Дело № 22-1629 судья Пушкарь Н.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

17 июля 2023 года город Тула

Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:

председательствующего судьи Шевелевой Л.В.,

судей Турчиной Т.Е., Ульяновой Т.Н.,

при ведении протокола помощником судьи Покровской Д.С.,

с участием прокурора Лубкова С.С.,

защитника, адвоката Ушакова А.Г.,

осужденного ФИО1,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Ушакова А.Г. в защиту интересов осужденного ФИО1, апелляционному представлению прокурора на приговор Привокзального районного суда г. Тулы от 26 мая 2023 года, по которому

ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин <данные изъяты>, несудимый,

осужден:

- по ч.1 ст.173.2 УК РФ к наказанию в виде исправительных работ сроком на 1 год с удержанием 10% из заработной платы в доход государства;

- по ч.1 ст.187 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев со штрафом в размере 100000 рублей.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание с применением положений п.«в» ч.1 ст.71 УК РФ в виде лишения свободы на срок 1 год 7 месяцев на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком на срок 2 года с установлением обязанностей, со штрафом в размере 100000 рублей.

На основании ст. 73 УК РФ суд обязал ФИО1 не изменять постоянного места жительств без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, является в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного 1(один) раз в месяц.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена прежней до вступления приговора в законную силу, после чего постановлено ее отменить.

Судьба вещественных доказательств разрешена.

Заслушав доклад судьи Шевелевой Л.В., выслушав участников процесса, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда ФИО1 осужден за незаконное предоставление документа, удостоверяющего личность – паспорта гражданина РФ, из корысти за вознаграждение, с целью внесения в единый государственный реестр юридических лиц сведений о подставном лице.

Как установил суд, сведениями о подставном лице являлись заведомо несоответствующие сведения о себе самом как об учредителе и руководителе юридического лица ООО «<данные изъяты>», без намерения фактически им являться и исполнять возложенные в связи с этим обязанности.

Преступление имело место на территории Привокзального района города Тулы в период с 01.12.2021 по 16 декабря 2021 года.

Он же, осужден за совершение сбыта электронных средств, электронных носителей информации, технических устройств, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств путем открытия лицевого счета на ранее зарегистрированное на ФИО1, как на учредителя, являющегося подставным лицом, ООО «<данные изъяты>» в ПАО «<данные изъяты>», по его заявлению-оферте на комплексное оказание банковских услуг в ПАО «<данные изъяты>».

Суд признал установленным, что в период со 2 февраля 2022 года по 10 февраля 2022 года умышленно, с целью получения ранее обещанного денежного вознаграждения, согласно ранее достигнутой договоренности с неустановленным лицом, лично передал неустановленному лицу данные для доступа и авторизации, содержащие логин и пароль для доступа в систему дистанционного банковского обслуживания (ДБО), к лицевому счету, открытому на ООО «<данные изъяты>» в ПАО «<данные изъяты>», а также бизнес-карту «MasterCard Business (дебетовая)».

Преступление так же имело место на территории Привокзального района города Тулы.

В апелляционной жалобе адвокат Ушаков А.Г., не оспаривая выводы суда о виновности ФИО1 по ч.1 ст.173.2 УК РФ, осуждение по ч. 1 ст. 187 УК РФ считает незаконным.

Осуждение по ч. 1 ст. 187 УК РФ просит отменить и ФИО1 по этой статье оправдать.

Он указывает на отсутствие состава преступления, указанного в приговоре, на отсутствие допустимых доказательств, а так же на необоснованное обвинение.

Со ссылками на нормы закона, позиции вышестоящих судов и судебную практику, делает вывод о том, что уголовно наказуемым является сбыт не любых платежных карт, электронных средств и электронных носителей информации, а только тех карт, которые являются поддельными, и только тех электронных средств и электронных носителей информации, которые по своим свойствам (функционалу) позволяют неправомерно, то есть без ведома владельца счета (клиента банка) и (или) в обход используемых банком систем идентификации клиента и (или) защиты компьютерной информации осуществлять прием, выдачу и перевод денежных средств.

Полагает, что суд в приговоре не дал оценку тому, являются ли электронные средства и электронные носители информации, которые ФИО1 сбыл - поддельными.

Заявляет об отсутствии в судебном акте мотивированных выводов о том, что логины, пароли и платежные карты обладали свойствами (функциями), позволяющими третьим лицам распоряжаться счетами клиента банка без ведома руководителя данного юридического лица и (или) в обход используемых банком систем идентификации клиента и (или) защиты компьютерной информации.

Утверждает, что приговор не содержит данных о том, в чем именно выражается неправомерность осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств, и какая именно норма закона нарушена.

Также не имеется доказательств осуществления противоправной деятельности ООО «<данные изъяты>», напротив имеет место осуществление законной предпринимательской деятельности; иное стороной обвинения не представлено, контрагенты «техническими» фирмами не признавались, сведения о признании руководителей номинальными директорами в приговоре отсутствуют.

В апелляционном представлении прокурор просит приговор изменить, исключить из ч. 1 ст. 187 УК РФ, как излишне вменный, сбыт технических устройств со смягчением наказания.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалобы, представления, судебная коллегия не усматривает оснований к отмене приговора, за исключением необходимости внесения незначительного изменения в осуждение по ч. 1 ст. 187 УК РФ.

Выводы суда о виновности ФИО1 в том, что он предоставил паспорт, как документ удостоверяющий личность, для внесения в единый государственный реестр юридических лиц сведений о подставном лице при установленных в приговоре обстоятельствах основаны на доказательствах, получивших объективную и правильную оценку.

Суд объективно принял во внимание показания самого осужденного, в которых он подтвердил, что стал подставным лицом для ООО «<данные изъяты>», предоставив за вознаграждение свой паспорт для создания и регистрации юридического лица незнакомому человеку, внес в ЕГРН фиктивные сведения о себе как руководителе и учредителе, каковым не являлся.

Оговор себя Горшковым в этой части отсутствует, так как сообщенные им сведения подтверждены другими доказательствами.

По приговору виновность осужденного в этой части базируется на показаниях свидетелей ФИО7, ФИО8 о процедуре создания и регистрации ООО «<данные изъяты>» Горшковым, которые не осведомлялись о ФИО1, как поставном лице, показаниях свидетеля ФИО9 о сдаче в аренду через <данные изъяты> генеральному директору ФИО1 по договору аренды помещения по адресу <адрес>, письменных доказательствах, в числе которых, протокол осмотра здания <адрес> <адрес>, в котором не обнаружено ООО «<данные изъяты>», протокол осмотра регистрационного дела ООО «<данные изъяты>» о регистрации созданного юридического лица учредителем Горшковым по его паспорту с уставным капиталом 100 % - 50000 рублей.

В этой части суд верно квалифицировал действия ФИО1 по ч.1 ст. 173.2 УК РФ и назначил справедливое наказание, обосновав его вид.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, либо изменение, в этой части не выявлено. Каких-либо доводов, требующих рассмотрения и ответа в апелляционном определении, доводы апелляционных жалобы и представление не содержат.

Осуждение ФИО1, за исключением осуждения за сбыт технических устройств, по ч. 1 ст. 187 УК РФ так же следует признать законным, обоснованным, а наказание, с учетом незначительности изменения – справедливым.

Из оглашенных в суде показаний ФИО1 видно, что он имел контакт с неустановленными лицами как по мобильному телефону, так и лично, по просьбе незнакомого мужчины, понимая, что является подставным лицом в ООО «<данные изъяты>», выполнил требования последнего, открыл лицевой счет в ПАО «<данные изъяты>», где ему выдали бизнес-карту и электронные средствами для доступа в систему «<данные изъяты>», которые он передал незнакомому Павлу. Он так же подтвердил, что при оформлении электронных средств доступа к банковскому счету ООО «<данные изъяты>», он использовал телефонный аппарат и номер телефона, переданный ему Павлом для получения логина и пароля, кодов подтверждения по данному номеру телефона, которые после оформления вернул Павлу, которому так же передал полученную в банке пластиковую карту. Преследовал корыстные цели вознаграждения за данные действия.

Согласно выдвинутому обвинению эти действия нашли в нем полное отражение.

Считать, что они не являются преступными, в том числе по доводам апелляционной жалобе адвоката, в числе которых утверждения об отсутствии поддельных пластиковых карт, оснований не усматривается.

Как следует из диспозиции в ней установлены предметы преступления поддельные пластиковые карты являются самостоятельным предметом, как и электронные средства, электронные носители информации, технические устройства, к признанию которых предметами данного преступления является не их поддельность? а их предназначение для неправомерного осуществления приема, выдачи перевода денежных средств.

К тому же, те действия, которые умышленно совершены Горшковым по сбыту логина, пароля и бизнес карты, как электронных средств платежа и электронных носителей информации для пользования иными лицами, в период с 21 декабря 2021 года по 1 февраля 2022 года, не охватываются диспозицией ч. 1 ст. 173.2. УК РФ, являются уголовно наказуемыми, исходя из диспозиции ч. 1 ст. 187 УК РФ, а поэтому смыслу ч. 1 ст. 17 УК РФ образуют совокупность преступлений.

О том, что Горшков заведомо знал о неправомерности передачи предметов, установленных по делу, другому лицу, подтверждено показаниями свидетеля ФИО10, которая, кроме этого, в ходе предварительного расследования, неправомерность осуществления действий по использованию счета ООО «<данные изъяты>» подтвердила с указанием информации о блокировании счета с 16 февраля 2022 года.

Основанием для блокирования счета явились именно неправомерные операции по движению денежных средств путем проведения с использованием электронных средств и носителей информации операций, не соответствующих зарегистрированным видам деятельности, транзитного характера, отсутствия налоговых исчислений, платежей по поддержанию хозяйственной деятельности и выплаты заработной платы

Кроме показаний свидетеля ФИО2, неправомерность подтверждена информацией банка со ссылкой на лицевой счет ООО «<данные изъяты>» о таких операциях на сумму 2182352 руб.

Доводы адвоката и осужденного об отсутствии в действиях ФИО1 состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 187 УК РФ являлись предметом проверки в суде первой инстанции и обоснованно отвергнуты, в связи с доказательствами, указанными в приговоре и выше, к признанию которых не относимыми к делу, не допустимыми, недостоверными и недостаточными, оснований нет.

Суд, мотивируя свои выводы, обоснованно учел положения п. 19 ст. 3 Федерального закона от 27 июня 2011 года № 161-ФЗ «О национальной платежной системе».

Вместе с тем, установив сбыт Горшковым, чьим умыслом охватывалась неправомерность операций по движению денежных средств иным лицом, путем передачи неустановленному лицу сведений об электронных средствах платежа логине, пароле, а так же передачи электронном носителе информации бизнес-карты, суд так же указал на то, что эти же предметы являются техническими устройствами.

Согласиться с таким решением, нельзя.

Предмет, технические средства, вменен излишне.

Сведений об использовании кардридеров банковского терминала, банкомата, компьютера, скиммеров, токенов и т.п. обвинение и приговор не содержат, как не содержат доказательств в этой части.

Указание на сбыт технических средств подлежит исключению из приговора, что фактически не уменьшает объем обвинения, в котором установлены, как предметы преступления, логин, пароль и бизнес –карта, объем которых уменьшению не подлежит.

Внесение изменений не является основанием к изменению квалификации действий осужденного ФИО1 за сбыт электронных средств, электронных носителей информации, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи перевода денежных средств по ч. 1 ст. 187 УК РФ.

По указанным выше мотивам, оснований для отмены приговора в этой части, оправдания осужденного за отсутствием состава преступления, других оснований для освобождения от уголовной ответственности, не выявлено.

При назначении наказания в виде лишения свободы за тяжкое преступление, каковым является ч. 1 ст. 187 УК РФ, суд учел все обстоятельства, влияющие на размер и вид наказания, в числе которых не только указанные в приговоре в полном объеме смягчающие обстоятельства, но и характер, степень общественной опасности содеянного, посягающего на экономическую деятельность Российской Федерации, обосновал назначение штрафа материальным положением осужденного, его трудоспособным возрастом.

Назначение штрафа к лишению свободы по санкции ч. 1 ст. 187 УК РФ является обязательным, альтернативы не содержит, что исключает ссылку суда на ч. 3 ст. 47 УК РФ, обоснованно неуказанную судом.

Размер штрафа, определенный в рублях, является минимальным по санкции.

При назначении наказания суд правомерно учел п. «в» ч. 1 ст. 71УК РФ и частично сложил наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Исходя из данных о личности виновного, суд обоснованно без нарушений закона применил положения ст. 73 УК РФ об условном осуждении к лишению свободы, назначил длительность условного срока и ограничения, указанные в данной правовой норме, отвечающие личности виновного и содеянному им.

Оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, а так же ч.6 ст. 15 УК РФ суд первой инстанции не усмотрел, исходя из обстоятельств содеянного, характера и степени общественной опасности в сопоставлении с положениями ст. 43 УК РФ о восстановлении социальной справедливости в целях исправления осужденного.

По тем же мотивам не усматривает оснований не согласиться с таким решением и судебная коллегия.

Наказание соразмерно содеянному и смягчению не подлежит.

Вместе с этим, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости внесения в приговор уточнения, не нарушающего его прав, о самостоятельном исполнении приговора в виде штрафа, назначенного судом первой инстанции, в соответствии ч. 2 ст. 71 УК РФ.

Руководствуясь ст.38920, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Привокзального районного суда г. Тулы от 26 мая 2023 года в отношении ФИО1 изменить,

исключить из осуждения по ч. 1 ст. 187 УК РФ предмет преступления, связанный со сбытом технических устройств,

дополнить резолютивную часть приговора указанием о самостоятельном на основании ч. 2 ст. 71 УК РФ его исполнении в части штрафа в сумме 100000 рублей.

В остальной части приговор оставить без изменений, доводы – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 471 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, осужденным – в тот же срок, со дня получения копий судебных решений, вступивших в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии, участии защитника в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья