Апелляционное определение по делу № 22-1158/2023 от 12.09.2023.

Судья Костюченко Ю.В. Дело № 22-1158-2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Мурманск 12 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Мурманского областного суда в составе:

председательствующего судьи Венедиктова А.А.,

судей Мартынова Н.Л. и Желтобрюхова С.П.,

при секретаре Смолиной А.В.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Мурманской области Константинова А.С.,

осужденного ФИО1 в режиме видеоконференц-связи,

адвоката Жукова С.Ю., представившего удостоверение ***,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Жукова С.Ю. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Первомайского районного суда г.Мурманска от 14 июня 2023 года, которым

ФИО1, ***,

осужден по ч.3 ст.30 п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Мартынова Н.Л., изложившего краткое содержание обжалуемого приговора, существо апелляционной жалобы и возражений, выслушав выступления осужденного ФИО1 и адвоката Жукова С.Ю., поддержавших доводы апелляционной жалобы, а также мнение прокурора Константинова А.С., полагавшего необходимым оставить приговор без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере.

Преступление, как установил суд, совершено им в период с 08.08.2021 по 22.08.2021 в г.Мурманск при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе адвокат Жуков С.Ю. выражает несогласие с приговором в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела. Полагает, что обжалуемый приговор подлежит изменению, а действия осужденного переквалификации на ч.1 ст.228 УК РФ.

Приводит доводы о непричастности ФИО1 к сбыту психотропных веществ, ссылаясь на то, что оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение» осуществлялось в отношении К3, о чем свидетельствует акт наблюдения от 24.08.2021, последующее задержание К3 и изъятие у него психотропного вещества. При этом оперативной информации о причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств или психотропных веществ не имелось, свидетели К, К1 и В показали, что вопросы, связанные с приобретением амфетамина решали с К3. ФИО1, как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании давал показания о том, что изъятый по месту жительства амфетамин ему передал К3, но он не успел его употребить, так как был задержан сотрудниками полиции, электронные весы и пакетики ему также передал К3. Относительно содержащейся в изъятом ноутбуке информации о тайниках с амфетамином ФИО1 последовательно указывал о том, что именно К3 причастен к данным тайникам.

Судом проигнорированы противоречивые показания свидетеля К3 о том, что он никогда не был в квартире ФИО1, тогда как его ДНК были обнаружены на пакетиках и весах, изъятых по месту жительства ФИО1. Оставлено судом без внимания и то, что экспертных исследований на предмет наличия остаточных признаков наркотических средств или психотропных веществ на весах, записей или номеров телефонов предполагаемых покупателей наркотиков, генетической экспертизы на предмет обнаружения следов эпителия ФИО1 на тайниках с психотропными веществами не проводилось.

Выводы суда о виновности ФИО1 фактически основаны на одном доказательстве - обнаруженных в ноутбуке, принадлежащем осужденному, фотографий с «закладкам». Другие положенные в основу обвинительного приговора доказательства, по мнению защитника, не указывают на виновность ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден. В частности, протокол осмотра предметов от 19.10.2022, в приложениях к которому отражена информация о том, что медиафайлы с местами расположения тайников с психотропным веществом были сделаны с помощью фотокамеры мобильного телефона марки «***» не свидетельствует о том, что тайники с амфетамином были сфотографированы именно на мобильный телефон ФИО1. Судом не учтено, что мобильный телефон указанной марки является распространенной моделью, помимо этого свидетель В пояснил в судебном заседании, что телефон такой марки также был в пользовании у К3. Версия ФИО1 о принадлежности файлов с тайниками К3 следствием фактически не проверялась.

Вместе с тем о непричастности ФИО1 свидетельствует сравнительная экспертиза психотропного вещества, обнаруженного в тайниках и изъятого по месту жительства ФИО1, согласно выводам которой представленные на исследование вещества не являются единым целым, ранее не составляли единую массу. Доказательств наличия у ФИО1 умысла на сбыт психотропного вещества, изъятого по месту жительства, в приговоре также не приведено.

С учетом изложенного, а также положений ч.3 ст.14 УК РФ защитник полагает, что действия ФИО1 подлежали квалификации по ч.1 ст.228 УК РФ. При этом утверждает, что уголовное дело по обвинению ФИО1 в свершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ было прекращено постановлением следователя от 13.05.2022, которое впоследствии подменено и отсутствует в материалах уголовного дела, однако представлено суду стороной защиты, в связи с чем заявлено ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ. Данное ходатайство разрешено судом без удаления в совещательную комнату, в нарушение ч.2 ст.256 УПК РФ.

Кроме того, судом не дана оценка нарушениям, допущенным в ходе осмотра места происшествия - места жительства ФИО1, тогда как протокол осмотра от 25.08.2021 не содержит сведений о том, какие именно характерные признаки изъятого ноутбука «*» свидетельствовали о том, что ФИО1 причастен к совершению преступления, не указано присутствовали ли понятые при обнаружении ноутбука, разъяснял ли следователь основания, по которым ноутбук изымается, пояснял ли ФИО1 в присутствии понятых кому принадлежит информация, находящаяся на жестком диске ноутбука. Согласно показаниям ФИО1, свидетелей С1 и Ж, понятые при обнаружении ноутбука, его активации и просмотре его содержимого сотрудником полиции не присутствовали, так как осмотр места происшествия завершился до обнаружения ноутбука, а ФИО1 еще продолжительное время находился в квартире с сотрудниками полиции. Помимо этого, на момент осмотра места происшествия уголовное дело в отношении ФИО1 возбуждено не было, вместе с тем протокол осмотра не содержит во вводной части номера КУСП, на основании которого сотрудники полиции проводили осмотр жилища, что указывает на неопределенность обстоятельств, послуживших основанием для нарушения конституционных прав ФИО1. Кроме того защитник приводит доводы о фальсификации листа № 4 протокола осмотра места происшествия, полагая, что он фактически изготовлен уже после окончания данного следственного действия и подписан не всеми его участниками. Отмечает также, что на момент производства осмотра места происшествия ФИО1 фактически являлся подозреваемым в конституционно-правовом смысле данного понятия и был лишен фундаментального конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи при производстве следственного действия, в ходе которого давал пояснения по существу инкриминированного ему впоследствии деяния. Изложенные обстоятельства, по мнению защитника, свидетельствуют о том, что лист № 4 протокола осмотра места происшествия от 25.08.2021 не отвечает признакам допустимого и подлежал исключению из числа доказательств на основании ч.1 ст.75 УПК РФ, что судом сделано не было, а перечисленные нарушения проигнорированы.

С учетом изложенного защитник просит обжалуемый приговор изменить, переквалифицировать действия ФИО1 на ч.1 ст.228 УК РФ, назначить более мягкий вид наказания, предусмотренный санкцией ч.1 ст.228 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Суслина Е.Ю. просит оставить ее без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционной жалобы и возражений, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

Несмотря на отрицание ФИО1 своей вины, выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления, за которое он осужден, являются обоснованными и подтверждаются проверенными в ходе судебного заседания доказательствами, в том числе:

- показаниями свидетелей – сотрудников полиции К3, С об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», по результатам которого были задержаны К, К3 и ФИО1, произведен их личный досмотр, а также осмотр по месту жительства ФИО1, поскольку имелась информация о причастности к незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ. По результатам осмотра был изъят упаковочный материал, весы и психотропное вещество, кроме того обнаружен и изъят ноутбук, принадлежащий ФИО1, в котором находились многочисленные медиафайлы с изображениями и географическими координатами мест расположения тайников с психотропными веществами. Следственное действие производилось в присутствии понятых, по факту проведенного осмотра был составлен протокол, в котором отражены его результаты. Кроме того, производились осмотры участков местности по фотографиям из ноутбука, изъятого у ФИО1, в ходе которых были изъяты свертки с психотропным веществом амфетамин;

- показаниями свидетелей К3, К, согласно которым 24.08.2021 около 20.20 они совместно с ФИО1 проследовали на его автомобиле в сторону Первомайского района * ФИО1 по просьбе К3 остановил автомобиль, а К3 направился в лесополосу, вернулся через 3-5 минут, в руках у него был сверток, в дальнейшем у АЗС «Витэк» они были задержаны сотрудниками полиции. Свидетель К3 также указал, что примерно за 1-2 недели до задержания по просьбе ФИО1 он дал ему денежные средства в долг, оплатив своей банковской картой упаковки с маленькими пакетиками с комплементарными застежками, а также электронные весы. При этом никакие пакеты и емкость с порошкообразным веществом он ФИО1 для хранения не передавал, фотографии с местом расположения тайников с наркотическими средствами со своего мобильного телефона ФИО1 не пересылал, его ноутбуком и телефоном не пользовался, пояснил что у него имелся свой телефон «*». Свидетель К пояснил, что пользовался мобильным телефоном «*», который был у него изъят при задержании;

- показаниями самого осужденного ФИО1, данными в судебном заседании об обстоятельствах задержания его, К3 и К, проведенном личном досмотре, в ходе которого у него изъят телефон марки «*». Кроме того, 25.08.2021 был произведен осмотр по месту его жительства, где он указал на два пакета с прозрачными пакетиками из полимерного материала с комплементарными застежками, электронные весы 2 штуки, прозрачную емкость с белым порошкообразным веществом, которые были изъяты на балконе его квартиры. Кроме того, в ходе осмотра места происшествия по месту его жительства был изъят принадлежащий ему ноутбук, в котором сотрудниками полиции были обнаружены фотографии участков местности со стрелками и пояснительным текстом к ним;

- показаниями свидетелей А, Ж, С1, которые подтвердили обстоятельства проведения осмотра квартиры по месту проживания ФИО1 25.08.2021, пояснив, что результаты осмотра квартиры по месту жительства ФИО1 были занесены в протокол, с которым были ознакомлены все участвующие лица, в том числе и ФИО1, все поставили свои подписи, каких-либо замечаний по результатам его проведения и составления протокола не поступало;

- актом наблюдения от 24.08.2021, по результатам которого задержаны К, Ф и К по подозрению в причастности к незаконному обороту наркотических средств;

- протоколом личного досмотра ФИО1 от 25.08.2021, в ходе которого у него был изъят мобильный телефон «*»;

- протоколом осмотра места происшествия от 25.08.2021 с фототаблицей, согласно которому с участием ФИО1 и с его согласия была осмотрена квартира *, в ходе осмотра обнаружены и изъяты большое количество полимерных пакетов с комплементарными застежками, электронные весы, прозрачная емкость с сыпучим веществом внутри, ноутбук «Сони»;

- протоколом осмотра предметов от 11.09.2021 с фототаблицей, согласно которому осмотрен мобильный телефон «*», изъятый в ходе личного досмотра ФИО1 В приложении «Фото» в разделе «Другое» в подразделе «Недавно удаленные» имеется 4 медиафайла, один из которых представляет собой скриншот с экрана телефона в момент поиска, в строке поиска указаны географические координаты. В приложении «Телеграм» с учетной записью пользователя «*» имеется переписка ФИО1 с пользователями, свидетельствующая о причастности ФИО1 к незаконному обороту психотропных веществ;

- протоколами осмотров мест происшествий от 25.08.2021 с фототаблицами, которыми зафиксирован осмотр участков местности по фотоизображениям с географическими координатами, обнаруженными в ноутбуке ФИО1, изъяты 3 свертка в изоленте зеленого цвета и 14 свертков в изоленте серого цвета;

- протоколами осмотров предметов от 11.12.2021, 19.10.2022 с фототаблицей, в том числе с участием специалиста, согласно которым осмотрен ноутбук «*», изъятый по месту жительства ФИО1, в котором установлено соответствие текущим дате и времени, обнаружены файлы с изображением документов на имя ФИО1 (паспорт гражданина РФ и водительское удостоверение), приложение «Телеграм» с учетными записями «*» и «*», а также созданные в период с 08.08.2021 по 22.08.2021 папки, содержащие файлы с изображениями участков местности с нанесенными на них метками с указанием географических координат, в том числе фотоизображения участков местности с географическими координатами в районе *, датированные 20.08.2021 и 22.08.2021, в результате проведения осмотра которых были обнаружены и изъяты тайники с психотропным веществом амфетамин. Указанные фотоизображения участков местности выполнены моделью камеры телефона «*».

