Председательствующий Айринг О.А. Дело № 22–2551/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Омск 3 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе

председательствующего судьи Бондаренко А.А.,

судей Груманцевой Н.М., Калмыкова С.М.,

при секретаре судебного заседания Суворове В.В.,

с участием прокурора Федоркина С.Д.,

осужденного ФИО1,

защитника адвоката Алфимовой Т.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Хамитова А.С. на приговор Центрального районного суда г. Омска от 9 июня 2023 года, которым

ФИО1, родившийся <...> в г. Омске, гражданин России, зарегистрированный и проживающий по адресу: г. <...> не судимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы; на основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года; в соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ на осужденного возложены обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; регулярно являться в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного на регистрационные отметки; в течение двух месяцев после вступления приговора в законную силу пройти консультацию врача-нарколога, а в случае необходимости по заключению врача ежемесячно проходить консультации и (или) соответствующее лечение.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении постановлено отменить после вступления приговора в законную силу.

С ФИО1 в доход федерального бюджета взысканы процессуальные издержки в размере 3 588 рублей.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Калмыкова С.М., выступления прокурора Федоркина С.Д., поддержавшего доводы апелляционного представления, осужденного ФИО1 и адвоката Алфимову Т.А., не возражавших против удовлетворения доводов апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно обжалуемому приговору ФИО1 осужден за незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, совершенные 25.04.2023 в г. Омске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре. В суде первой инстанции ФИО1 вину полностью признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Хамитов А.С. полагал, что приговор подлежит изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона. Указал, что при постановлении приговора судом в обоснование выводов о виновности осужденного положены показания оперуполномоченного ФИО2, сообщившего, что ФИО1, будучи задержанным по подозрению в употреблении наркотических средств, сообщил о наличии при себе наркотического средства, которое он приобрел для личного потребления без цели сбыта. Полагал, что указанные показания даны ФИО1 в отсутствие защитника, в связи с чем подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора. Кроме того, полагал, что суд необоснованно принял решение об уничтожении по вступлении приговора в законную силу хранящегося в камере вещественных доказательств ОП № 11 УМВД России по г. Омску наркотического средства с первоначальной упаковкой, хотя из материалов уголовного дела выделены в отдельное производство материалы предварительной проверки по факту сбыта ФИО1 наркотических средств неустановленным лицом, в действиях которого усматривается состав преступления, предусмотренный п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и в отношении неустановленного лица возбуждено уголовное дело № <...> Обратил внимание на то, что в мобильном телефоне, изъятом в ходе личного досмотра ФИО1, обнаружены фотографии тайника, а из установленных судом фактических обстоятельств дела следует, что мобильный телефон являлся средством совершения преступления, в связи с чем телефон подлежал конфискации в доход государства, однако судом данное решение не принято. Просил приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора показания <...>Н. в части обстоятельств, ставших ему известными от осужденного при его задержании; исключить из резолютивной части приговора указание об уничтожении наркотического средства и мобильного телефона; конфисковать мобильный телефон “iPhone”, принадлежащий ФИО1

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признаётся законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Судебное разбирательство в суде первой инстанции проведено в соответствии с положениями глав 35-39 УПК РФ. Как видно из протокола судебного заседания, суд не ограничивал участников судебного разбирательства в исследовании имевшихся доказательств; данных, свидетельствующих об одностороннем либо неполном судебном следствии, не имеется; суд первой инстанции обеспечил равноправие сторон, принял предусмотренные законом меры по соблюдению принципа состязательности, создал сторонам необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Виновность ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, установлена материалами дела и подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами. В подтверждение виновности осужденного судом первой инстанции обоснованно положены как показания самого ФИО1, так и показания свидетелей <...> а также письменные доказательства (в том числе протокол осмотра места происшествия от 25.04.2023, в ходе которого осмотрен участок местности, где ФИО1 забрал из тайника наркотическое средство), содержание которых подробно изложено в приговоре.

Все доказательства судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ, оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их допустимости, достоверности и относимости к рассматриваемым событиям, а в совокупности - достаточности для признания ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ. Обстоятельства дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно. Выводы суда в приговоре о виновности осужденного и юридической квалификации его действий надлежаще мотивированы и сторонами по сути не оспариваются. Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности его виновности, по делу отсутствуют. Оснований для иной оценки доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора должны быть приведены мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Наказание осужденному ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Суд в полной мере учел смягчающие наказание обстоятельства: полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, неудовлетворительное состояние здоровья ФИО1 и его близких.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом обоснованно не установлено.

Вместе с тем каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением виновного во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, позволявших суду при назначении наказания применить положения ст. 64 УК РФ, как и оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ судом обоснованно не усмотрено.

Оценив изложенные обстоятельства, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, обстоятельства, имеющие значение по делу, в том числе смягчающие наказание обстоятельства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде лишения свободы, обоснованно применив правила, предусмотренные ч. 1 ст. 62 УК РФ, с чем суд апелляционной инстанции согласен.

С учетом данных о личности ФИО1, смягчающих наказание обстоятельств, конкретных обстоятельств дела, суд пришел к выводу о возможности его исправления без реального отбывания наказания в виде лишения свободы, обоснованно применил положения ст. 73 УК РФ и назначил условное наказание.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по основаниям, изложенным в апелляционном представлении.

Так, в соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года № 44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу, путем допроса в качестве свидетеля должностных лиц правоохранительных органов об обстоятельствах совершенного преступления, о которых им стало известно в связи с исполнением своих служебных обязанностей.

В связи с изложенным показания сотрудника полиции ФИО2 в части воспроизведения им сведений об обстоятельствах совершенного преступления, сообщенных осужденным в ходе беседы при задержании, в указанной части не могли быть положены в основу выводов суда, поскольку не могут быть использованы в качестве доказательства виновности, так как в силу ст. 75 УПК РФ относятся к недопустимым доказательствам.

Таким образом, ссылка суда в приговоре на вышеуказанные показания свидетеля ФИО2 (в указанной части) является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

При таких обстоятельствах приговор подлежит изменению, ссылка суда в приговоре на данное доказательство (в указанной части) подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Вместе с тем исключение указанного доказательства (в вышеизложенной части) из приговора на выводы суда первой инстанции о виновности осужденного в совершении преступления не влияет, поскольку данные выводы основаны на достаточной совокупности других исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств.

Кроме того, принимая решение об уничтожении вещественного доказательства - наркотического средства мефедрона (4-метилметкатинона), массой 1,67 гр., с первоначальной упаковкой, суд не учел того, что из настоящего уголовного дела выделены в отдельное производство материалы по факту сбыта неустановленным лицом ФИО1 наркотического средства, и по данному факту возбуждено уголовное дело № 12301520060000338 по признакам состава преступления, предусмотренного п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, сведения о принятии окончательного решения по которому отсутствуют. Исходя из того, что наркотическое средство с первоначальной упаковкой имеет существенное значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по другому уголовному делу, его уничтожение является преждевременным. Между тем указанные обстоятельства не были приняты во внимание судом первой инстанции, а мотивы решения суда об уничтожении вещественного доказательства в приговоре не приведены. При таких обстоятельствах из приговора подлежит исключению указание на уничтожение наркотического средства с первоначальной упаковкой, а само наркотическое средство с первоначальной упаковкой подлежит хранению до принятия решения по выделенному уголовному делу.

Кроме того, в соответствии с ч. 1, 3 ст. 81 УПК РФ вещественными доказательствами признаются любые предметы, которые служили орудиями, оборудованием или иными средствами совершения преступления или сохранили на себе следы преступления; орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются.

Согласно п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ конфискация имущества есть принудительное безвозмездное изъятие и обращение в собственность государства орудий, оборудования или иных средств совершения преступления, принадлежащих обвиняемому.

В ходе предварительного следствия сотовый телефон марки «iPhone 8», изъятый в ходе личного досмотра ФИО1, был осмотрен следователем (л.д. 61-64) и признан вещественным доказательством. В ходе судебного разбирательства установлено, что для приобретения через сеть «Интернет» наркотического средства ФИО1 использовал принадлежащий ему телефон марки «iPhone 8».

При таких обстоятельствах сотовый телефон марки «iPhone 8», принадлежащий ФИО1 на праве собственности и использовавшийся осужденным в качестве средства совершения данного преступления, подлежал конфискации на основании п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ.

Вместе с тем вопреки требованию уголовного закона суд первой инстанции решение о конфискации указанного имущества не принял, а постановил решение об уничтожении данного телефона.

Устраняя данное неправильное применение уголовного закона, судебная коллегия признает необходимым приговор изменить, исключить из приговора указание на уничтожение указанного телефона, а сам сотовый телефон марки «iPhone 8», принадлежащий ФИО1, принудительно безвозмездно изъять и обратить в собственность государства.

Иного неправильного применения уголовного закона или существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая имущественное и семейное положение ФИО1, наличие у него образования, а также отсутствие ограничений к трудовой деятельности, суд апелляционной инстанции признает необходимым процессуальные издержки в сумме 2 571 рубль 40 копеек, связанные с оплатой услуг адвоката за участие в производстве по делу в суде апелляционной инстанции, взыскать с осужденного в пользу федерального бюджета.

Руководствуясь положениями ст. 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Центрального районного суда г. Омска от 9 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетеля <...> в части, основанной на пояснениях ФИО1 об обстоятельствах совершения преступления, как на доказательство виновности ФИО1

Исключить из резолютивной части приговора указание суда об уничтожении вещественных доказательств – наркотического средства «мефедрон (4-метилметкатинон)», массой 1,67 гр., с первоначальной упаковкой и телефона «iPhone 8», находящихся в камере хранения вещественных доказательств ОП № 11 УМВД России по г. Омску.

Хранить наркотическое средство «мефедрон (4-метилметкатинон)», массой 1,67 гр., с первоначальной упаковкой до принятия окончательного решения по выделенному уголовному делу № 12301520060000338.

Конфисковать на основании п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ и обратить в собственность государства изъятый у ФИО1 телефон марки «iPhone 8».

В остальной части приговор Центрального районного суда г. Омска от 9 июня 2023 года оставить без изменения.

Взыскать с ФИО1 в счет федерального бюджета процессуальные издержки в размере 2 571 рубль 40 копеек, связанные с производством по уголовному делу в суде апелляционной инстанции.

Апелляционное определение может быть обжаловано через суд, постановивший приговор, в порядке главы 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи