещение, организованной группой (п. «а» ч.4 ст. 162 УК РФ);

- за вымогательство денег у Н под угрозой уничтожения или повреждения чужого имущества, совершенное организованной группой (п. «а» ч.З ст. 163 УК РФ);

- за кражу имущества К иК организованной группой, с незаконным проникновением в хранилище с причинением значительного ущерба гражданину (п. «а» ч. 4 ст. 158 УК РФ);

- за кражу автомашины К организованной группой, с причинением значительного ущерба гражданину (п. «а» ч. 4 ст. 158 УК РФ);

- за кражу автомашины Ч в крупном размере, (п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ);

- за разбойное нападение на здание ООО

совершенное 11 ноября 2013 года, с применением насилия опасного для жизни или здоровья, с угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья, с применением предметов, используемых в качестве оружия, с незаконным проникновением в помещение организованной группой (п. «а» ч.4 ст. 162 УК РФ);

- за кражу имущества Щ организованной группой, с незаконным проникновением в хранилище, с причинением значительного ущерба гражданину (п. «а» ч. 4 ст. 158 УК РФ);

- за покушение на кражу из гаража И организованной группой, с незаконным проникновением в хранилище с целью завладения имуществом в крупном размере (ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 158 УК РФ);

- за разбойное нападение на здание ООО «»,

совершенное 23 ноября 2013 года, с применением насилия опасного для жизни или здоровья, с угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия, с незаконным проникновением в помещение организованной группой (п. «а» ч.4 ст. 162 УК РФ).

Преступления Щербининым ВС. совершены в период с февраля 2013 года по 23 ноября 2013 года на территории при обстоятельствах, указанных в приговоре.

По предъявленному обвинению в совершении преступления предусмотренного ч. 1 ст. 209 УК РФ, а именно: создание устойчивой вооруженной группы (банды) в целях нападения на граждан или организации, а также руководство такой группой (бандой), Щербинин ВС оправдан на основании п.2 ч. 1 ст. 24 УК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Железная Ю.В., не оспаривая квалификацию и назначенное Щербинину ВС. наказание за преступления, по которым он осужден, ставит вопрос об отмене приговора в части оправдания последнего по ч. 1 ст. 209 УК РФ Автор представления указывает, что судом необоснованно исключен признак вооруженности созданной Щербининым организованной группы и полагает, что судом не приняты во внимание показания свидетеля Ш пояснившего, что Щербинин показывал ему пистолет и просил найти к нему патроны. Не получили оценке и показания потерпевших Л Н Ч и Г,

указавших о наличии в руках у нападавших пистолета, ножа и монтировки.

Государственный обвинитель обращает внимание на то обстоятельство, что другие участники вооруженных нападений (А

иВ ранее были осуждены за участие в бандитских нападениях под руководством Щ. (Щербинина В.С).

По утверждению обвинителя, судом не приведены мотивы, по которым суд отверг доказательства обвинения, в частности, показания потерпевшего Ч пояснявшего, что видел в руках нападавшего пистолет; потерпевшего Г который пояснил, что нападавшие представили к нему пистолет с требованием не оказывать сопротивление под угрозой смерти; свидетеля С пояснившего, что Щербинин, предлагая совершать преступления показывал ему пистолет, в магазине которого находился патрон с пластмассовым наконечником, а также данные о прослушивании телефонных переговоров между Щербининым и В , в которых упоминается о заряженном оружии.

По утверждению государственного обвинителя, судом не принято во внимание то обстоятельство, что в гараже, который свидетель С

предоставил в пользование Щербинину, были обнаружены патроны и гильзы 8 мм, пригодные к стрельбе из газовых пистолетов.

Со ссылкой на эти доказательства в представлении сделан вывод о вооруженности преступной группы, созданной подсудимым Щербининым В.С, а поэтому государственный обвинитель просит приговор в этой части отменить и дело направить на новое рассмотрение.

В возражениях на апелляционное представление осужденный Щербинин ВС. указывает на несостоятельность приведенных в нем доводов и просит оставить его без удовлетворения, а приговор в части его оправдания по ч. 1 ст. 209 УК РФ, признать законным и обоснованным.

В апелляционной жалобе потерпевший Щ выражает свое несогласие с приговором в отношении Щербинина ВС. в части его осуждения по ч. 2 ст. 159 УК РФ по тем основаниям, что 15 октября 2015 года ему был возмещен причиненный преступлением материальный ущерб в размере 200 000 рублей, и он примирился с подсудимым. С учетом этих доводов потерпевший просит освободить Щербинина В.С. от уголовной ответственности по ч. 2 ст. 159 УК РФ в связи с примирением.

В апелляционной жалобе защитник Николаев Н Е . в интересах осужденного указывает на недоказанность инкриминируемых Щербинину В.С. деяний, в частности, на незаконное использование судом в качестве доказательств недостоверных показаний А и В которые оговорили Щербинина. По мнению адвоката, никто из потерпевших и свидетелей, допрошенных со стороны обвинения, не указал на Щербинина как лицо, причастное к преступлениям. Также указывается на незаконное использование судом в качестве доказательств показаний Щербинина данных в ходе предварительного следствия, в которых он признает свое участие в совершении преступлений, поскольку они противоречивы и от них подзащитный отказался. С учетом изложенного, адвокат ставит вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе осужденный Щербинин В.С. выражает свое несогласие с постановленным приговором и, не приводя мотивов указывает на нарушение его права на защиту.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный Щербинин В.С указывает:

- на оговор со стороны А иВ , а также ссылается на отсутствие каких-либо доказательств его виновности в краже автомашины Щ и хищении у него же денежных средств обманным путем;

- на недостоверность показаний свидетелей И иШ ;

- на недопустимость протокола осмотра места происшествия: ООО

от 23 ноября 2013 года по тем основаниям, что понятой О

не мог участвовать в данном следственном действии в виду нахождения в другом месте;

- на необоснованный отказ судом в повторном допросе В

- считает, что суд, определяя наказание по ст. 159 УК РФ и ч. 4 ст. 162 УК РФ (по факту нападения на ООО »), не учел смягчающее обстоятельство: возмещение потерпевшим материального вреда, а также не учел его положительные характеристики по месту предыдущего трудоустройства, которые были исследованы в суде;

- высказывает несогласие с квалификацией его действий от 23 ноября 2013 года по ст. 162 УК РФ, связанных с нападением на Ч поскольку телесные повреждения причинил последнему вследствие личного конфликта;

- оспаривает осуждение его по квалифицирующему признаку совершения преступлений организованной группой, ссылается на показания А и В в суде, делая вывод о том, что преступления не планировались;

- суд 16 февраля 2015 года отказал ему в ходатайстве об истребовании характеризующих данных, 8 апреля 2015 года - в допуске в качестве защитника К

- 6 июля 2015 года суд удовлетворил ходатайство об истребовании данных абонентских соединений, однако решение суда не исполнено в полном объеме, данные о номерах и в ответах отсутствуют, что лишило его возможности представлять доказательства и защищаться.

Просит о снижении наказания.

Возражает на апелляционную жалобу своего защитника в части его просьбы об отмене приговора. Полагает, что позиция защитника не может расходиться с его собственной, а он считает, что его вина полностью не доказана, в связи с чем должно быть значительно снижено назначенное наказание.

В возражениях на жалобы адвоката Николаева Н.Е. и осужденного Щербинина В.С. государственный обвинитель Железная Ю.В. считает доводы жалоб необоснованными.

Проверив материалы дела и обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Утверждение государственного обвинителя в апелляционном представлении о том, что суд ошибочно оправдал Щербинина В.С. по ч. 1 ст. 209 УК РФ, судебная коллегия находит безосновательным с учетом того, что в ходе судебного следствия обязательный признак бандитизма предусмотренный ст. 209 УК РФ, - вооруженность устойчивой группы, не нашел своего подтверждения.

Как следует из материалов уголовного дела, органами предварительного расследования Щербинину В.С. предъявлено обвинение в том, что в июне 2013 года он создал устойчивую вооруженную группу (банду) с целью неоднократного нападения на граждан и организации, а также осуществлял руководство такой группой (бандой). За период преступной деятельности участники банды под руководством Щербинина совершили вооруженные нападения: 15 июля 2013 года на охранника ООО « » Г 11 ноября 2013 года на охранника ООО « Л и 23 ноября 2013 на охранника ООО « Ч

В приговоре суда обосновано указано на то, что при совершении нападений 15 июля 2013 года, 11 ноября 2013 года и 23 ноября 2013 года на потерпевших Г Л и Ч Щ , действуя в составе организованной группы лиц, использовал предмет, имитирующий боевой пистолет.

Потерпевшие Г Л иЧ а также участники нападений А и В не смогли точно описать тип пистолета, который использовал Щербинин при разбое, и указать на его исправность.

Вопреки доводам государственного обвинителя, свидетели Ш и С пояснили в суде, что видели у Щербинина пистолет, но при этом, не знают, был ли он пригоден для производства выстрелов.

Сам факт обнаружения в ходе следствия гильз и патронов от газового пистолета при осмотре гаража С который ключи от него передал Щербинину, не является безусловным подтверждением наличия признака вооруженности группы, созданной Щербининым в целях нападения на граждан и организации.

Нельзя согласиться с доводами представления о виновности Щербинина в связи тем, что другие участники банды А иВ ранее осуждены, в том числе и за бандитизм, так как это противоречит требованиям ст. 90 УК РФ, по смыслу которой имеющий преюдициальное значение приговор не может предрешать виновность лица, не участвовавшего ранее в рассмотренном уголовном деле.

В соответствии со ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если при разбирательстве дела виновность подсудимого в совершении преступления доказана. В силу требований ч. 3 ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом толкуются в пользу обвиняемого.

Учитывая, что в ходе разбирательства уголовного дела устранить возникшие сомнения в виновности подсудимого в создании устойчивой вооруженной группы (банды) с целью неоднократного нападения на граждан и организации не представилось возможным, то по предъявленному обвинению в совершении преступления предусмотренного ч. 1 ст. 209 УК РФ, Щербинин В.С. оправдан обоснованно.

Также Судебная коллегия не может согласиться с доводами адвоката Николаева Н.Е. и осужденного Щербинина В.С. о невиновности последнего в совершении преступлений, за которые он осужден.

Выводы суда первой инстанции о виновности Щербинина в совершении указанных преступлений, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которым длана в приговоре надлежащая оценка.

В частности, виновность Щербинина подтверждается показаниями участников организованной группы: А и В каждый из которых полностью изобличил осужденного в совершении преступлений дав подробные и последовательные показания.

Вопреки доводам защиты, сомневаться в достоверности показаний А и В оснований не имеется, поскольку их показания являются не противоречивыми, согласующимися между собой и с другими проверенными судом первой инстанции доказательствами.

Причастность Щербинина к краже автомашины принадлежащей Щ и к хищению у него денежных средств подтверждается показаниями потерпевшего, который пояснил в суде, что о краже автомашины он сообщил своему сыну - Щербинину В.С. В ответ на это, сын пообещал найти и вернуть автомашину за 200 000 рублей. В последующем, после передачи сыну указанной суммы, машина ему была возвращена.

Показания потерпевшего Щ согласуются с показаниями В пояснившего в суде, что по предложению Щербинина В.С, в марте 2013 года ими была совершена из гаража кража автомашины « ». Указанная машина принадлежала отцу Щербинина В.С, а сам Щербинин В.С. в последующем намеревался вернуть автомашину за выкуп.

Показания свидетеля И оценены судом в совокупности с иными доказательствами, подтверждающими факт совершения преступлений в отношении Щ

Доводы осужденного о том, что 23 ноября 2013 года телесные повреждения охраннику ООО « Ч он причинил вследствие личных неприязненных отношений опровергаются показаниями потерпевшего в суде, пояснившего, что лично с Щербининым не общался, каких-либо конфликтом между ними не было Указанный Щербининым мотив нападения на Ч опровергается также показаниями А иВ пояснивших в суде что целью нападения на ООО « являлось хищение денег.

Доводы Щербинина о недопустимости протокола осмотра места происшествия от 23 ноября 2013 по тем основаниям, что понятой О не участвовал в проведении указанного следственного действия, опровергается показаниями самого О , пояснившего в суде, что присутствовал при осмотре.

Вопреки доводам адвоката, оснований считать показания Щербинина на стадии предварительного следствия - допрос в качестве подозреваемого от 23 ноября 2013 года и проверку показаний на месте от 24 ноября 2013 года недопустимыми, Судебная коллегия не находит.

Указанные показания были даны Щербининым в присутствии защитника, после разъяснения гарантированных обвиняемому процессуальных прав, в том числе права не свидетельствовать против самого себя. О возможном использовании его показаний в качестве доказательств Щербинин также предупреждался. С учетом этого суд обоснованно признал эти показания допустимыми доказательствами.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств по каждому преступлению была исследована в ходе судебного следствия и проверена суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными.

Юридическая оценка действиям осужденного является верной выводы суда о совершении преступлений организованной группой мотивированы в приговоре и соответствуют фактическим обстоятельствам дела, оснований для иной квалификации, о чем утверждается в жалобах, не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Ходатайство осужденного о повторном допросе В отбывающего наказание в виде лишения свободы, рассмотрено председательствующим с соблюдением установленной процедуры и отклонено обоснованно со ссылкой на то, что В допрашивался в судебном заседании в течение двух дней, стороны, в том числе осужденный, не ограничивались в праве участвовать в его допросе и задавать В вопросы. Кроме того, отказ в повторном допросе не лишал сторону защиты возможности указать суду на те противоречия в его показаниях, которые, по мнению стороны защиты, в них имеются.

Все заявленные Щербининым в судебном заседании ходатайства разрешены в соответствии с законом. 16 февраля 2015 года судебных заседаний по данному делу не проводилось.

Отказ в допуске к участию в деле в качестве защитника Щербинина его знакомой К является обоснованным и не противоречит требованиям закона о защитнике как лице, оказывающем обвиняемому квалифицированную юридическую помощь.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, решение суда об истребовании у оператора сотовой связи данных о соединениях абонентского номера исполнено (т.20 л.д.53), имеются в материалах дела и данные о соединениях абонентского номера (т.20 л.д.55-69). С ответами операторов сотовой связи Щербинин был ознакомлен (т.20 л.д.88, 89), по его ходатайству данные о телефонных соединениях оглашались в судебном заседании (т.21 л.д.269-270), дополнений к судебному следствию Щербинин В.С. не имел (т.21 л.д.271).

Оснвоаний для утверждения о том, что позиция защитника Николаева Н.Е, существенно расходится с позицией осужденного, что нарушает его право на защиту, не имеется. Как видно из содержания апелляционной жалобы адвоката, он полностью поддержал позицию осужденного, не признающего свою виновность в совершении инкриминированных ему преступлений, и утверждающего о недоказанности обвинения. Этой позиции соответствует просьба защитника об отмене обвинительного приговора суда, что не противоречит интересам осужденного Сформулированная защитником просьба о направлении дела на новое судебное рассмотрение не ухудшает положение Щербинина В.С. и не может быть признана нарушающей его право на защиту.

При назначении наказания Щербинину В.С суд, в соответствии со ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные, характеризующие виновного, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Вопреки доводам осужденного, характеризующие его данные подробно приведены в приговоре при решении вопроса о назанчении ему наказания.

Оснований для смягчения наказания Щербинину с учетом наличия в деле расписок от потерпевших Щ и Н не имеется. На момент постановления приговора указанные расписки суду предъявлены не были, в судебном заседании, в том числе в прениях сторон, ни сторона защиты, ни потерпевшие о возмещении ущерба не заявляли. Следовательно, судом первой инстанции при назначении наказания, в том числе определении смягчающих обстоятельств нарушений закона допущено не было, поскольку приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании (часть 3 ст. 240 УПК РФ).

Материальный ущерб, причиненный преступлением, может быть возмещен не только самим виновным (обвиняемым), но и другими лицами по его просьбе или с его ведома, однако, в судебном заседании Щербинин В.С. пояснил, что о передаче Т денег потерпевшим узнал лишь в январе 2016 года, то есть после вынесения приговора и значительно позже даты, указанной в расписках. При таких обстоятельствах наличие указанных расписок не может быть признано обстоятельством, смягчающим наказание Щербинина В.С.

Просьба потерпевшего Щ о прекращении дела по ст. 159 ч.2 УК РФ в связи с его примирением с осужденным противоречит требованиям закона.

В соответствии со ст. 76 УК РФ может быть освобождено от уголовной ответственности лишь лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести.

Как видно из материалов дела, Щербинин В.С. на момент совершения мошенничества 1 марта 2013 года был осужден приговором мирового судьи участка № г. Артема Приморского края от 5 июня 2012 года по ст. 112 ч.1 УК РФ к 1 году ограничения свободы (т. 15 л.д.92-93), приговор вступил в законную силу 18 июня 2012 года, осужденный снят с учета в связи с отбытием наказания 28 июня 2013 года (т. 15 л.д.94).

Таким образом, Щербинин В.С. для целей применения ст. 76 УК РФ не может быть признан лицом, впервые совершившим преступление поэтому освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим к нему применено быть не может.

В то же время, судом первой инстанции принято ошибочное решение о судьбе вещественных доказательств - постановлено уничтожить газовый пистолет ИЖ-79-8 № и 7 гильз.

Однако, в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 81 УПК РФ, с Федеральным законом "Об оружии", п.п. 2, 58 Инструкции от 18 октября 1989 г. "О порядке изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами" предметы, запрещенные к обращению, подлежат передаче в соответствующие учреждения или уничтожаются. В соответствии с параграфом 18 данной Инструкции после разрешении дела оружие, пули, гильзы и патроны, признанные вещественными доказательствам, должны направляться в распоряжение соответствующего органа внутренних дел, который в установленном порядке принимает решение об их уничтожении или реализации, либо использовании в надлежащем порядке.

С учетом этого, Судебная коллегия считает необходимым изменить приговор в части принятого решения об уничтожении газового пистолета ИЖ-79-8 № и 7 гильз, исключить указание на их уничтожение передав У МВД России по Приморскому краю.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 38920, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Приморского краевого суда от 28 декабря 2015 года в отношении Щербинина В С изменить, исключить указание на уничтожение вещественных доказательств: газового пистолета ИЖ-79-8 № и 7 гильз, хранящихся на складе отдела вооружения ОВС и МТИ ФКУ «ЦХ и СО УМВД России по Приморскому краю», и передать указанные вещественные доказательства в УМВД России по Приморскому краю.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление и апелляционные жалобы - без удовлетворения Председательствующий

Судьи