- справками и заключениями экспертиз о виде и размере изъятых психотропных веществ, а также вещественными доказательствами.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного разбирательства, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал мотивы, по которым принимает одни доказательства и отвергает другие. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, судом установлены правильно.

Вопреки доводам жалобы защитника, не устраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, сомнений в виновности осужденного, требующих истолкования в его пользу, не установлено.

Результаты оперативно-розыскной деятельности, а также иные исследованные судом доказательства, в том числе протокол осмотра по месту жительства ФИО1 отвечают требованиям УПК РФ, предъявляемым к доказательствам, а потому обоснованно положены судом в основу приговора.

Приведенные в жалобе защитника доводы о непричастности ФИО1 к незаконному обороту психотропных веществ, отсутствии у осужденного умысла на сбыт амфетамина, в том числе изъятого по месту жительства, фальсификации протокола осмотра места жительства ФИО1, а также о незаконном уголовном преследовании ФИО1, выдвигались стороной защиты и в ходе судебного следствия по делу, были предметом тщательного исследования и отвергнуты судом с приведением в приговоре соответствующих мотивов, обосновывающих их несостоятельность, с чем судебная коллегия соглашается.

Суть защитной позиции ФИО1 сводится к тому, что обнаруженные у него по месту жительства амфетамин, упаковочный материал и весы ему передал на хранение ФИО2, он же переслал ему фотоизображения с тайниками с амфетамином. Данная позиция осужденного правильно была критически оценена судом, поскольку опровергается исследованными доказательствами.

Так, установлено, что обнаруженные в ноутбуке ФИО1 фотоизображения участков местности с географическими координатами, в результате проведения осмотра которых были обнаружены и изъяты тайники с психотропным веществом амфетамин, выполнены моделью камеры телефона «*».

При этом телефон указанной марки и модели имелся в распоряжении именно ФИО1 Вопреки доводам жалобы, согласно материалам уголовного дела, у К3 на момент его задержания совместно с ФИО1 в пользовании находился телефон иной марки. Задержаны они были 25.08.2021, а снимки изготовлены незадолго до этого - 20-22 августа 2021 года. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что фотоизображения с тайниками с психотропным веществом были сделаны осужденным, а значит и сами тайники оборудованы им же.

Вопреки доводам жалобы, наличие клеток эпителия К3 на упаковочном материале и весах, обнаруженных по месту жительства осужденного, не свидетельствует о невиновности последнего, поскольку как установлено судом, К3 приобретал указанные предметы по просьбе ФИО1, трогал их и в этот момент мог оставить свои следы. При этом на изъятых весах обнаружены также и клетки эпителия ФИО1

Объективных данных, указывающих на нарушение требований закона при проведении осмотра места происшествия - квартиры по месту жительства ФИО1, а также свидетельствующих об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств обвинения, в материалах уголовного дела не имеется и суду не представлено.

Осмотр места происшествия – квартиры по месту жительства осужденного проведен в соответствии с требованиями ст.ст.176, 177 УПК РФ, в присутствии ФИО1 и с его согласия, с участием представителей общественности, которые подтвердили обстоятельства обнаружения и изъятия отраженных в протоколе предметов, в том числе ноутбука и психотропного вещества. Содержащаяся в ноутбуке информация была продемонстрирована понятым, каких-либо замечаний по проведению следственного действия и его результатам от участвующих лиц не поступило. При этом присутствующий при проведении следственного действия ФИО1 не оспаривал факт принадлежности ему указанного ноутбука и наличие в нем фотоизображений. До проведения следственного действия ФИО1 была разъяснена ст.51 Конституции РФ, о чем имеется его подпись, предоставлена возможность отразить замечания по результатам его проведения, а также реализовать свое право на участие защитника. При этом отсутствие во вводной части протокола номера КУСП не ставит под сомнение результаты проведенного следственного действия.

Судом правомерно отклонены и доводы стороны защиты об отсутствии оснований для уголовного преследования ФИО1 по ч.3 ст.30 п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, со ссылкой на то, что постановление следователя о прекращении уголовного преследования от 13.05.2022 было отменено 22.11.2022.

Не проведение по делу экспертных исследований, перечисленных защитником в жалобе, в целом не ставит под сомнение достаточность положенных в основу приговора доказательств вины осужденного в совершении рассматриваемого преступления.

Выводы эксперта о том, что изъятое по месту жительства ФИО1 и по одному из мест скрытого хранения психотропное вещество не составляло ранее единую массу с психотропным веществом, изъятым из других мест скрытого хранения, не опровергают доказанность вины ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления, с учетом совокупности установленных и приведенных в приговоре доказательств.

Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, на основе исследованных доказательств обоснованно пришел к выводу о виновности ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, дав его действиям верную юридическую оценку.

Суд пришел к правильному выводу о доказанности наличия у ФИО1 умысла на сбыт изъятых по делу психотропных веществ, в том числе обнаруженных по его месту жительству, подробно мотивировав его в приговоре.

Оснований для переквалификации содеянного, о чем поставлен вопрос в апелляционной жалобе защитника, судебная коллегия с учетом вышеизложенного не усматривает.

Уголовное дело рассмотрено судом первой инстанции с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, предусмотренных положениями ст.15 УПК РФ. Сторонам в ходе судебного разбирательства были предоставлены равные возможности и права по представлению доказательств. Каких-либо данных, свидетельствующих о нарушении прав участников уголовного судопроизводства, не установлено. В судебном заседании ходатайства участников процесса разрешены в соответствии с требованиями закона, принятые по ним решения надлежащим образом мотивированы.

Вопреки доводам защитника, требования ч.2 ст.256 УПК РФ при принятии решения об отказе в удовлетворении ходатайства о возращении дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, судом не нарушены, поскольку удаление в совещательную комнату для разрешения вопроса о возращении уголовного дела прокурору требуется только в случае удовлетворения указанного ходатайства, для принятия решения об отказе в возвращении уголовного дела прокурору удаление в совещательную комнату не требуется.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст.ст.6 и 60 УК РФ и в пределах, установленных ч.1 ст.62, ст.66 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, обстоятельств, смягчающих наказание, влияния назначенного наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи.

Личность ФИО1 исследована судом с достаточной полнотой по имеющимся в деле данным, его характеризующим, которые получили объективную оценку.

Смягчающими наказание обстоятельствами суд признал активное способствование ФИО1 раскрытию преступления, поскольку после задержания он сотрудничал с правоохранительными органами, сообщив пароль от своего мобильного телефона, а также информацию о нахождении по месту его жительства упаковочного материала; ***

Вместе с тем, установленные судом смягчающие наказание обстоятельства исключительными и существенно снижающими степень общественной опасности преступления, не являются, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст.64 УК РФ.

Суд первой инстанции мотивировал в приговоре свои выводы о невозможности исправления осужденного без изоляции от общества и, учитывая фактические обстоятельства преступления, характер и степень его общественной опасности, обоснованно не усмотрел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ.

Вместе с тем, приняв во внимание совокупность смягчающих наказание обстоятельств, суд счел возможным не назначать осужденному дополнительные виды наказаний, предусмотренные санкцией ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Судебная коллегия находит назначенное ФИО1 наказание справедливым и не усматривает оснований для его смягчения. ***

Вид исправительного учреждения, в котором надлежит отбывать наказание осужденному, определен судом правильно.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, в том числе по доводам жалобы, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Первомайского районного суда г.Мурманска от 14 июня 2023 года в отношении осужденного ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Жукова С.Ю. – без удовлетворения.

Приговор и апелляционное определение могут быть обжалованы в Третий кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение 6 месяцев, а осужденным, находящимся под стражей, - в тот же срок со дня получения вступившего в законную силу приговора. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи