Судья: Афанасьева М.А. Уг.дело №, №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес> ДД.ММ.ГГГГ 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам апелляционной инстанции Самарского областного суда в составе:

председательствующего судьи Святец Т.И.,

судей Теренина А.В., Малаховой Н.С.,

с участием:

прокурора Булатова А.С.,

потерпевшего ФИО1,

представителя потерпевшего ФИО2,

осужденного ФИО8,

адвоката Ивенского А.И.,

при секретаре судебного заседания Губареве А.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Ивенского А.И. в защиту интересов осужденного ФИО8 и представителя потерпевшего ООО <данные изъяты> ФИО1 на приговор <адрес> <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО8, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, с <данные изъяты>, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>,

<адрес>, <адрес>, не судимый,-

осужден по ч. 5 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное ФИО8 наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года.

ФИО8 обязан в течение назначенного судом испытательного срока систематически являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно- осужденного, один раз в месяц в дни, установленные указанным органом, не менять постоянного места жительства без уведомления.

Мера пресечения ФИО8 до вступления приговора в законную силу оставлена прежней- подписка о невыезде и надлежащем поведении.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в испытательный срок время со дня провозглашения приговора до дня вступления в законную силу.

Разъяснено представителю потерпевшего <данные изъяты> ФИО1 право на обращение с гражданским иском о взыскании с ФИО8 суммы причиненного имущественного ущерба в порядке гражданского судопроизводства.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Святец Т.И., выступление адвоката Ивенского А.И. и пояснения осужденного ФИО8, в поддержание доводов апелляционных жалоб, выступления представителя потерпевшего ФИО2 и потерпевшего ФИО1, в поддержание доводов своей апелляционной жалобы, мнение прокурора Булатова А.С., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛ

А:

ФИО8 признан виновным в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, с причинением значительного ущерба, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 159 УК РФ.

Преступление совершено в <адрес> при обстоятельствах и временной период, подробно изложенных в установочной части приговора.

В суде 1 инстанции ФИО8 вину по предъявленному обвинению не признал.

В предварительной апелляционной жалобе адвокат Ивенский А.И. просит отменить постановление <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ; вернуть уголовное дело прокурору <адрес> для определения подследственности, а также поручения надзора за предварительным расследованием уполномоченному прокурору.

В апелляционной жалобе приводит <адрес> <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО8, ссылается на то, что постановление о назначении судебного заседания вынесено с нарушением правил территориальной подсудности, установленных ч.2 ст.32 УПК РФ. Ссылается на целую цепь нарушений закона, допущенных преимущественно стороной обвинения. Данное уголовное дело: незаконно возбуждено, незаконно расследовано и направлено в суд, незаконное участие в уголовном деле прокурора по надзору за особо режимными объектами; незаконно принято к производству и рассмотрено <адрес> в первой инстанции.

Уголовное дело возбуждено при явном и заведомо отсутствии в деянии, инкриминируемом ФИО8, признаков преступления. Незаконность предварительного следствия заключается: в упорном, целенаправленном выискивании мнимых доказательств мнимой вины ФИО8 в совершении преступления при наличии в его действиях только гражданско-правового деликта; в возбуждении и расследовании уголовного дела с нарушением правил территориальной подследственности. Настоящее уголовное дело возбуждено ДД.ММ.ГГГГ, в <данные изъяты>, старшим следователем по расследованию преступлений, совершенных на территории <адрес>, СУ УМВД России по <адрес>, откомандированным в группу по обслуживанию ПП № (на особо режимных объектах), майором юстиции ФИО3 (№). В дальнейшем уголовное дело принято к производству и обвинительное заключение составлено старшим следователем по расследованию преступлений, совершенных на территории <адрес>, СУ УМВД России по <адрес> ФИО32. Следовательно, органы предварительного следствия сочли местом его проведения либо особо режимный объект - не указав, какой именно, либо <адрес>. Такая альтернативность сама по себе противоречит закону.

Цитирует и дословно приводит положения ст.ст.389.15,389.17 УПК РФ, основания отмены или изменения приговора; ст.24 УПК РФ, основания возбуждения и прекращения уголовного дела; ст.ст.37, 38 УПК РФ, о понятиях должностных лиц- прокурора, следователя; ст.75 УПК РФ, о доказательствах, полученных с нарушением закона (недопустимых доказательствах); ст.ст. 61,66 УПК РФ, об отводах, в том числе прокурора; ст.152 УПК РФ, о месте проведения предварительного следствия; а также разъяснения постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016 №48 (ред. от 11.06.2020 года) «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности»; ссылается на следующее: Договор подряда № от ДД.ММ.ГГГГ между <данные изъяты>», подписанный ФИО8 заключен ДД.ММ.ГГГГ в офисе <данные изъяты>» по адресу: <адрес> <адрес>, то есть в <адрес>.

Ни <данные изъяты> ни подсудимый, в момент поступления денежных средств на сумму 1 449 663,60 рублей, переведенных <данные изъяты> в виде аванса по договору с <данные изъяты> не находились ни на территории какого-либо режимного объекта, ни на территории <адрес>.

Осужденный ФИО8 и большинство свидетелей проживают в <адрес>. Кроме того, для установления подследственности на основании ч. 4 ст. 152 УПК необходимо постановление вышестоящего руководителя следственного органа, которое в деле отсутствует. Абсолютно невозможно, что с ДД.ММ.ГГГГ по настоящее время следователь «забыл» вшить в уголовное дело постановление руководителя ГСУ при УМВД по <адрес>.

Даже если предположить (с чем защита категорически не согласна), что подсудимый совершил оконченное мошенничество, то оконченным оно может быть признано только в момент получения возможности распоряжаться якобы похищенными денежными средствами.

Мошенничество как деяние, инкриминируемое ФИО8, является оконченным с момента появления у него возможности распоряжаться якобы похищенным имуществом.

Это момент поступления денежных средств на сумму 1 449 663,60 рублей, переведенных <данные изъяты> в виде аванса по договору подряда № от ДД.ММ.ГГГГ. Данное якобы похищенное имущество (денежные средства) поступили в распоряжение <данные изъяты>» и подсудимого. Возможность распоряжаться денежными средствами, поступившими от потерпевшего, возникла у ФИО8 с момента поступления указанных денежных средств на счет <данные изъяты> в кредитной организации Точка ПАО Банка "ФК Открытие". Адрес кредитной организации: <адрес> <адрес>, <адрес>.

Сам ФИО8 в этот момент находился дома по адресу: <адрес>.

Местом окончания инкриминируемого ФИО8 деяния является юридический адрес банка или кредитного учреждения, в котором открыт счет <данные изъяты> <адрес>, <адрес>, <адрес>. Сам ФИО8 в этот момент находился дома по адресу: <адрес>.

Это и есть места окончания деяния и, соответственно, место допускаемого законом производства предварительного расследования.

Основания для возбуждения и предварительного расследования настоящего уголовного дела следователями пункта полиции № (на особо режимных объектах) СУ УМВД России по <адрес>, а равно следователями отдела по расследованию преступлений, совершенных на территории <адрес>, СУ УМВД России по <адрес>, отсутствуют. Вследствие нарушения ст. 152 УПК РФ предварительное следствие проведено незаконно, следователи как сотрудники пункта полиции № (на особо режимных объектах) СУ УМВД России по <адрес>, а равно следователи отдела по расследованию преступлений, совершенных на территории <адрес>, СУ УМВД России по <адрес>, не являются лицами, уполномоченными осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, и расследовали его, нарушая ст. 38 УПК РФ.

Вследствие нарушения ст. ст. 38, 152 УПК РФ все доказательства, полученные следователями пункта полиции № (на особо режимных объектах) СУ УМВД России по <адрес>, а равно следователями отдела по расследованию преступлений, совершенных на территории <адрес>, СУ УМВД России по <адрес>, являются в соответствии с ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, недопустимыми доказательствами.

Незаконность рассмотрения уголовного участия в уголовном деле прокурора по надзору за особо режимными объектами. Уважаемый прокурор по надзору за особо режимными объектами участвует в настоящем уголовном деле незаконно, в нарушение пунктов 2.1, 2.5 Приказа Генпрокуратуры России от ДД.ММ.ГГГГ N 84 (ред. от ДД.ММ.ГГГГ) "О разграничении компетенции прокуроров территориальных, военных и других специализированных прокуратур", согласно которому (цитирует), ни одна из указанных в приказе отраслей прокурорского надзора не соответствует правоотношениям между <данные изъяты> оба эти юридических лица не расположены на территории какого-либо особо режимного объекта.

Пояснения прокурора о якобы имеющем место нарушении каких-то мифических интересов Российской Федерации или растрате средств государственного оборонного заказа противоречат уже тому факту, что ни Российская Федерация, ни <данные изъяты> ни какое-либо государственное учреждение или организация не признано потерпевшим и вообще не сообщало о нарушении своих интересов действиями ФИО8

Как пояснил подсудимый в судебном разбирательстве и в беседах с защитником, между представителем потерпевшего ФИО1. и прокурором по надзору за исполнением законов на особо режимных объектах ФИО4. имеются личные приятельские отношения, вследствие которых прокурор ФИО4, используя должностные полномочия вопреки интересам службы, добился незаконного возбуждения уголовного дела в интересах ФИО1, а впоследствии направления уголовного дела в суд и вынесения обвинительного приговора вопреки доказанному в судебном разбирательстве отсутствию в действиях ФИО8 состава преступления. В этой связи защитой заявлялся отвод прокурору, в удовлетворении которого судом незаконно отказано.

Как показано выше, завладение денежными средствами потерпевшего, инкриминируемое ФИО8, является оконченным с момента появления у него возможности распоряжаться якобы похищенным имуществом.

Возможность распоряжаться денежными средствами потерпевшего, возникла у ФИО8 с момента поступления указанных денежных средств на счет <данные изъяты>» в кредитной организации Точка ПАО Банка "ФК Открытие". Адрес кредитной организации: <адрес>, <адрес>, <адрес>.

Сам ФИО8 в этот момент находился дома по адресу: <адрес>.

Данные обстоятельства не были установлены либо проигнорированы судом на момент вынесения обжалуемого постановления.

Следовательно, в первой инстанции настоящее уголовное дело подлежит рассмотрению <адрес> <адрес>.

На территории <адрес> рассматриваемое деяние не совершалось и даже не подготавливалось.

В предварительной апелляционной жалобе адвокат Ивенский А.И. просит признать недопустимыми доказательствами материалы предварительного следствия, подшитые в томах № уголовного дела; исключить из общего объема обвинения стоимость работ, выполненных <данные изъяты>» в интересах <данные изъяты> по договору подряда № от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 100 000 (Сто тысяч) рублей, а также сумму расходов, произведенных <данные изъяты> в целях выполнения договора подряда № от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 649 000 (Шестьсот сорок девять тысяч) рублей, на общую сумму 749 000 (Семьсот сорок девять тысяч) рублей; отменить приговор <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ; прекратить уголовное преследование в отношении ФИО8 по обвинению в совершении в отношении <данные изъяты> преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, за отсутствием состава преступления; вынести в отношении ФИО8 оправдательный приговор в связи с отсутствием в его действиях состава преступления; прекратить уголовное дело по обвинению ФИО8 в совершении в отношении <данные изъяты> преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, за отсутствием состава преступления; отменить в отношении ФИО8 меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении; в удовлетворении гражданского иска отказать в полном объеме.

В обоснование жалобы приводит доводы, аналогичные ранее приведенным в вышеуказанной предварительной апелляционной жалобе, кроме того, ссылается на следующее. Не установлен также фактический размер хищения, поскольку даже обвинение признает и не оспаривает, что часть работ по договору между <данные изъяты> выполнена работниками <данные изъяты>

Однако при этом даже заведомо заниженная сумма оценки этой работы по неясным причинам не исключена из объема обвинения.

Возможность распоряжаться денежными средствами, поступившими от потерпевшего, возникла у ФИО8 с момента поступления указанных денежных средств на счет <данные изъяты> в кредитной организации Точка ПАО Банка "ФК Открытие". Адрес кредитной организации: <адрес>, <адрес>, <адрес>.

Сам ФИО8 в этот момент находился дома по адресу: <адрес>, <адрес>.

Следовательно, в первой инстанции настоящее уголовное дело подлежит рассмотрению <адрес> <адрес>, либо <адрес> <адрес>.

На территории <адрес> рассматриваемое деяние не совершалось.

Рассматриваемое спорное правоотношение двух юридических лиц уже разрешено судом, к подсудности которого отнесено законом - арбитражным судом <адрес>, решение которого № от ДД.ММ.ГГГГ приобщено к материалам уголовного дела, вступило в законную силу, по нему потерпевшим получен исполнительный лист, который обращен к производству судебных приставов-исполнителей.

Этим решением № установлено, что перед потерпевшим <данные изъяты> несёт гражданско-правовую ответственность не физическое лицо -подсудимый, а <данные изъяты>».

Обжалуемый приговор основан на материалах уголовного дела, якобы исследованных в суде. Однако из указанных материалов обвинение огласило только названия, в силу чего ссылка на содержание указанных документов в обжалуемом приговоре нарушает требования ч. ч. 1 и 3 ст. 240 УПК РФ. Поскольку содержание материалов дела не оглашалось ни обвинением, ни судом, и не исследовалось непосредственно, основание обвинительного приговора доказательствами, не исследованными в судебном заседании, произведено с нарушением ст. 240 УПК, что является дополнительным основанием для отмены обжалуемого приговора.

Согласно ст. 252 УПК РФ, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

ФИО8 обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ. Ввиду того, что обжалуемым приговором ФИО8 осужден по ч. 5 ст. 159 УК РФ, то есть по составу преступления, имеющему существенное фактическое отличие от первоначального, тем самым существенно нарушено право ФИО8 на защиту.

Утверждение обвинения о совершении хищения денежных средств подсудимым не просто не доказано, а опровергнуто исследованными судом доказательствами.

Из показаний подсудимого и представителя потерпевшего известно, что первоначально в ДД.ММ.ГГГГ потерпевший предлагал подсудимому заключить договор о проведении работ на существенно большую сумму, не менее 15 миллионов рублей. Однако подсудимый в ходе переговоров отказался от части работ, в итоге ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты>» договор подряда № на сумму 7 248 318 руб., аванс по которому в размере 20% составил 1 449 663,60 рублей.

Логика и здравый смысл указывают, что если бы подсудимый намеревался похитить денежные средства без исполнения обязательств по договору, он бы подписал договор на сумму 15 миллионов рублей, аванс в этом случае составил бы 3 миллиона рублей.

Логика и здравый смысл указывают, что подсудимому гораздо выгоднее было выполнить условия договор подряда № от ДД.ММ.ГГГГ, получив от <данные изъяты> оставшуюся часть 80% оплаты на сумму 5 798 654,40 руб.

Обвинением не установлены обстоятельства, указанные в ст. 73 УПК РФ, что является самостоятельным основанием для отмены обжалуемого приговора.

Здесь налицо еще ряд явных злоупотреблений правом со стороны потерпевшего <данные изъяты> администрация которого: не пригласила подсудимого и не уведомила <данные изъяты> о намерении оценить объем работ, выполненный <данные изъяты> по договору с <данные изъяты> явно занизила оценку этого объема работ. Обвинение не оспаривает, что в течение нескольких дней на объекте работали от 2 до 6 работников <данные изъяты> Следовательно, фактическая стоимость выполненных ими работ составляет не менее 100 000 (сто тысяч) рублей. Неизвестно, смогло бы <данные изъяты>» в диспозитивном гражданском процессе, когда стороны обязаны доказать свои утверждения, доказать фактическую стоимость выполненного им объема работ. К счастью, в уголовном судопроизводстве действует принцип презумпции невиновности согласно которого, любые сомнения трактуются в пользу подсудимого. Следовательно, частично доказанное сообщение подсудимого о том, что фактическая стоимость выполненных <данные изъяты>» работ составляет не менее 100 000 (сто тысяч) рублей при отсутствии доказательств противного означает для справедливого суда обязанность исключить указанную сумму из общего объема обвинения; приняли меры по уничтожению возможности оценки работ, фактически выполненных работниками <данные изъяты> заведомо располагая указанным актом о выполнении работниками <данные изъяты>» части работ по договору с <данные изъяты> по мнению защиты, фальсифицированным в сторону занижения, потерпевший при разбирательстве дела в арбитражном суде <адрес> в корыстных целях утаил эти доказательства, поскольку они повлекли бы снижение суммы удовлетворенных арбитражным судом требований.

При самом грубом подсчете за это время работники <данные изъяты> должны были выполнить работы на сумму не менее 100 000 (сто тысяч) рублей, а не 12 тысяч рублей, как это указано в акте, составленном <данные изъяты>» в отсутствие представителей <данные изъяты>». Возможность фактической оценки этих работ в настоящее время не существует вследствие действий потерпевшего. Обвинение почему-то не предприняло попыток проведения строительно-технической экспертизы для подтверждения своих доводов.

Юридически недоказанная виновность равнозначна доказанной невиновности. Частично доказанное сообщение подсудимого о том, что указанная подсудимым фактическая стоимость выполненных <данные изъяты>» работ составляет не менее 100 000 (сто тысяч) рублей при отсутствии доказательств противного означает для справедливого суда обязанность исключить указанную сумму из общего объема обвинения.

Более того, поскольку подсудимый сообщил суду, что <данные изъяты>» произвело расходы при выполнении работ по договору с <данные изъяты> на сумму 649 000 (Шестьсот сорок девять тысяч) рублей, которая также подлежит исключению из общего объема обвинения. Эти утверждения частично доказаны показаниями подсудимого; исследованными судом детализацией телефонных соединений с телефона подсудимого, а также распечатками скриншотов контактов из телефона подсудимого; показаниями представителя потерпевшего, который признал факт частичного выполнения работниками <данные изъяты> по договору с <данные изъяты> актом, составленным по инициативе потерпевшего, показаниями свидетелей ФИО9, ФИО11, ФИО17, ФИО31, ФИО5, ФИО6, ФИО33, ФИО12 и других.

В части, не доказанной защитой, суд при принятии решения обязан руководствоваться принципом презумпции невиновности, поскольку доказательств, опровергающих это утверждение, суду не представлено. Ни один из необходимых аргументов обвинения не доказан в суде. Умысел подсудимого, якобы направленный на хищение денежных средств, вообще не доказан ничем, кроме явно предвзятого мнения потерпевшего, пытающегося получить за счет подсудимого неосновательное обогащение. В то же время судом установлено, что денежные средства на сумму 1 449 663 руб. 60 коп. поступили на счет <данные изъяты>», но не установлено, что эти средства получены лично подсудимым, то есть нет доказательств присвоения подсудимым этой суммы. Показания потерпевшего вообще вызывают обоснованные сомнения в силу их противоречия прочим доказательствам, а также потому, что сам уважаемый представитель неоднократно доказал свои действия, направленные на злоупотребление правами.

Так, установлено, что представитель потерпевшего ДД.ММ.ГГГГ заставил подсудимого в качестве условия для перечисления аванса написать ему расписку о том, что он якобы получил денежные средства на сумму 1 449 663 руб. 60 коп., при том, что фактически никаких денег подсудимому не передавалось, перевод указанной денежной суммы <данные изъяты>» поступил только ДД.ММ.ГГГГ, а подсудимому эти денежные средства вообще ни ДД.ММ.ГГГГ, ни когда-либо не передавались. Уважаемый представитель потерпевшего неоднократно пытался ввести суд в заблуждение, пытаясь скрыть, что уже ДД.ММ.ГГГГ заключил договор с ИП ФИО5 на выполнение тех же работ, что и поручались <данные изъяты>», на гораздо меньшую сумму около 807 тысяч рублей, в один день с направлением <данные изъяты>» уведомления о незаконном одностороннем расторжении договора со стороны <данные изъяты> Аргумент об отсутствии достаточного количества работников в <данные изъяты>» опровергнут: сообщением самого представителя потерпевшего, который сообщил, что у <данные изъяты>» не было и нет собственного штата работников строителей; показаниями подсудимого, который сообщил, что объем работ по договору между <данные изъяты>» мог быть выполнен в срок не более полутора-двух месяцев работниками в количестве от 6 до 15 человек; показаниями свидетелей самого ФИО5 и работников ИП ФИО5, которые выполнили объем монолитных работ бригадой в количестве не более 8 человек, и т.д.

Аргумент об отсутствии необходимого оборудования в <данные изъяты>» опровергнут: показаниями подсудимого, который сообщил, что для выполнения работ по договору между <данные изъяты>» последнее приобрело оборудование на сумму 649 000 рублей, в том числе лазерный нивелир, болгарки, вибратор для бетона и другое оборудование.

Фактически исследованными судом обстоятельствами установлено, что подсудимый, уже начиная с ДД.ММ.ГГГГ, то есть после предварительных переговоров с <данные изъяты> в ходе которых было достигнуто принципиальное согласие сторон, но до заключения договора подряда № от ДД.ММ.ГГГГ, начинает подготовительную работу по исполнению этого договора, а именно начинает предварительные переговоры с работниками, которые будут выполнять работы. Получив предварительное согласие на работу на территории <данные изъяты>» и сообщив о том, что на его территорию необходимо оформление пропусков, подсудимый получает от работников копии паспортов, которые и направляет по электронной почте в <данные изъяты>» для оформления пропусков. То, что некоторые из этих лиц впоследствии отказались от работы и сообщили, что якобы не давали согласия на работу в <данные изъяты>» на объекте на территории <данные изъяты>», во-первых, противоречит самому факту передачи ими копий своих паспортов подсудимому; во вторых, объясняется нежеланием связываться с правоохранительными органами. Кроме того, полагаем, что давая показания на предварительном следствии, эти свидетели оказывались под давлением следователя и оперативного сотрудника, который присутствовал при всех допросах, и которые были заинтересованы в обвинительном уклоне при собирании доказательств. Впоследствии указанные свидетели оказались заложниками ранее данных показаний и попросту побоялись сообщить суду объективные сведения. Повторяет, что сообщения некоторых потенциальных работников о том, что подсудимый им якобы не предлагал работу на территории <данные изъяты>», противоречит как показаниям подсудимого, так и установленным фактам передачи ими копий своих паспортов подсудимому. По неясной причине обвинение не задавало таким свидетелям неудобных для обвинения вопросов: а как, собственно, ваш паспорт оказался у подсудимого? Ответ может быть только один: фактически паспорта передавались свидетелями подсудимому для оформления пропусков на <данные изъяты> После заключения договора подряда № от ДД.ММ.ГГГГ подсудимый как руководитель <данные изъяты>» приступил к организации выполнения своих обязательств по договору. С этой целью: направлены в <данные изъяты>» паспорта потенциальных работников для оформления пропусков для прохода на территории <данные изъяты>»; заключен договор аренды «вагончика», оплачены аренда за 2 месяца и доставка; приобретено оборудование: лазерный нивелир, «болгарки», вибратор для бетона; приобретена спецодежда для работников на <данные изъяты> выплачены авансы работникам <данные изъяты>» на общую сумму 267 500 рублей; на объект на <данные изъяты>» выходили в общей сложности 6 работников от <данные изъяты>», которые выполнили часть работ по договору подряда № от ДД.ММ.ГГГГ; продолжал работу по подбору работников для выполнения работ по договору подряда № от ДД.ММ.ГГГГ вплоть до ДД.ММ.ГГГГ, включающую дачу объявлений в качестве работодателя, многочисленные переговоры с потенциальными работниками.

В ходе выполнения договора подряда № от ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты>» и подсудимый столкнулись с независящими от них трудностями, которые преодолеть сначала не смогли, а в итоге в результате действий самого потерпевшего, который в одностороннем порядке незаконно, в нарушение условий договора расторг его и заключил договор на выполнение тех же самых работ с другим исполнителем по более дешевой цене.

Такими трудностями явились: принудительное взыскание со счета <данные изъяты>» значительных сумм в счет задолженности по налогам. В общей сложности взыскано около 800 000 (восемьсот тысяч) рублей из аванса, полученного от <данные изъяты>»; трудности с оформлением пропусков и проходом работников на территорию <данные изъяты>»; условия труда, крайне неудобные и невыгодные для работников <данные изъяты>», которые крайне непроизводительно тратили от 2 до 4 часов рабочего времени ежедневно на получение пропусков, проход к месту работ, проход обратно к проходной; отказы бюро пропусков <данные изъяты>» в выдаче пропусков работникам <данные изъяты>»; отказы работников <данные изъяты>» от продолжения работ по договору подряда № от ДД.ММ.ГГГГ; неправомерное поведение потерпевшего, который представил <данные изъяты>» неподготовленную рабочую площадку, а затем в нарушение установленного договором подряда № от ДД.ММ.ГГГГ порядка урегулирования споров ДД.ММ.ГГГГ в одностороннем порядке расторг договор и в тот же день заключил договор на выполнение тех же самых работ с другим исполнителем ИП ФИО5.

Суду не представлено никаких доказательств отказа подсудимого от исполнения обязательств по договору подряда № от ДД.ММ.ГГГГ исполнение обязательств <данные изъяты>» стало невозможным вследствие злоупотребления правом самим потерпевшим.

Спор о возврате полученного аванса разрешен арбитражным судом.

Считает, что в действиях подсудимого отсутствует состав какого-либо преступления. Уголовное преследование в отношении него, а также настоящее уголовное дело подлежит прекращению по основанию отсутствия состава преступления.

Обращает внимание суда на то, что уже в обвинительном заключении при перечислении доказательств, якобы подтверждающих обвинение, имеются ссылки только на показания допрошенных лиц. И это при том, что других доказательств в деле, преимущественно документов, в настоящем деле предостаточно. Почему же это произошло? Ответ: потому, что все документы опровергают обвинение.

Подсудимый вину в совершении инкриминируемого деяния не признал и дал показания, опровергающие обвинение, при этом его показания подтверждаются показаниями свидетелей ФИО9, ФИО17, ФИО11 и других.

Гражданский иск, поддерживаемый потерпевшим в настоящем уголовном деле, не подлежит удовлетворению по следующим основаниям: решением арбитражного суда <адрес> № от ДД.ММ.ГГГГ, вступившим в законную силу, установлено, что перед потерпевшим <данные изъяты> несёт гражданско-правовую ответственность не физическое лицо - подсудимый, а <данные изъяты>»; удовлетворение настоящего гражданского иска повлечет неосновательное обогащение потерпевшего, поскольку он, по сути, пытается повторно взыскать одну и ту же сумму, что повлечет неосновательное обогащение потерпевшего.

Кроме того, указанное решение арбитражного суда <адрес> № от ДД.ММ.ГГГГ косвенно доказывает неосновательность предъявленного подсудимому обвинения, поскольку уполномоченным судом установлено, что гражданско-правовую ответственность перед потерпевшим несёт юридическое лицо <данные изъяты>», а не физическое лицо - подсудимый.

Ввиду того, что при исследовании материалов дела обвинение не сообщило суду ни о каких обстоятельствах, доказывающих обвинение, эти материалы не могут быть положены в основу обвинительного приговора.

В то же время защита подробно исследовала эти материалы, поэтому они являются основанием для приговора оправдательного, а также для постановления о прекращении уголовного дела и уголовного преследования.

В связи с тем, что в действиях подсудимого отсутствует состав какого-либо преступления, защита не считает необходимым обращение внимание суда на такие смягчающих обстоятельства, как семейное положение - подсудимый не судим, состоит в зарегистрированном браке, имеет на иждивении двух малолетних детей, супруга не работает, наличие хронических заболеваний, положительные характеристики, наличие постоянного источника дохода.

В предварительной апелляционной жалобе адвокат Ивенский А.И. просит отменить постановление <адрес> об отказе в удовлетворении ходатайства защиты об отводе прокурору по надзору за исполнением законов на особо режимных объектах ФИО4; удовлетворить ходатайство защиты об отводе прокурору по надзору за исполнением законов на особо режимных объектах ФИО4; вернуть уголовное дело прокурору <адрес> для определения подследственности, а также поручения надзора за предварительным расследованием уполномоченному прокурору.

Приводит аналогичные в вышеуказанных предварительных апелляционных жалобах доводы.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат Ивенский А.И. просит признать недопустимыми доказательствами материалы предварительного следствия, подшитые в томах № уголовного дела; исключить из общего объема обвинения стоимость работ, выполненных <данные изъяты> по договору подряда № от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 100 000 (Сто тысяч) рублей, а также сумму расходов, произведенных <данные изъяты>» в целях выполнения договора подряда № от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 649 000 (Шестьсот сорок девять тысяч) рублей, на общую сумму 749 000 (Семьсот сорок девять тысяч) рублей; отменить приговор <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ; прекратить уголовное преследование в отношении ФИО8 по обвинению в совершении в отношении <данные изъяты>» преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ, за отсутствием состава преступления; вынести в отношении ФИО8 оправдательный приговор в связи с отсутствием в его действиях состава преступления; прекратить уголовное дело по обвинению ФИО8 в совершении в отношении <данные изъяты>» преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ, за отсутствием состава преступления; отменить в отношении ФИО8 меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении; в удовлетворении гражданского иска отказать в полном объеме.

В обоснование жалобы приводит аналогичные ранее приведенным доводы.

Кроме того, в заявлениях адвоката Ивенского А.И. на имя судьи <адрес> <адрес> ФИО34. сообщено, что апелляционные жалобы на постановление <адрес> <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, на постановление <адрес> <адрес> об отказе в удовлетворении ходатайства об отводе прокурора дополнительно подаваться не будут (№).

В суде апелляционной инстанции адвокат Ивенский А.И. не поддержал доводы своих апелляционных жалоб в части несогласия с постановлением суда от ДД.ММ.ГГГГ о назначении уголовного дела к рассмотрению, о нарушении правил подсудности.

В апелляционной жалобе потерпевший ФИО1 просит изменить приговор <адрес> <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, назначить наказание в виде реального лишения свободы не менее 3 лет; поскольку назначенное ФИО8 наказание является неоправданно мягким; удовлетворить гражданский иск, взыскать с ФИО8 в пользу <данные изъяты>» нанесенный ущерб в размере 1 449 663,60 рублей.

Из оглашенного приговора он узнал, что в иске отказано из-за опечатки в названии суда. Так, в иске ошибочно был указан «<адрес>» вместо правильного «<адрес>», суд его принял к производству, не отклонив и не предоставив время на устранение обстоятельств, препятствующих принятию иска к производству. В рамках уголовного дела был наложен арест на автомобиль универсал <данные изъяты> (<данные изъяты> г/н №, номер двигателя: №, объем двигателя: №, мощность двигателя: №, первичный ПТС <адрес>, свидетельство о государственной регистрации транспортного средства №, дата выдачи ДД.ММ.ГГГГ. Данная мера направлена на обеспечение решения суда, вступившего в законную силу и возможного реального погашения ущерба потерпевшей стороне. Считает, что отказ в гражданском иске может привести к снятию ареста на автомобиль ФИО10, который сможет продать автомобиль, что приведет к невозможности взыскания по оглашенному приговору суда.

Государственный обвинитель по делу ФИО4 в своих возражениях просил приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы- без удовлетворения, переквалификацию действий осужденного с ч.4 ст.159 УК РФ на ч.5 ст.159 УК РФ не оспаривал. Считает, что судом верно установлено, что с учетом требований ст.ст.87,88 УПК РФ все доказательства отвечают требованиям относимости, допустимости, и в совокупности являются достаточными для вывода о виновности подсудимого ФИО8 в совершении преступления. Каких- либо существенных, неустранимых противоречий в доказательствах по делу не усмотрено. Исследованные доказательства в совокупности достаточно детально и логично отражают цепь происходивших событий и обстоятельств, связанных с совершением преступления. Государственное обвинение обоснованно было поддержано <адрес> по надзору за исполнением законов на особо режимных объектах, какой- либо заинтересованности по делу не имеется, данное утверждение адвоката основано на домыслах и предположениях. Законность возбуждения уголовного дела проверена, подсудность рассмотрения дела определена верно.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, отражены аргументированные выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Из протокола судебного заседания следует, что уголовное дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст. ст. 240 - 293 УПК РФ, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон, все заявленные сторонами ходатайства разрешены в установленном законом порядке, стороны не были лишены права участвовать в исследовании доказательств, не были лишены права представлять собственные доказательства, выслушаны их выступления в судебных прениях, осужденный выступил с последним словом.

Доводы жалобы адвоката Ивенского А.И. об отсутствии в действиях ФИО8 состава деяния, установленного судом, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, обоснованно отвергнуты, как не нашедшие своего подтверждения, позиция осужденного, связанная с непризнанием вины расценена, как способ защиты от предъявленного обвинения. Данным доводам в приговоре дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Суд первой инстанции, сделав вывод о доказанности вины осужденного по ч. 5 ст. 159 УК РФ, правильно положил в основу приговора следующие доказательства.

Из показаний представителя потерпевшего ФИО1, единственного учредителя и директора <данные изъяты>», следует, что в рамках реализации Федеральной целевой программы по реконструкции «<данные изъяты>», для проведения строительно- монтажных работ <данные изъяты>» привлекло генподрядную организацию <данные изъяты>». Между <данные изъяты>» был заключен договор субподряда № от ДД.ММ.ГГГГ, в рамках которого <данные изъяты>» получило аванс в размере около 2 700 000 рублей. Договором подряда было предусмотрено производство все монолитных работ на территории корпуса № стенда № предприятия <данные изъяты>». Поскольку он ранее работал с <данные изъяты>», директором которого был ФИО8, и которому он доверял, он предложил ФИО8 заключить договор на производство данных монолитных работ. ФИО8, ознакомившись с проектом, согласился, сказав, что у него есть около 30 человек, которые имеют необходимый опыт и квалификацию. После этого, в офисе <данные изъяты>» ДД.ММ.ГГГГ был заключен договор подряда №, при этом ФИО8 заявил, что ему необходимо выплатить аванс в размере около 1 400 000 рублей, мотивировав необходимостью выплаты его работникам заработной платы за несколько месяцев, оплаты им аренды за квартиры. Перед заключением договора возник вопрос, связанный с тем, что расчетные счета <данные изъяты>» были наложены аресты, связанные с неуплатой налогов, при этом организация была действующая, а ФИО8 являлся единственным штатным сотрудником организации. ФИО8 пояснил, что налоги он оплатил, арест в ближайшее время будет снят. <данные изъяты> перечислило на расчетный счет <данные изъяты>» аванс в заявленной сумме. ФИО8, в целях дополнительного гарантированного исполнения условий договора, написал расписку, что выйдет на объект строительства для выполнения взятых на себя обязательств по договору, в противном случае- вернет деньги. Для оформления пропусков на территорию <данные изъяты>» ФИО8 присылал список лиц, якобы привлеченных <данные изъяты>» для выполнения работ по договору, а также копии их паспортов, которые <данные изъяты> отправляли в службу безопасности завода «<данные изъяты> для проверки. После получения аванса, от ФИО8 на объект по разовым пропускам в течение нескольких дней (1-5), вышло не более 5 человек, которые не понимали, что нужно делать на объекте. ФИО8 сообщал, что люди выйдут и будут производить работы позднее, поскольку заняты на другом объекте. Строительная площадка была подготовлена генеральным подрядчиком, им же предоставлялся строительный материал, техника предоставлялась «<данные изъяты>». От ФИО8 по договору требовалось лишь оборудование и рабочие. Согласно служебной записки и накладным, на территорию завода было завезено оборудование: нивелир, сварочный аппарат, вибробулава, строительный вагончик, что было недостаточно для производства всего объема работ. Временные пропуска для работников ФИО8 были оформлены, однако ни ФИО8, ни его сотрудники за ними не явились. ФИО8 перестал выходить на связь, на телефонные звонки, смс, не отвечал. В итоге ФИО8 работы выполнены не были, акты выполненных работ им не предоставлялись и не подписывались. Таким образом, в общей сложности <данные изъяты>» выполнены работы на 12 000 рублей, тремя сотрудниками ФИО8, и восемью сотрудниками, привлеченными <данные изъяты>» по договору с ИП ФИО35. В адрес <данные изъяты>» была направлена претензия, ДД.ММ.ГГГГ в адрес <данные изъяты>» направлено уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора, на которые ФИО8 не ответил.ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты>» обратилось с исковым заявлением в <адрес> <адрес>, решением которого с <данные изъяты>» взыскана сумма аванса по договору подряда, возбуждено исполнительное производство, которое не исполняется.

Свидетель ФИО7, бухгалтер <данные изъяты>», подтвердила факт заключения договора подряда от ДД.ММ.ГГГГ между <данные изъяты>» на выполнение комплекса монолитных работ на объекте <данные изъяты>. ДД.ММ.ГГГГ по указанию руководителя <данные изъяты> ФИО1 на основании платежного поручения был осуществлен перевод денежных средств с расчетного счета <данные изъяты>» на расчетный счет <данные изъяты>» в качестве аванса по данному договору подряда в размере 20% от суммы договора, то есть в сумме 1 449 663,60 рублей. Ей известно, что у ФИО8 была задолженность по налогам, в ее присутствии ФИО8 заверил ФИО1, что налоги оплачены, написал расписку на указанную сумму. Работы по договору <данные изъяты>» выполнены не были, аванс не возвращен, ФИО8 перестал выходит на связь. Решением Арбитражного суда был удовлетворен иск <данные изъяты>», возбуждено исполнительное производство, но денежные средства до сих пор не взысканы.

Исследованной судом первой инстанции копией договора подряда № от ДД.ММ.ГГГГ подтверждается наличие между <данные изъяты>» в лице директора ФИО1 и <данные изъяты>» в лице генерального директора ФИО14 договорных отношений в соответствии с которыми, подрядчик (<данные изъяты>») обязалось выполнить комплекс монолитных работ на объекте: Реконструкция и техническое перевооружение испытательного стенда № корпуса№ <данные изъяты>» <адрес>» <данные изъяты>»; платежными поручениями подтверждается перечисление <данные изъяты>" денежных средств в виде аванса в период действия договор подряда N 21/11 от ДД.ММ.ГГГГ в размере в размере 1 449 663,60 рублей.

Уведомлением от ДД.ММ.ГГГГ директор <данные изъяты>»" ФИО1 предупредил <данные изъяты>» о расторжении указанного договора подряда.

Свидетель ФИО31., начальник производственно- технического отдела <данные изъяты>», сообщил, что для оформления пропускной документации для работников <данные изъяты> на основе предоставленных ФИО8 сведений, им была сформирована служебная записка, подписанная начальником управления капитального ремонта и строительства <данные изъяты>» ФИО25, в которую были включены сотрудники ФИО8, которые за временными пропусками не явились. На объекте по разовым пропускам присутствовало 2- 3 работника ФИО8 в день. ФИО8 завез на объект часть необходимого инструмента: шуруповерт, дрель, строительный вагончик. Какое- то время ФИО8 обещал выйти на объект и начать работы, затем перестал выходит на связь.

Свидетель ФИО23, производитель работ в <данные изъяты>», сообщил, что в ДД.ММ.ГГГГ осуществлял контроль за строительно- ремонтными работами сотрудниками подрядных организаций на строительной площадке <данные изъяты> С ФИО8 он познакомился на объекте, где присутствовали сотрудники <данные изъяты> примерно 3- 5 человек, которые работали на протяжении двух недель. ФИО8 часто обращался к нему за разъяснениями, он по своему опыту сделал вывод о том, что сотрудники ФИО10 недостаточно квалифицированы. Один из сотрудников пояснил, что опыта в монолитном строительстве не имеет. За время своего присутствия на объекте сотрудника <данные изъяты> фактически строительные работы не производили, при этом ими были завезены: уровни, ножовки, перфораторы, нивелир, который пригоден для иных работ. Всего сотрудниками <данные изъяты> совместно с привлеченными работниками <данные изъяты> были проведены подготовительные работы, заливка бетонной подготовки (залили около 5 кубических метров бетона), всего на сумму 12500 рублей. При этом каких- либо препятствий для продолжения работ не было. Потом ФИО8 и его сотрудники на объект выходить перестали, ФИО8 на связи не выходил.

Свидетель ФИО26, руководитель проекта <данные изъяты>», в ходе судебного заседания и предварительного расследования пояснил, что ДД.ММ.ГГГГ между <данные изъяты>» был заключен договор с «<данные изъяты> на выполнение строительно- монтажных работ на объекте: «Реконструкция и техническое перевооружение испытательного стенда № корпуса №к <данные изъяты> <адрес> <данные изъяты>» <адрес>, которые он контролировал. «<данные изъяты>», в свою очередь, согласно договора, могло заключать договора с субподрядными организациями, либо выполнять работы собственными силами. <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ заключило договор с <данные изъяты>». В рамках выполнения работ на <данные изъяты>» со стороны «<данные изъяты> на объект выходило около 3 человек, что гораздо меньше, чем было заявлено, и чем было необходимо для выполнения того объема работ, которые они должны были выполнить, о чем неоднократно сообщалось ФИО1 Необходимый для строительства материал предоставлялся <данные изъяты>» по соответствующей заявке, которая рассматривалась в течение трех дней, площадка была готова к производству работ, о чем составлялся соответствующий акт. Заявленный объем работ «<данные изъяты>» выполнен не был.

Свидетель ФИО22, начальник отдела режима и охраны <данные изъяты>», будучи допрошенным на предварительном следствии, и подтвердившего данные показания в судебном заседании, показал, что разовые пропуска выдавались: ФИО9-ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ; ФИО17- ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ; ФИО38-ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ; ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ ФИО8 на территорию предприятия не заходил; ФИО11- ДД.ММ.ГГГГ; ФИО12- ДД.ММ.ГГГГ. Также указанные лица прошли проверку Службой безопасности <данные изъяты> однако за получением временных пропусков никто из них не явился.

Свидетель ФИО19 подтвердил, что с ДД.ММ.ГГГГ года был трудоустроен в <данные изъяты>» в должности прораба. В начале ДД.ММ.ГГГГ он вместе с ФИО8 приезжал на завод <данные изъяты>» с целью выполнения геодезических работ, с ними ездили ФИО12, ФИО17, ФИО9. Площадка, на которой он проводил геодезическую работу, не была готова для производства заливки бетона. Свои работы он выполнил не полностью, но ФИО8 не говорил, что ему нужно приезжать на завод.

Свидетель ФИО15 в ходе предварительного следствия, подтвердив в судебном заседании, пояснил, что в ДД.ММ.ГГГГ он, ФИО12, ФИО36, приехали в <адрес>, где ФИО8 снял им квартиру, примерно в течение недели они приходили на завод для выполнения работ по заливке монолитного пояса, работали неполный рабочий день, по 1-2 человека. Потом Служба безопасности завода перестала их пускать на территорию завода.

Свидетель ФИО20 показал, что никакие работы на <данные изъяты>» не выполнял, ФИО8 ему никакие работы не предлагал, возможно у ФИО8 была копия его паспорта, так как ранее, работая на одном из объектов, ФИО8 сканировал паспорта рабочих.

Свидетель ФИО21 также сообщил, что работы на территории <данные изъяты>» в ДД.ММ.ГГГГ он не производил, денежные средства ему не выплачивались, жилье, инструменты, спецодежда ему не предоставлялись.

Свидетель ФИО16 в ходе предварительного следствия показал, что на территории <данные изъяты>» он не работал, ФИО8 не предлагал ему работать на этом объекте. У ФИО8 была копия его паспорта.

Аналогичные по содержанию показания по обстоятельствам дела даны в ходе судебного следствия и на предварительном следствии свидетелем ФИО18, а также свидетелями ФИО37.; ФИО29; ФИО24; ФИО30

Свидетель ФИО17 на предварительном расследовании пояснил, что в ДД.ММ.ГГГГ по просьбе ФИО8 оказывал помощь в разгрузке строительного материала на территории <данные изъяты>» в <адрес>. В судебном заседании пояснил, что дважды по разовым пропускам вместе с ФИО8 заходил на территорию «<данные изъяты>», где необходимо было залить бетонную площадку, возвести колонну. В один день подготовили площадку под будку, на второй- разгрузили и установили будку, разгрузили леса, какое- то оборудование, разметили оси, вбили арматуру, на объекте было 4- 5 человек. Больше на объект он не приезжал, так как ему предложили другую работу.

Свидетель ФИО28 в ходе предварительного следствия показал, что согласился на предложение по объявлению на «Авито» о выполнении монолитных работ, предоставил копию своего паспорта. Всего на объект <данные изъяты>» он выходил два раза по разовым паспортам, всего на объекте с ним было не более 4-5 человек. На объекте они выполняли подготовительные работы для монолитных работ: ровняли землю, ставили арматуру, фактически сами монолитные работы выполнять не начали. Он не прошел проверку Службой безопасности, поскольку был судим.

Свидетель ФИО6, индивидуальный предприниматель, показал, что в ДД.ММ.ГГГГ им с <данные изъяты> был заключен договор подряда на выполнение монолитных работ на территории <данные изъяты>, работы были выполнены на 800 000 рублей в течение 2 месяцев, для производства работ он привлекал 8 человек. Пояснил, что лицами, ранее проводившими работы, сваи были залиты некачественно, выше необходимого уровня, им была снята гидроизоляция, затем залит бетон. При производстве работ они использовали свой инструмент. На работу заходили сначала по разовым, потом по временным пропускам.

Свидетели ФИО13, ФИО27 (на стадии предварительного расследования), показали, что в ДД.ММ.ГГГГ выполняли работы на территории <данные изъяты>», которыми руководил ФИО6, в целом показали об обстоятельствах, аналогичным показаниям ФИО6

Все положенные в основу приговора доказательства судом исследованы в ходе судебного разбирательства и получили надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ. Суд указал, по каким основаниям он признал положенные в основу обвинения доказательства допустимыми, достоверными, в совокупности- достаточными для разрешения дела, указал, по каким причинам он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Именно на основании анализа исследованных по делу доказательств, суд пришел к выводу о виновности ФИО8 в совершенном преступлении.

При этом доводы жалоб адвоката Ивенского А.И. относительно указанных доказательств сводится к переоценке выводов суда, в том числе, относительно установленной приговором суммы ущерба, к чему оснований не имеется.

Приведенные в приговоре доказательства, а именно показания осужденного, потерпевшего, свидетелей, протоколы следственных действий, иные письменные материалы, оценены судом и признаны допустимыми и достаточными для постановления приговора.

Вопреки доводам защиты, судебная коллегия не усматривает предусмотренных ст.73 УПК РФ оснований для признания положенных в основу приговора доказательств недопустимыми.

Признавая ФИО8 виновным в совершении хищения денежных средств <данные изъяты> в сумме 1 449 663,60 рублей, суд правильно положил в основу обвинительного приговора показания представителя потерпевшего ФИО1 об обстоятельствах заключения с осужденным, действовавшим от имени <данные изъяты>», договора подряда на проведение строительно- монтажных работ на территории <данные изъяты>», оплате им по просьбе ФИО8 аванса, а также последующем бездействии осужденного по исполнению взятых на себя обязательств.

Показания потерпевшего соотносятся с представленными в материалах уголовного дела договором, выписками по счетам о движении денежных средств, согласуются с показаниями самого осужденного, который подтвердил факт заключения с потерпевшим договора и получения по нему указанных в приговоре денежных средств.

Судом первой инстанции были проверены доводы осужденного ФИО8 об отсутствии у него умысла на хищение денежных средств, принятии мер по исполнению договора, неисполнение договорных обязательств ввиду препятствий к выполнению работ, связанных с пропускным режимом на территорию <данные изъяты>, отсутствием необходимых материалов, наличием неподготовленной строительной площадки, а также гражданско- правовых отношениях с потерпевшим, которые обоснованно отклонены как противоречащие фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Об умысле ФИО8 на хищение денежных средств потерпевшего, свидетельствует его фактическое бездействие по исполнению принятых на себя обязательств, сообщение потерпевшему ложной информации об отсутствии у него долговых обязательств, что не соответствовало действительности; отсутствие у ФИО8 до заключения договора намерения его исполнять; при заключении ДД.ММ.ГГГГ договора у ФИО8, единственного учредителя и директора <данные изъяты>», отсутствовала реальная возможность выполнять обязательства по договору, отсутствовали необходимые кадровые ресурсы, имелись задолженности по налогам и сборам. Перечисленные непосредственно после заключения договора, в качестве авансового платежа денежные средства в размере 1 449 663,60 рублей были потрачены ФИО8 на иные цели, не связанные с исполнением договорных обязательств.

В соответствии с разъяснениями Постановления ПВС РФ от 30.11.2017 N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", мошенничество, признается оконченным с момента, когда похищенное имущество поступило в незаконное владение виновного и он получил реальную возможность распорядиться им по своему усмотрению.

С учетом анализа приведенных в приговоре доказательств, суд верно пришел к выводу, что ФИО8 в результате хищения получил реальную возможность распорядиться по своему усмотрению денежными средствами <данные изъяты>».

Действия ФИО8 по привлечению работников, оформление необходимых пропускных документов (их неполучение), выполнение части подготовительных работ, приобретение инструментов, спецодежды (не соответствующих выполнением объема работ по договору), суд правильно оценил как создание видимости правомерности совершаемых действий, и правильно квалифицировал его действия по ч. 5 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана и злоупотребления доверием, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, повлекшее причинение значительного ущерба.

Квалификация действий осужденного ФИО8 является правильной и надлежащим образом в приговоре мотивирована. Оснований для иной правовой оценки действий осужденного, не имеется. Из материалов дела достоверно следует, что все участники договорных отношений являлись субъектами предпринимательской деятельности.

Та оценка доказательствам, которая дается защитником в жалобах, не может быть принята во внимание, поскольку она основана на субъективной оценке содеянного осужденным, тогда как суд руководствовался требованиями уголовно- процессуального закона, и оценил исследованные доказательства с точки зрения их относимости к рассматриваемым событиям, допустимости и достоверности, а в совокупности достаточности для разрешения уголовного дела по существу и постановления обвинительного приговора.

Несогласие защитника с положенными в основу приговора доказательствами, как и с их оценкой в приговоре, не может свидетельствовать о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, недоказанности вины осужденного и мотивов содеянного осужденного, как и об обвинительном уклоне суда, при этом, вопреки доводам защиты, Закон не возлагает на суд обязанность удовлетворять любое заявленное стороной защиты ходатайство.

При рассмотрении уголовного дела суд первой инстанции проверил все доводы осужденного и адвоката, включая аналогичные приведенные в апелляционных жалобах, и обоснованно признал их несостоятельными, мотивировав принятые решения, с которыми судебная коллегия соглашается.

Органами следствия при производстве предварительного расследования и судом первой инстанции при рассмотрении дела каких- либо существенных нарушений норм уголовно- процессуального закона, влекущих отмену приговора, допущено не было, как и нарушений требований ст.252 УПК РФ, уголовное дело в отношении ФИО8 возбуждено законно и обоснованно, при наличии к тому повода и оснований, порядок возбуждения уголовного дела нарушен не был.

Оснований для принятия решения об оправдании осужденного ФИО39, прекращения уголовного дела, как о том ставится вопрос в жалобах адвокатом Ивенским А.И., не имеется.

Вид и размер назначенного ФИО8 наказания соответствует тяжести и степени общественной опасности содеянного, данным о личности виновного, определен в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом смягчающих наказание обстоятельств, к числу которых отнесены: на основании п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ- наличие двоих малолетних детей, на основании ч.2 ст.61 УК РФ- положительные характеристики, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Кроме того, судом учтено: отсутствие судимости, официальное трудоустройство, наличие регистрации и постоянного места жительства на территории <адрес>, гражданство Российской Федерации, проживание в семье (женат, имеет двоих малолетних детей), отсутствие учета у врача- психиатра и врача-нарколога. Отягчающих обстоятельств при назначении наказания не установлено.

Вместе с тем, фактические обстоятельства совершенного преступления и степень его общественной опасности не позволили суду применить положения ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления на менее тяжкую, а также для применения положений ст. 64 УК РФ.

Таких оснований не усматривает и суд апелляционной инстанции, не являются такими основаниями и наличие заболеваний у осужденного ( о чем заявлено в суде апелляционной инстанции защитником осужденного).

Судебная коллегия также не находит оснований для удовлетворения доводов апелляционной жалобы потерпевшего ФИО1 об усилении назначенного ФИО8 наказания, которое является справедливым.

Возможность учета мнения потерпевших при назначении наказания не предусмотрена положениями ст. ст. 6, 43 и 60 УК РФ.

Гражданский иск по делу обоснованно в соответствии с ч. 2 ст. 309 УПК РФ передан на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства в связи с отсутствием сведений о невозможности взыскания с <данные изъяты> суммы 1 449 663 рублей в рамках исполнительного производства, возбужденного на основании решения Арбитражного Суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по гражданскому делу №, согласно которому, с <данные изъяты>» в пользу <данные изъяты>» взыскано 1479 663 рублей, в том числе, неосновательное обогащение- 1 449 663 рублей, пени- 30 000 рублей (то есть по отличным от доводов жалобы потерпевшего основаниям).

Вопреки доводам потерпевшего ФИО1, вопрос о снятии ареста на имущество ФИО8- автомобиль <данные изъяты> судом не решался, поскольку срок разрешения наложения ареста на имущество истек окончанием предварительного расследования, а такое ходатайство в рамках судебного разбирательства не заявлялось.

С учетом изложенного, отсутствуют предусмотренные ст. 389.15 УПК РФ основания отмены приговора суда, а также указанных в апелляционных жалобах промежуточных судебных решений, в том числе постановления о назначении судебного разбирательства судом <адрес>, об отводе прокурора, об отказе в направлении уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор <адрес> <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО8 оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Ивенского А.И., потерпевшего ФИО1- без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу судебного решения, в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи