Судья фиоДело № 10-14161/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

адрес 02 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Васиной И.А.,

судей фио, фио,

при помощнике судьи Корягине С.С.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио,

осужденного Х.......,

защитника – адвоката фио, представившего удостоверение ... и ордер ...,

переводчика фио,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Х.... на приговор Хорошевского районного суда адрес от 29 июля 2022 года, которым

фио фио ..., паспортные данные, гражданин адрес, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражей до вступления приговора оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы Х... время содержания под стражей с 22 октября 2021 года и до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав мнения участников процесса по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Х.... признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в адрес в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденный Х.... вину признал, показав, что обстоятельства установленные следствием не оспаривает, поскольку они соответствуют действительности.

В апелляционной жалобе осужденный Х...., не оспаривая законность и обоснованность квалификации его действий, полагает, что данный приговор является несправедливым, в связи с назначением осужденному чрезмерно сурового наказания. Полагает, что приговор вынесен с нарушением требований ст.6 УК РФ и ст. 43 УК РФ. Обращает внимание, что при производстве предварительного расследования и в судебном заседания давал последовательные признательные показания и рассказал о значимых для расследования обстоятельствах совершенного им преступления, вину признал, в содеянном раскаялся, однако суд, по мнению автора жалобы, не мотивировал основания по которым невозможно применить в отношении него при наличии смягчающих обстоятельств положения ст.64 УК РФ. Указывает, что несправедливость назначенного наказания вследствие его чрезмерной суровости выражается в том, что суд не учел в полной мере смягчающие наказание обстоятельства. Просит приговор изменить и снизить срок наказания.

В судебном заседании осужденный Х...... и адвокат фио доводы апелляционной жалобы поддержали, просили ее удовлетворить и смягчить назначенное наказание. При этом осужденный сослался на совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств.

Прокурор фио возражала против доводов апелляционной жалобы, однако просила приговор изменить, исключить в описательно-мотивировочной части приговора из показаний свидетелей фио и фио ссылку на пояснения осужденного Х....... об обстоятельствах совершенного им преступления, ставших известными со слов осужденного и из протокола личного досмотра Х....... ссылку об обстоятельствах совершения Х...... преступления. В остальной части просила приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины осужденного Х......... в совершении инкриминированного ему преступления соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре, достоверность которых сомнений не вызывает, а именно:

- показаниями свидетеля сотрудника полиции фио, проводившего личный досмотр осужденного, в ходе которого у Х......... были изъяты мобильный телефон марки «...», сверток в изоленте синего цвета с веществом внутри;

- показаниями понятого фиоА, подтвердившего обстоятельства изъятия у Х......... в ходе проведения личного досмотра мобильного телефона марки «...», свертка в изоленте синего цвета с веществом внутри

- протоколом личного досмотра осужденного, из которого следует, что у Х....... обнаружены и изъяты: сверток из полимерного материала, в котором находятся 45 свертков с веществом внутри; мобильный телефон марки «... ...»;

- заключением эксперта, из которого следует, что вещества общей массой 11,99 г. из сорока пяти пакетов, изъятых у Х......., содержат в своем составе наркотическое средство – метадон (фенадон, долофин). На момент изъятия общее количество вещества составляло 12,09 г.;

А также иными доказательствами подробно, изложенными в приговоре, в том числе показаниями осужденного Х......... том, как в социальной сети «...» неизвестная женщина предложила ему подработать «закладчиком» наркотических средств за сумма за «закладку» в адрес, на что он согласился из-за за отсутствия работы и нехватки денежных средств. Он, (Х....), должен был забирать свертки с наркотическим средством и делать «закладки», фотографировать «закладки» и направлять данной женщине их фотографии и координаты, которые эта женщина передавала покупателям «закладок» и перечисляла ему за них денежные средства. 20 октября 2021 г. неизвестная ему женщина сообщила ему, где ему необходимо забрать очередной сверток с наркотическим средством, чтобы разложить его в «закладки», что он и сделал, однако, по дороге к месту осуществления «закладок» его задержали сотрудники полиции.

Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в судебном заседании, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 87,88 УПК РФ, проверил, сопоставив между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Вся совокупность доказательств является достаточной для установления виновности осужденного, в совершении инкриминированного ему деяния.

Суд первой инстанции привел и оценил показания свидетелей по обстоятельствам, имеющим значение для доказывания, которые противоречий не содержат, согласуются с иными доказательствами, изложенными в приговоре.

Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей при даче показаний в отношении осужденного, оснований для оговора ими осужденного в материалах уголовного дела не содержится и судебной коллегией не установлено.

Протоколы следственных действий составлены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, что подтверждается подписями участвующих в проведении следственных действий лиц, и содержат сведения о ходе и результатах их проведения, в связи с чем, суд обоснованно признал их допустимыми и достоверными, дав надлежащую оценку.

В суде апелляционной инстанции осужденный Х...... и его защитник фактические обстоятельства дела, установленные судом первой инстанции, не оспаривали.

Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства дела, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Х......... и квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Судом приведены мотивы, подтверждающие наличие в действиях осужденного данного состава преступления.

При этом верно указано, что об умысле Х......... на сбыт вышеуказанных наркотических средств, свидетельствуют вышеприведенные доказательства, в том числе показания свидетелей, количество обнаруженного и изъятого наркотического средства свыше 1 грамма, то есть в крупном размере, его расфасовка.

Наличие квалифицирующего признака «группа лиц по предварительному сговору» характеризуется наличием у её соучастников единого умысла, направленного на сбыт наркотического средства, согласованностью их действий, наличием предварительной договоренности на совершение преступления, распределением ролей.

Судебная коллегия соглашается с данными выводами суда и не усматривает оснований для иной квалификации действий осужденного Х..........

Вместе с тем, в соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как следует из приговора, в обоснование вывода о виновности Х......... в инкриминированном ему деянии суд сослался в приговоре, в том числе, на показания сотрудника полиции - свидетеля фио и понятого фио, которые содержат пояснения осужденного Х......... об обстоятельствах совершенного им преступления и на протокол личного досмотра осужденного, который также содержит пояснения осужденного об обстоятельствах совершенного им преступления, ставших известными со слов Х..........

По смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 6 февраля 2004 года N 44-О, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

Суд первой инстанции при оценке показаний свидетелей фио, фио и протокола личного досмотра Х........., как допустимых доказательств вышеназванные обстоятельства не принял во внимание.

Таким образом, следует признать, что суд, мотивируя свой вывод о виновности Х........., сослался, в том числе и на показания свидетелей фио и фио в части фактических обстоятельств совершенного Х...... преступления, а также указание в части пояснений Х......... в протоколе личного досмотра об обстоятельствах совершения им преступления, являются недопустимыми доказательствами.

При таких обстоятельствах, из приговора суда подлежит исключению из показаний свидетелей фио, фио в части ставших им известных со слов Х......... и указание в части пояснений Х......... в протоколе личного досмотра об обстоятельствах совершения им преступления.

Вместе с тем, исключение из описательно-мотивировочной части приговора указание из показаний свидетелей фио, фио в части ставших им известных со слов Х......... и указание в части пояснений фио... в протоколе личного досмотра об обстоятельствах совершения им преступления как на доказательство вины осужденного не влияет на общий вывод о доказанности виновности Х......... в совершенном преступлении, поскольку он подтверждается другими исследованными судом доказательствами, отраженными в приговоре, и получившими надлежащую оценку.

Оснований полагать, что уголовное дело рассмотрено судом первой инстанции с нарушением принципов состязательности и равноправия сторон, нарушением права Х......... на защиту не имеется.

Из материалов дела следует, что при расследовании уголовного дела и рассмотрении дела судом первой инстанции соблюдены нормы уголовно-процессуального закона, дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу все заявленные ходатайства в точном соответствии с требованиями УПК РФ. Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении судом ходатайств, судом апелляционной инстанции не установлено. Все доводы осужденного и защитника были проверены судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка, которая сомнений у судебной коллегии не вызывает.

адрес ст.73 УПК РФ и подлежащие доказыванию обстоятельства, в том числе, время, место и способ совершения преступления, приговором установлены, а сам приговор в полной мере соответствует требованиям ст.ст. 307-309 УПК РФ.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

Назначая осужденному наказание, суд руководствовался принципом законности и справедливости, учел требования ст.ст. 6, 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, обстоятельства, смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, иные обстоятельства.

Признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, занятие трудовой деятельностью, молодой возраст осужденного, состояние его здоровья, длительное содержание в условиях следственного изолятора, состояние здоровья и социальное положение родственников, состояние здоровья сестры, смерть отца осужденного, оказание помощи родственникам, признаны судом обстоятельствами, смягчающими наказание в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ.

В соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание признано активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Требования ч.3 ст.66, ч.1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания судом соблюдены.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, суд пришел к обоснованному выводу, что исправление Х......... невозможно без изоляции от общества, и назначил ему наказание в виде реального лишения свободы, поскольку данное наказание будет отвечать закрепленным в УК РФ целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. Выводы суда о назначении наказания в виде лишения свободы и об отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.ст. 64,73 УК РФ в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними оснований не имеется.

Сведений о совершении Х...... преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств в материалах уголовного дела не имеется и судебной коллегии не представлено. Ссылка осужденного Х......... о совершении преступления в связи с отсутствием места работы и нехватки денежных средств не является основанием для признания Х...... смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. «д» ч. 1 ст. 61 УК РФ, – «совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств».

Принимая во внимание степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, судебная коллегия считает назначенное осужденному Х...... наказание справедливым и не усматривает оснований для его смягчения и применения положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64,73 УК РФ.

Отбывание наказания судом верно назначено Х...... в исправительной колонии строгого режима в соответствии с требованиями с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ.

Вместе с тем, приговор в части разрешения вещественных доказательств - наркотических средств подлежит отмене.

Как следует из резолютивной части приговора, суд, разрешив судьбу вещественных доказательств, указал, что наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин), общей массой 11,54 г. - хранящееся в камере хранения вещественных доказательств ОМВД России по адрес по вступлении приговора в законную силу передать в камеру хранения УОТО ГУ МВД России по адрес для уничтожения.

Принимая решение об уничтожении вещественного доказательства - наркотического средства суд оставил без внимания, что постановлением старшего следователя следственного отделения Отдела МВД по адрес от 10 марта 2022 года из данного уголовного дела выделены материалы о наличии в действиях неустановленного лица признаков преступления, предусмотренного п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и возбуждено уголовное дело № ... в отношении неустановленного лица по признакам преступления, предусмотренного п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (т.1 л.д. 120-120 оборот).

Решение об уничтожении вышеуказанных наркотических средств судом в приговоре принято без учета данных обстоятельств. При принятии решения об уничтожении наркотических средств, признанных вещественными доказательствами судом не установлено, приобщались ли к материалам выделенного уголовного дела в качестве вещественных доказательств наркотические средства.

При таких обстоятельствах вывод суда об уничтожении наркотических средств, признанных вещественными доказательства является необоснованным, а приговор в этой части подлежит отмене, а наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин), общей массой 11,54 г. следует хранить в камере хранения вещественных доказательств ОМВД России по адрес до решения вопроса по выделенному уголовному делу № ....

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.17, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Хорошевского районного суда адрес от 29 июля 2022 года в отношении Х... фио ... изменить.

Исключить в описательно-мотивировочной части приговора указание из показаний свидетелей фио, фио в части ставших им известных со слов Х......... и указание в части пояснений Х......... в протоколе личного досмотра об обстоятельствах совершения им преступления как на доказательство вины осужденного.

Этот же приговор в части разрешения вещественных доказательств -наркотических средств, отменить.

Наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин), общей массой 11,54 г., хранить в камере хранения вещественных доказательств ОМВД России по адрес до решения вопроса по выделенному уголовному делу №....

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговора в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения им копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, в случае же пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи