Председательствующий Зубрилов Е.С. Дело № <...>
АПЕЛЛЯЦИОНОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
21 сентября 2023 года <...>
Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе председательствующего судьи Смоль И.П.,
судей Курнышовой Е.Г., Штокаленко Е.Н.,
при секретаре ФИО5,
с участием прокурора ФИО6,
адвокатов ФИО1, ФИО11, ФИО12,
осужденных ФИО2, ФИО3, посредством видеоконференцсвязи,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя ФИО7, апелляционной жалобе осужденного ФИО2 на приговор Октябрьского районного суда г. Омска от <...>, которым
ФИО2, <...> ранее не судимый,
осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,
ФИО3, <...> ранее не судимый,
осужден по ч ч.2 ст.228 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Курнышовой Е.Г., выступления осужденных, адвокатов, прокурора, проверив материалы дела, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
ФИО2, ФИО3 признаны виновными и осуждены за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Преступление совершено в г. Омске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании суда первой инстанции ФИО3 и ФИО2 вину при установленных судом обстоятельствах преступления фактически признали.
В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО7 считает приговор незаконным, подлежащим отмене в связи с существенными нарушениями судом норм уголовного и уголовно – процессуального законов, несправедливостью назначенного наказания.
Вопреки выводам суда считает, что ФИО3 было совершено два преступления, поскольку тот, поднимая свертки с наркотическими средствами, каждый раз действовал с отдельным умыслом.
Совместным единым умыслом ФИО2 и ФИО3 охватывалось незаконные приобретение и хранение наркотического средства (производное N-метилэфедрона) массой <...>.
Считает, что ФИО3, помимо преступления, совершенного в соучастии с ФИО2, самостоятельно незаконно приобрел в другом месте в 50 метрах и хранил при себе без цели сбыта сверток с 14 пакетиками, в которых содержался героин и мефедрон, в связи с чем полагает необходимым квалифицировать действия ФИО3 по двум составам преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228 УК РФ.
Исходя из предложенной квалификации, считает, что ФИО3 следует признать отягчающим наказание обстоятельством - совершение преступления группой лиц по предварительному сговору только по преступлению, связанному с приобретением и хранением 41,32 грамма наркотического средства.
Кроме того, полагает необходимым признать смягчающим наказание обстоятельством у ФИО2 признание своей вины, поскольку суд первой инстанции оставил без надлежащего внимания тот факт, что позиция осужденного ФИО2 свидетельствовала о признании им своей вины в незаконном приобретении и хранении наркотического средства.
Подвергает критике решение суда о возврате сотового телефона <...> владельцу ФИО2, поскольку из описательно-мотивировочной части приговора следует, что телефон, изъятый у ФИО2, являлся средством совершения преступления и имел значение для дела.
Указанные нарушения являются основаниями к отмене приговора как незаконного и несправедливого.
В дополнительном апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО7 указывает, что согласно материалам дела ФИО3 задержан <...> в <...>, <...> судом было отказано в удовлетворении ходатайства об избрании домашнего ареста, а потому, поскольку ФИО3 был ограничен в праве на свободное передвижение, данный период подлежит зачету в срок лишения свободы.
Просит приговор Октябрьского районного суда г. Омска от <...> отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение.
На апелляционное представление осужденным ФИО3 поданы возражения, в которых он просит апелляционное представление оставить без удовлетворения.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО2 выражает несогласие с приговором, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; уголовный закон применен неправильно и допущены существенные нарушения уголовно – процессуального законодательства.
Полагает, что при назначении наказания судом не были учтены следующие обстоятельства: совершение преступления впервые; частичное признание вины и раскаяние в содеянном; фактическая явка с повинной; прекращение употребления им наркотических средств.
Просит приговор Октябрьского районного суда г. Омска от <...> изменить, применить положения ст. 73 УК РФ.
На апелляционную жалобу ФИО2 заместителем прокурора округа ФИО8 поданы возражения.
Изучив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалобы, представления, судебная коллегия приходит к следующему.
Выводы суда о виновности ФИО2, ФИО3 в преступлении при установленных приговором суда обстоятельствах являются обоснованными, подтверждаются совокупностью собранных и всесторонне исследованных доказательств, приведенных в приговоре, среди которых показания самих осужденных, показания свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО13, ФИО14, ФИО9, а также письменные материалы уголовного дела - протоколы личных досмотров, заключения химических экспертиз, протоколы осмотров, содержание которых приведено в приговоре.
Судом тщательно исследовались положенные в основу приговора доказательства, они были проанализированы судом, проверены в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 87 УПК РФ, в том числе путем их сопоставления, и им дана оценка с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а всех собранных доказательств в совокупности - достаточности для разрешения данного уголовного дела.
На основании оценки представленных суду доказательств, судом были правильно установлены фактические обстоятельства по делу, которые не оспариваются в апелляционном порядке.
Вопреки доводам апелляционного представления, действиям осужденных дана верная квалификация по ч.2 ст.228 УК РФ, оснований для квалификации действий осужденного ФИО3 двумя составами преступлений, предусмотренных. 2 ст.228 УК РФ не имеется.
Так, судом верно установлено, что <...> ФИО2 и ФИО3, действуя в группе лиц по предварительному сговору, незаконно приобрели и хранили без цели сбыта наркотическое средство в крупном размере массой <...> грамма, а кроме того, ФИО3, действуя самостоятельно, незаконно приобрел еще и наркотические средства массой <...> в крупном размере и массой <...> в значительном размере, которые стал хранить при себе.
Незаконно приобретенные и хранимые наркотические средства, как в группе лиц по предварительному сговору, так и приобретенные и хранимые ФИО3 самостоятельно, были изъяты при задержании.
Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд верно квалифицировал действия ФИО3, связанные с незаконными приобретением и хранением наркотических средств в группе лиц и самостоятельно - одним составом преступления, поскольку его действия совершены в рамках одного умысла, направленного на незаконные приобретение и хранение наркотических средств, а потому его действия не могут рассматриваться как совокупность преступлений, поскольку все его действия, связанные с незаконными приобретением и хранением без цели сбыта, в том числе в один и тот же период времени и фактически в одном месте приобретения (в 50 метрах друг от друга) до их одновременного изъятия, образуют одно продолжаемое преступление и полностью охватываются ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку умысел ФИО3 был направлен на приобретение и хранение всего объема наркотических средств, как приобретенного им одним, так и в группе с ФИО2
Оснований для иной оценки доказательств и юридической оценки действий осужденных у коллегии не имеется, поскольку нарушений при исследовании и оценке доказательств, которые могли бы повлиять на правильность установления фактических обстоятельств дела, либо приведших к неправильной квалификации действий осужденных, судом не допущено.
При назначении осужденным наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, все известные данные о личности виновных, социально обустроенных, совершивших преступление впервые.
К смягчающим наказание обстоятельствам ФИО3 суд обоснованно отнёс и в полной мере учел признание им своей вины и раскаяние, активное способствование расследованию преступления, совершение преступления в несовершеннолетнем возрасте, болезненное состояние здоровья его близких родственников, молодой возраст.
Смягчающими наказание ФИО2 обстоятельствами суд также признал и в полной мере учел болезненное состояние здоровья его близких родственников, его молодой возраст.
Отягчающим наказание обстоятельством у обоих осужденных суд обоснованно признал совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, поскольку судом верно установлено, что наркотическое средство, массой <...> грамма приобреталось и в дальнейшем хранилось осужденными до задержания во исполнение их единого умысла.
Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного ФИО2 все смягчающие наказание обстоятельства судом первой инстанции установлены правильно и в полной мере учтены.
Оснований для признания обстоятельствами, смягчающими наказания, таких как признание ФИО2 вины, явки с повинной и факта прекращения употребления им наркотических средств, о которых говорит в апелляционной жалобе осужденный, коллегией не усматривается.
Так, о признание ФИО2 вины было им было указано по окончании рассмотрения дела по существу, более того, признание вины не является обстоятельством, смягчающим наказание, в соответствии с ч.1 ст.61 УК РФ. Явка с повинной в действиях ФИО2 также отсутствует, поскольку наркотические средства были изъяты в ходе личного досмотра при задержании по подозрению в незаконном обороте наркотических средств. Прекращение употребления ФИО2 наркотических средств после совершения преступления не может являться смягчающим наказание обстоятельством по определению, более того, неупотребление наркотических средств является нормальным поведением законопослушного человека.
Иных каких-либо обстоятельств, не учтенных судом при определении вида и размера наказания, либо учтенных, но не в полной мере, коллегией не усматривается.
Выводы суда о необходимости назначения ФИО2 и ФИО3 наказания в виде реального лишения свободы, последнему – с учетом ч.6.1ст.88 УК РФ, а также о невозможности применения положений ст.ст. 73, 64, ч. 6 ст. 15 УК РФ, а кроме того, ФИО3 невозможности применения положений ст.ст.90, 92 УК РФ, в приговоре суда мотивированы, оснований не согласиться с ними не имеется, поскольку совокупность данных, имеющих значение для решения вопроса о наказании, суд правильно оценил и назначил каждому наказание, которое по своему виду и размеру соответствует требованиям ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, отвечает принципу справедливости, соразмерно содеянному, и явно несправедливым не является, поскольку требованиям и правилам, предписанным уголовным законом, разрешение вопроса о назначении наказания в приговоре соответствует в полной мере.
Вид исправительного учреждения для отбывания каждым из осужденных назначенного наказания судом первой инстанции назначен верно.
В то же время, приговор в отношении ФИО3 подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона.
Согласно приговору, изъятый у ФИО3 телефон <...> постановлено в соответствии с п. «г» ч.1 т.104.1 УК РФ конфисковать как оборудование и средство совершения преступления.
Данное решение суда не соответствует требованиям закона и не основано на нем.
Так, согласно предъявленному обвинению при описании преступного деяния, установленного органом следствия и признанного судом обоснованным, не следует и не установлено какой конкретно сотовый телефон использовался при совершении преступления, а потому с учетом требований ст.252 УПК РФ нельзя сделать вывод, что именно изъятый у ФИО3 мобильный телефон <...> являлся средством и оборудованием при совершении преступления, при том, что сотовый телефон не запрещен к обороту на территории РФ, а принадлежит осужденному и использовался лишь как способ приобретения наркотического средства без цели сбыта.
При таких обстоятельствах коллегия считает необходимым исключить указание о конфискации мобильного телефона у ФИО3 и вернуть телефон последнему по принадлежности.
По аналогичным основаниям судебная коллегия не соглашается с доводами представления о необходимости конфискации мобильного телефона ФИО2
Помимо этого, разрешая вопрос о зачете в срок отбывания наказания времени содержания осужденного ФИО3 под стражей, суд не учел, что тот был <...> задержан в порядке ст.91 УПК РФ <...> и лишь <...> избрана мера пресечения в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении <...> при таких обстоятельствах судебное решение подлежит изменению в части зачета в срок отбывания наказания времени задержания ФИО3 с <...> по <...> из расчета, произведенного в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.
Иных нарушений норм уголовного, уголовно-процессуального законов как в ходе предварительного, так и судебного следствия, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого судебного решения по делу и влекущих отмену приговора не установлено.
руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Октябрьского районного суда г. Омска от <...> в отношении ФИО4 изменить.
Зачесть ФИО3 в срок отбывания наказания время фактического содержания под стражей с <...> по <...> из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Исключить указание о конфискации у ФИО3 мобильного телефона <...> и вернуть телефон по принадлежности осужденному ФИО3
В остальной части приговор в отношении ФИО10 и ФИО3 оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить частично, апелляционную жалобу осужденного ФИО2 оставить без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационной суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев. Осужденными в тот же срок со дня вручения копии вступившего в законную силу приговора. Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий ____________ ФИО1
Судьи ____________ ФИО4
____________ Е.Н. Штокаленко