Судья Сташ Б.Ю. Дело №–385 2023 год

Апелляционное ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес> 03 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Адыгея в составе:

председательствующего – судьи Панеш Х.Е.

судей: ФИО28 и ФИО27

при секретаре судебного заседания ФИО7

с участием прокурора ФИО10

осужденного ФИО1 (по ВКС)

адвоката ФИО34

рассмотрела в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката ФИО34, поданной в интересах осужденного ФИО1, на приговор Майкопского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым:

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, образование среднее, женатый, имеющий одного малолетнего ребенка, не работающий, военнообязанный, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, не судимый,

- признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п.п. «а, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком 11 (одиннадцать) лет.

На основании п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ наказания постановлено отбывать в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения - подписка о невыезде и надлежащем поведении- изменена на заключение под стражу в зале суда, которая после вступления приговора в законную силу подлежит отмене.

Срок наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок наказания времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Гражданский иск по делу не заявлен. Процессуальные издержки отсутствуют.

На основании п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ изъяты с обращением в собственность государства (конфискованы): мобильный телефон в виде моноблока в корпусе серого цвета марки «SAMSUNG», модели «SМ-J120F/DS» с серийным номером «R58JА6Р9ВZА» с находящимися внутри двумя сим-картами «МТС» и «Т2 Мобайл»; флэш-накопителем фирмы «Sопу Мiсго SD», объемом 32 GВ, вместе с первоначальными упаковками; мобильный телефон, в виде моноблока в корпусе черного цвета марки «SAMSUNG Gа1аху А7», модели «SM-A720F/DS» с серийным номером «К58К5550РDF» с находящейся внутри сим-картой «МТС», вместе с первоначальными упаковками; мобильный телефон, виде моноблока в корпусе черного цвета, марки «SAMSUNG» модели «SМ-А520F/DS» серийным номером: «SМ R58J1200GНЕ», в чехле черного цвета, с установленной в нем сим-картой оператора сотовой связи ПАО «МТС» с номером «№», вместе с первоначальными упаковками, хранящиеся в камере хранения вещественных доказательств ОМВД России по <адрес>.

Судьба остальных вещественных доказательства по делу разрешена в соответствии с ч. 3 ст. 81 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи ФИО27, доложившего материалы уголовного дела и доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение участников судебного заседания, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛ

А:

согласно приговору ФИО1 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), в крупном размере, организованной группой, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него, ФИО8 и иных неустановленных участников организованной группы обстоятельствам.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 свою вину в совершенном преступлении не признал, указав, что на свою непричастность к данному преступлению.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО34 обжалуемый приговор находит незаконным, необоснованным и не справедливым.

По мнению автора жалобы, ФИО2 вменили в вину то, в отношении чего не возбуждалось уголовное дело; в объем обвинения включили часть наркотика, предназначенного для личного употребления, а не для сбыта; по делу не установлено место преступления, а именно, в каком месте <адрес> ФИО38 поднял оптовую закладку наркотиков, с которой их потом остановили возле Майкопа; при осмотре места происшествия в ФИО2 не был включен в число лиц. участвовавших в осмотре; понятым не разъяснялись их процессуальные права; обнаруженный и изъятый на коробке из-под наркотиков в ходе осмотра места происшествия отпечаток пальца ФИО2 упакован в пакет №, а эксперт достал его из пакета №; по делу установлены факты несоответствия времени фактического допроса свидетелей с датой оформления протоколов допроса; несоответствие копии постановления о привлечении в качестве обвиняемого, врученной ФИО2, с имеющейся в деле.

По мнению обвинения, поддержанному судом первой инстанции, суть данного уголовного дела состоит в том, что группой злоумышленников в составе ФИО38, ФИО36 и неустановленных организаторов группы, совершены преступления в виде покушения на сбыт наркотиков.

По его мнению, данный тезис является надуманным и недоказанным. Полагает, что изначально интерес сотрудников полиции, а позднее и сотрудников следственного органа, был направлен исключительно на улучшение своих служебно-статистических показателей. С этой целью имевшиеся у них на руках факты и доказательства были искусственно подогнаны под тезис «мы ловко раскрыли организованную группу наркоторговцев». Это было сделано сотрудниками полиции и следствия вопреки всем имеющимся фактам и доказательствам, в условиях грубейшего нарушения уголовно-процессуального закона.

В деле нет ни единого прямого доказательства (в виде показаний свидетелей, фото, видео, аудиоматериала, результатов ОРД), указывающих на причастность ФИО2 к сбыту наркотиков.

На самом деле, установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства, прямо и очевидно свидетельствуют о другом: некто ФИО38, давно и профессионально занимался сбытом наркотиков. Настолько профессионально, что в ходе допросов по настоящему уголовному делу называл себя «лидером продаж» наркотиков. Когда же ФИО38 был изобличён и фактически задержан ДД.ММ.ГГГГ на трассе в пригороде Майкопа - он пошёл на «сделку» с сотрудниками полиции.

Заключена эта «сделка», по всей видимости, в ночь с 16 на ДД.ММ.ГГГГ, когда после осмотра места происшествия ФИО38 был отделён от своих попутчиков ФИО36 и ФИО37 на 1,5-2 часа, в течение которых их возили в больницу для освидетельствования, а ФИО38 оставался один на один с сотрудниками полиции.

По прошествии же этого времени, ФИО38 был ночью ДД.ММ.ГГГГ доставлен в тот же подвал ОВД, где уже находились ФИО36 и ФИО37. И здесь в подвале ФИО38 стал давать объяснения (признанные впоследствии судом по настоящему делу недопустимыми доказательствами), изобличающие его и ФИО36, как участников организованной преступной группы по сбыту наркотиков. В итоге, сделка ФИО38 с сотрудниками полиции была исполнена: «лидер «продаж» наркотиков получил по отдельному приговору суда свои 6 лет лишения свободы, в то время как крестьянский парень Пётр ФИО36, вследствие ссоры с отцом, случайно оказавшийся в компании наркоторговца ФИО38, получил, вместо ФИО38, 11 лет лишения свободы. Вопрос о правильности и справедливости всего этого, остаётся чисто риторическим. В объём обвинения ФИО36, в частности, включен наркотик, содержащий «а-пирролидиновалерофенон», общей массой не менее 18,202 г., которая складывается из следующих величин, установленных экспертными заключениям:

-№ (т.2, л/<адрес>), согласно которому общий вес данного наркотика, находившегося в 20 и 19 пакетиках, изъятых из автомобиля ФИО38 в ходе осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ, составил 9,805 и 7,740 грамма, соответственно;

-№ (т.2, л/<адрес>), согласно которому у ФИО38 в ходе личного досмотра ДД.ММ.ГГГГ изъяты два пакетика с данным наркотиком, по 0,347 и 0,310 грамма.

Итого: 9,805+7,740+0,347+0,310 = 18,202 грамма.

Стороной защиты неоднократно обращалось внимание следствия и суда на то обстоятельство, что по факту обнаружения у ФИО38 наркотических веществ весом 0,310 грамма уголовное дело вообще не возбуждалось, появление данной партии наркотиков в уголовном деле процессуально никак не оформлено и не отражено ни в постановлении о возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ, ни в протоколе осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ, ни в протоколе личного досмотра ФИО38, ни в иных документах.

Из материалов уголовного дела следует, что по каждому факту обнаружения наркотиков следствием возбуждалось уголовное дело, которые впоследствии были соединены в одном производстве.

Однако в отношении наркотиков, обнаруженных при ФИО38, ситуация иная.

Они были, якобы, обнаружены и изъяты оперативными сотрудниками в ходе личного досмотра ФИО38 ДД.ММ.ГГГГ.

Из протокола личного досмотра ФИО38 от ДД.ММ.ГГГГ. (т.1, л.д. 111), следует что «был изъят правый кроссовок, в котором находился свёрток (ОДИН) с белым порошком».

ДД.ММ.ГГГГ возбуждено уголовное дело по факту обнаружения при ФИО38 наркотиков массой 0,347 грамма (т. 1, л.д. 28, 29). Относительно второго пакета массой 0,310 грамма, в постановлении никаких указаний нет. Ни следствие, ни суд первой инстанции доводы защиты по данному вопросу не приняли, что противоречит сложившейся судебной практике Верховного Суда РФ, в том числе изложенной в Кассационном Определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ по делу №-УДП20-10 по аналогичному делу, согласно которому стадия возбуждения уголовного дела является обязательной и УПК РФ не предполагает возможности привлечения лица в качестве обвиняемого, если уголовное дело не было возбуждено. Вынесение постановления о возбуждении уголовного дела является обязательным.

При таких обстоятельствах, вмененный в вину ФИО36 объем наркотического средства массой 18,202 г, является неверным, поскольку в этот объем необоснованно включен наркотик массой 0,310 г.

Кроме того, в объём обвинения ФИО36 включены наркотики, находившиеся при ФИО38 и предназначенные для его личного потребления.

Согласно приговору, ФИО36 вменено в вину покушение на сбыт наркотического вещества, содержащего «а-пирролидиновалерофенон», суммарной массой 18, 656 грамма.

Однако данная масса наркотиков так же является неправомерной, поскольку в нее вошла масса наркотика изъятого у самого ФИО38 (массой 0,347 грамма), относительно которого дело возбуждалось только в отношении него и по признаку «незаконного приобретения и хранения для личного потребления, без цели сбыта».

Согласно п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» указано: «Вопрос о наличии в действиях лица состава преступления - незаконной перевозки без цели сбыта... должен решиться судом в каждом конкретном случае с учетом направленности умысла, фактических обстоятельств перевозки, количества, размера, объема наркотических средств..., места их нахождения, а также других обстоятельств дела».

Согласно п. 13 данного Постановления: «Об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.»

Обнаруженные при ФИО38 в виде двух пакетиков массой 0,347 и 0,310 грамма, необходимо относить к числу предназначенных к употреблению им лично и они не могут включаться в объём обвинения, вменяемого ФИО36.

Следовательно, по этим причинам объём обвинения, который вменяется ФИО36, указан не конкретно и не совпадает ни с объёмом обвинения, указанным в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, ни с объёмом обвинения, указанным в обвинительном заключении и вообще не может считаться определённо установленным.

Приговор суда, как и ранее обвинительное заключение, не содержат конкретного изложения фактических обстоятельств инкриминируемого деяния, не указывают на место совершения преступления, способ, время, квалифицирующие признаки и другие обстоятельства совершения преступления.

Из текста обвинительного заключения следует, что, якобы, ФИО2 совместно с ФИО38 дважды получали оптовую тайниковую закладку:

- в микрорайоне «Московский» в <адрес> «... в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по август 2018 года; более точно дата и время следствием не установлены, совместно прибыли на одну из улиц, находящихся в микрорайоне «Московский» <адрес>... более точное место в ходе следствия не установлено...» (стр. 7 обвинительного заключения);

- в районе ТРЦ «Столица»: «ДД.ММ.ГГГГ, точное время не установлено, прибыли на одну из улиц, находящуюся в частном секторе микрорайона «ТРЦ Столица» <адрес>...» (стр. 13, 14 обвинительного заключения.

В первом случае следствие допускает почти одномесячный «зазор» для совершения преступления, не конкретизируя время и место.

Во втором случае конкретизирован только день, но не время и не место совершения преступления.

Более того, относительно места получения оптовой закладки в частном секторе микрорайона «ТРЦ «Столица» следует отметить, что по сведениям администрации МО <адрес>, такого объекта в городе нет.

Более того, ДД.ММ.ГГГГ в суде ФИО38 не смог ответить на вопрос, где находилось место поднятия оптовой закладки в микрорайоне ТРЦ «Столица» <адрес>.

То есть, ФИО36 вменили в вину, что он совместно с ФИО38 «поднял» оптовую закладку в несуществующем в реальности микрорайона ТРЦ «Столица». При этом, ФИО38 отказался и не смог указать на месте, где они «поднимали» оптовую закладку.

Поскольку ФИО36 изначально и последовательно отрицает свою причастность к совершению вмененного ему преступления, то указание в обвинительном заключении на существующее в реальной действительности конкретного места получения оптовой закладки, является важнейшим и необходимым признаком объективной стороны состава вступления, подлежащим установлению следствием по делу.

В противном случае, ФИО36 лишался реальной возможности надлежащим образом защищаться от предъявленного неконкретного обвинения.

По делу имеется ряд противоречий в показаниях основного свидетеля ФИО38. Так на вопрос о дате, когда «поднимали» закладку в мкр «Московский», по обвинительному заключению - в период с 13 июля по 6 августа (л.д. 7 обвинительного заключения), по показаниям ФИО38 на следствии - не позднее 25 июля (с. 18 обвинительного заключения, т. 6, л.д. 263-271), по показаниям ФИО38 на очной ставке с ФИО36 - «в конце июля» ( с.77 обвинительного заключения, т. 16, л.д. 209-223, с. 211) по показаниям ФИО38 в суде - 16 августа (с. 25 протокола судебного заседания, т. 14). На вопрос: Как выглядела тайниковая закладка в мкр «Московский»? Сколько там было свёртков наркотика? Какой был общий вес партии? В обвинительном заключении вообще нет указаний на количество пакетиков. По показаниям ФИО38 на следствии - «несколько» (С. 18 03, т. 6, л/<адрес>), по показаниям ФИО38 в суде - 45 свёртков (С. 25 ПСЗ, т. 14).

На вопрос, куда направились и в каком составе после «поднятия» тайниковой закладки в мкр «Московский»? По обвинительному заключениюи показаниям ФИО38 - в Гавердовский на Северную, 36, разложили и ехали вдвоём, а по показаниям ФИО38 в суде - после «Московского» их задержали на трассе под Майкопом и ехали втроем с ФИО37.

Как обвинительное заключение, так и приговор в отношении ФИО36 не содержат конкретных указаний на способ и квалифицирующий признак совершения преступления в составе «организованной группы лиц». Согласно ч. 3 ст. 35 УК РФ «Преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений». По смыслу закона, «организованная группа», характеризуется предварительной договоренностью между ее участниками и устойчивостью. Договоренность участников организованной группы представляет собой большую степень соорганизованности по сравнению с группой лиц по предварительному сговору и характеризуется наличием стабильного, с указанием функций и действий соучастников, согласования преступления, способов осуществления преступного замысла. Об устойчивости организованной группы могут свидетельствовать стабильность участников группы, распределение ролей между ними при подготовке к преступлению и непосредственном его совершении, наличие в ее составе организатора (руководителя), тщательное планирование преступлений, временной промежуток ее существования».

По мнению защитника, все эти противоречия и нарушения закона остались без должного внимания суда.

Так же защитником указано на ряд недопустимых доказательств, а именно:

-протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ (т.1, л.д. 102-104, 105-107), поскольку:

- в него не был включен, как участник осмотра, ФИО36, что лишило его возможности надлежащим образом участвовать в осмотре и защищать свои права и интересы;

- акт о применении в ходе осмотра места происшествия служебно-розыскной собаки, составлен с нарушением требований «Инструкции по организации взаимодействия подразделений и служб органов внутренних дел в расследовании и раскрытии преступлений (утв. приказом Министра Внутренних дел РФ от ДД.ММ.ГГГГ № в последующих редакциях) (далее по тексту - «Инструкция о взаимодействии»); «Наставления по организации деятельности кинологических подразделений органов внутренних дел Российской Федерации (приложение к приказу МВД РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «Об утверждении наставления по организации деятельности кинологических подразделений органов внутренних дел Российской Федерации») (далее по тексту - «Наставление»), т.е. сам акт является недопустимым доказательством, поскольку не подписан следователем ФИО9, хотя и указано, что она участвовала в осмотре. Кроме того, акт не указан в приложении к протоколу осмотра места происшествия;

- в силу незаконных действий оперативных сотрудников полиции на месте происшествия, как во время производства осмотра, так и до его начала.

По делу установлено, что оперативные сотрудники полиции ФИО31, ФИО3 и иные, прибывшие с ними неустановленные сотрудники полиции, находились на месте осмотра на протяжении всего времени проведения этого следственного действия. Более того, они прибыли туда еще до прибытия следственной группы, для проведения оперативно- розыскных мероприятий, т.к. получили соответствующую оперативную информацию. При этом, ни ФИО31, ни ФИО3, не входили в состав следственной группы, не были включены в состав участников следственного действия «осмотр места происшествия» и не получали каких-либо следственных поручений от следователя по данному делу в порядке ст.ст. 38, 152 УПК РФ.

Более того, ФИО38, ФИО37 и ФИО36 показали, что оперативные сотрудники, до прибытия следственной группы, произвели в отношении них фактический захват, после чего:

грубо проникли в автомобиль ФИО38, в котором находились ФИО38, ФИО37 и ФИО36, сломав ручку двери автомобиля;

уложили их лицами в асфальт вокруг автомобиля и били их.

- на протяжении около одного часа (до прибытия следователя), пока они лежали лицом в асфальт, эти сотрудники полиции хозяйничали в машине ФИО38, рылись в ней, делали на месте всё, что хотели без всякого контроля за их действиями со стороны следователя с понятыми.

Недопустимыми доказательствами так же являются:

- протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ (т.1, л.д. 161-164), в ходе которого был обнаружен свёрток с наркотическим веществом по адресу: <адрес>, в виду ненадлежащего оформлении акта использования служебно-розыскной собаки. Кроме того, согласно показаниям ФИО36 в суде, никаких закладок на месте в ходе этого осмотра он сотрудникам полиции не показывал. Напротив, это они ему показали место, где, якобы он произвёл закладку с ФИО38;

- протокол личного досмотра ФИО38 от ДД.ММ.ГГГГ; протокол личного досмотра ФИО36 от ДД.ММ.ГГГГ; протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ (<адрес>,); протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ (<адрес>); протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ (<адрес> «А»); протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ (<адрес>, т. 11л.д. 87-88); протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ (<адрес>, Северная, 65, т. 11, л.д. 91, 92), протокол осмотра места происшествия по адресу <адрес> «А»; заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ (т.2, л.д. 17-20); заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ (т.2, л.д. 34-51), заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ (т.2, л.д. 73-80); протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ; протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ; протокол осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ; протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ; заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ (т.2, л.д. 121-126); заключение эксперта 449 от ДД.ММ.ГГГГ (т.2, л.д. 137-142); заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ (т.2, л.д. 170-174); протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ (т.3, л.д. 1-25, 26-64, 65-70); протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ (т.2 л.д. 195-216, 217-253, 255-259, 260-264, 265); протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ (т.3, л.д. 1-25,26-64,65-70); протокол осмотра предметов от 27.02,2019 г. (т.4, л.д. 52-200, 201-300, 301-306); протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ (т.5, л.д. 117-119, 120-121, 122-126); протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ (т.5, л.д. 173-177, 178-183, 184-188); протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ (т.5. л.д. 205-226, 227-246,247-251), поскольку во всех этих документах отсутствует информация о причастности ФИО36 к незаконному сбыту наркотических средств, в том числе с участием ФИО38;

- являются незаконными и недопустимыми доказательствами и показания следующих свидетелей, в том числе данные ими в суде: - оперативного сотрудника полиции ФИО31; сотрудника ГИБДД ФИО4; сотрудника ГИБДД ФИО5; следователя ФИО6, кинолога ФИО14; понятого ФИО17; понятого ФИО22; оперативного сотрудника полиции ФИО3; понятого ФИО29; свидетелей Свидетель №9, ФИО30 и Свидетель №6, ФИО37 (на предварительном следствии и оглашенных в суде), поскольку они имеют существенные противоречия между собой, получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона и, во многом, не содержат сведений, изобличающих ФИО36 в причастности к незаконному сбыту наркотиков. При этом, суд не принял во внимание показаний свидетеля ФИО37, данные им суде, который не подтвердил своих показаний, данных в отношении ФИО36 на предварительном следствии и дал правдивые показания, по своему содержанию оправдательные в отношении ФИО36.

Суд не подверг тщательному анализу и показания основного свидетеля обвинения – ФИО38, поскольку изначально давались им в момент нахождения его в качестве подозреваемого/обвиняемого/подсудимого, т.е. без предупреждения об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и использовались им как способ своей защиты и смягчения своего наказания. Впоследствии ФИО38 попросту повторил эти недостоверные показания против ФИО36, находясь уже в статусе свидетеля.

Суд не обратил должного внимания на существенные противоречия в показаниях ФИО38, данных им ранее на предварительном следствии, а затем в суде, которые по своей сути полностью оправдывают ФИО36, а в другой части не содержат никакой информации, свидетельствующей о причастности ФИО36 к преступлениям.

Таким образом, все, представленные суду стороной обвинения доказательства являются ненадлежащими либо в силу их недопустимости, либо неконкретности и неопределённости.

При вынесении приговора суд так же не придал никакого значения исключительно только положительным сведениям о личности ФИО36, в том числе и о его семейном положении, в частности, что он женат, имеет малолетнюю дочь, что в настоящее время супруга ждёт второго ребёнка.

Просит суд отменить приговор и вернуть дело прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, либо же вынести в отношении ФИО1 оправдательный приговор.

Возражений на апелляционную жалобу не поступило.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО1 (по ВКС) и адвокат ФИО34 поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объёме.

Прокурор ФИО10 просила оставить приговор суда первой инстанции от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 без изменения, а апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения, считая приговор законным и обоснованным.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав выступления участников судебного разбирательства, судебная коллегия находит приговор Майкопского городского суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 подлежащим частичному изменению, по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и он признаётся таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно приговору, виновность ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, подтверждается материалами дела, а доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе адвоката ФИО34 о непричастности осужденного к покушению на незаконный сбыт наркотических средств, при обстоятельствах указанных в приговоре, опровергаются изложенными в приговоре доказательствами:

- показаниями свидетелей ФИО8, ФИО15, ФИО11, ФИО16, Свидетель №2, ФИО18, ФИО19, ФИО31, ФИО12,ФИО21, Свидетель №3, Свидетель №1, Свидетель №6, Свидетель №7, ФИО13, Свидетель №8, Свидетель №4, Свидетель №10, в том числе данные ими на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании.

В своей совокупности все свидетели полностью подтвердили такие существенные фактические обстоятельства по делу, как: наличие длительных взаимоотношений между ФИО1 и ФИО8, связанных с незаконным оборотом наркотических средств – их приобретением, потреблением и сбытом (свидетели Свидетель №10, Свидетель №6, Свидетель №1, ФИО8); обстоятельства задержания ФИО1 и ФИО8 ДД.ММ.ГГГГ на автодороге «Усть-Лабинск - Майкоп» (возле <адрес>) и изъятия в автомобиле ФИО8 свертков с наркотическими средствами, предназначенными ФИО26 и ФИО8 к незаконному сбыту на территории <адрес> (свидетели ФИО8, ФИО15, ФИО11, ФИО16, Свидетель №2, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО12, ФИО21, Свидетель №3).

Показания свидетелей получены в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона и оснований для признания их недопустимыми, не имеется.

Кроме свидетельских показаний, вина ФИО1 в совершении указанного в приговоре преступления, объективно подтверждена и иными доказательствах, указанными в приговоре: сведениями, содержащимися в протоколах осмотров мест происшествий; протоколах изъятия и осмотров вещей, документов и предметов; протоколах личного досмотра ФИО8 и ФИО1; выводах экспертов, изложенных в заключениях № от 03.09.2018г.; № от 03.10.2018г.; № от 13.09.2018г.

Совокупность сведений, содержащихся в указанных доказательствах, полностью раскрывает механизм реализации ФИО1 и ФИО8 своего совместного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотических средств, с указанием времени, места, способа мотивов и целей занятия данной преступной деятельностью.

Все доказательства по делу, непосредственно, полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства. Всем им суд дал надлежащую правовую оценку в соответствии с с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, с чем судебная коллегия не может не согласиться.

Приговор не содержит утверждений о фактах, которые ставили бы под сомнение выводы суда о доказанности вины ФИО1 в совершенном преступлении.

Доводы апелляционной жалобы защитника, относительно доказанности вины ФИО1 недопустимыми доказательствами, судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку все эти доводы направлены лишь на переоценку указанных в приговоре доказательств и не опровергают содержащихся в них сведений об участии ФИО1 в преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств в группе с ФИО8.

Таким образом, оснований для отмены приговора по доводам апелляционной жалобы, в виду недоказанности вины ФИО1, а так же для возвращения дела прокурору в соответствии со ст.237 УПК РФ, не имеется.

Довод защитника, что в вину ФИО1 незаконно вменили наркотическое средство массой 0,310 грамма, поскольку оно не было обозначено ни в одном из документов уголовного дела и по данной массе не возбуждалось отдельного уголовного дела, а так же массой 0,347 грамма, которое было изъято у ФИО8 при личном досмотре, являются необоснованным.

Появление в деле наркотического средства массой 0,310 грамма, зафиксировано в справке об исследовании № от 17-ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 217-218), когда в ходе исследования кроссовок, изъятых у ФИО8 ДД.ММ.ГГГГ при личном обыске, данное количество наркотического средства было обнаружено на и под стелькой правого кроссовка, и которая, как и остальная изъятая в автомобиле масса наркотических средств, предназначалась для дальнейшего незаконного сбыта в <адрес> ФИО1 и ФИО8

В последующем, данная масса наркотического средства была зафиксирована и в заключении эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ.

При таких обстоятельствах, возбуждения отдельного уголовного дела по данной массе наркотического средства, не требовалось, поэтому она обоснованна была включена в общий объем наркотических средств вмененных ФИО1

Обоснованно вменено в вину ФИО23 и наркотическое средство массой 0,347 грамма, изъятой у ФИО8.

Согласно показаниям ФИО8(т.24 л.д. 125, стр.11, 12 приговора), наркотические средства массой 0,310 грамма и 0,347 грамма, обнаруженные у него в кроссовке, так же как и остальная часть изъятых в его автомобиле ДД.ММ.ГГГГ наркотических средств, предназначалась для дальнейшего сбыта им и ФИО1 в <адрес>.

С учетом изложенного, оснований для изменения приговора с исключением из него наркотических средств массой 0,347 грамма и 0, 310 грамма, не имеется.

В то же время, судебная коллегия приходит к выводу о внесении ряда изменений в приговор суда первой инстанции, по следующим основаниям.

Согласно приговору, действия ФИО1 квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), в крупном размере, организованной группой, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него, ФИО8 и иных неустановленных участников организованной группы обстоятельствам.

Вместе с тем, квалифицируя действия ФИО1 с квалифицирующим признаком «организованной группой», суд первой инстанции указал, что неустановленное следствием лицо, имеющее наркотическое средство, не позднее ноября 2017 года, действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью систематического совершения незаконного сбыта наркотических средств на территории Российской Федерации с использованием информационно- телекоммуникационной сети «Интернет», осознавая общественную опасность своих действий, решило создать устойчивую организованную группу, а так же сайт в сети «Интернет» для совершения незаконного сбыта наркотических средств на территории <адрес> и Республики Адыгея, в состав которой в начале апреля 2018 года вовлекло ФИО8, а последний, в период с 13 июля по ДД.ММ.ГГГГ, вовлек ФИО1

Однако, доказательств тому, что ФИО1, соглашаясь с предложением ФИО8 заняться незаконным сбытом наркотических средств посредством использования информационно - телекоммуникационной сети «Интернет», вступает именно в организованную преступную группу для совершения указанных действий, нет.

В деле отсутствуют доказательства обстоятельств создания данной организованной преступной группы, наличия устойчивых связей между членами данной организованной группы, сведения о лице (лицах) ее создавших и осуществлявших общее руководство. Ни следствием, ни судом, не указанны и иные исполнители преступлений, кроме ФИО8 и ФИО1.

По смыслу ч.3 ст. 35 УК РФ, организованная группа представляет собой разновидность соучастия с предварительным соглашением. Которой свойственны профессионализм и большая степень устойчивости, которая предполагает наличие постоянных связей между членами и специфических методов деятельности по подготовке преступлений, деятельность организованной группы связана с распределением ролей. Организатор готовит и планирует преступление, распределяет роли между соучастниками, оснащает их технически, координирует их действия, подбирает и вербует соучастников. Об устойчивости группы может свидетельствовать особый порядок вступления в нее, подчинение групповой дисциплине, стабильность ее состава и организационных структур, сплоченность ее членов, постоянство форм и методов преступной деятельности, узкая преступная специализация соучастников. Для организованной преступной группы характерна четкая иерархическая структура.

Преступной группе, в которой находился ФИО1 и ФИО8, указанные признаки, не присущи.

При таких обстоятельствах, по мнению судебной коллегии, в действиях ФИО1 имеет место предварительный сговор на совершение инкриминируемого ему деяния группой лиц, с распределением преступных ролей, на что указывает целенаправленный характер действий ФИО1 и его соучастника ФИО8, охваченный единым умыслом, направленным на достижение единой цели- сбыта наркотических средств, о чем они договорились заранее и вместе участвовали в совершении данного преступления.

Таким образом, судебная коллегия, считает необходимым исключить из приговора в отношении ФИО1 квалифицирующий признак совершение преступления «организованной группой» и правильно квалифицировать его действия по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ - как покушение на преступление, то есть совершение умышленных действий лица, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием средств информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Кроме того, из описательно-мотивировочной части приговора необходимо исключить ссылку на оглашенные в судебном заседании показания свидетеля ФИО24, поскольку в них отражены события по незаконному сбыту наркотических средств ФИО8 в группе с ФИО25, а потому, не имеющими никакого отношения к доказыванию вины ФИО1.

По мнению судебной коллегии, представляется возможным, в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ, признать смягчающим наказание обстоятельством, наличие беременности у супруги осужденного, о чем стороной защиты представлена соответствующая справка вместе с апелляционной жалобой.

С учетом вносимых в приговор изменений, подлежит снижению размера назначенного осужденному наказания до 10 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор отмене или изменению не подлежит, в том числе и по доводам апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛ

А :

апелляционную жалобу адвоката ФИО34 удовлетворить частично.

Приговор Майкопского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1, изменить.

Исключить из приговора квалифицирующий признак - совершение преступления «организованной группой».

Квалифицировать действия ФИО26 по ч.3 ст. 30, п. « г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него и ФИО8 обстоятельствам.

Исключить из приговора (т.24 л.д. 128) оглашенные показания свидетеля ФИО24

Назначенное наказание в виде лишения свободы сроком 11 лет, снизить до 10 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобы адвоката ФИО34 – без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ.

Кассационные жалоба, представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном статьями 401.7 - 401.8 УПК РФ, могут быть поданы через суд первой инстанции постановивший приговор в течении шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии вступившего в законную силу приговора и апелляционного определения, непосредственно в суд кассационной инстанции.

В случае кассационного обжалования, осужденный ФИО1 вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий Х.Е. Панеш

судьи: ФИО28

ФИО27