Решение по делу № 12-901/2023 от 21.07.2023

Октябрьский районный суд города Кирова

РЕШЕНИЕ

Дело № 12-901/2023 (43RS0002-01-2023-003346-50)

<...> 21 июля 2023 года

Судья Октябрьского районного суда г. Кирова Кожевникова И.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу ФИО2 на постановление руководителя УФАС по Кировской области ФИО3 № 043/04/14.3-220/2023 от 27.04.2023 года по делу об административном правонарушении, предусмотренному ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении коммерческого директора ООО « Медицина АльфаСтрахование» ФИО2,

УСТАНОВИЛ :

Постановлением руководителя УФАС по Кировской области ФИО3 № 043/04/14.3-220/2023 от 27.04.2023 года по делу об административном правонарушении коммерческий директор ООО « Медицина АльфаСтрахование» ФИО2 был признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 4 000 ( четыре тысячи) рублей.

Не согласившись с данным постановлением, ФИО2 обратился в суд с жалобой и с дополнениями к ней, в которых просит указанное постановление отменить, указывает, что решение по делу было принято административным органом при отсутствии соответствующих полномочий, также не дана оценка, что он не является субъектом правонарушения. При рассмотрении дела об административном правонарушении Кировским УФАС России не в полном объеме выяснены обстоятельства, в части доводов ООО «МедАС» о том, что общество не является рекламораспространителем, в связи с чем, заявитель, как должностное лицо ООО «МедАС» не несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе). Взаимодействие ООО «МедАС» и ООО «МедКарта» основано на положениях Договора возмездного оказания услуг от 01.01.2020 №2-164/2020 (далее - Договор №2-164/2020). Согласно пункту 2.1 указанного договора, предоставление услуг (выполнение работ) осуществляется ООО «МедКарта» на основании Договора, а также согласованных Сторонами Приложений, Дополнительных соглашений к настоящему Договору, в которых определены содержание и объем услуг, стоимость, сроки, другие существенные условия оказания услуг. В соответствии с подпунктом 2 пункта 2.1 Приложения №6 к Договору №2-164/2020 ООО «МедКарта» предоставляет ООО «МедАС» услугу «Маркетинговые инструменты», описание которой приведено в Таблице №2 приложения. Пунктом 1 Таблицы №2 Приложения №6 к Договору №2-164/2020 к маркетинговым инструментам отнесена услуга по созданию и публикации предложений в личном кабинете клиента, с уведомлением его с помощью рush-сообщения и/или еmal, а также доступ к статистике их просмотров. Разделом 3 Приложения №6 к Договору №2-164/2020 предусмотрены дополнительные права и обязанности ООО «МедКарта» при исполнении договора. Права и обязанности указанные в договоре свидетельствуют о наличии у ООО «МедКарта» возможностей отслеживать и контролировать публикации и рассылки, направляемые пользователям, в том числе их содержание, обеспечивая ее соответствие нормам действующего законодательства. Из материалов дела следует, что сообщения рекламного характера были направлены с электронного адреса непосредственно от ООО «МедКарта». При рассмотрении дела об административном правонарушении ООО «МедАС» указывало, что в рассмотренных событиях, оно определяло объект рекламирования, содержание рекламы и целевую аудиторию (обезличено мужчины, женщины с указанием их возраста, пользователи без указания возраста и пола). Конечных получателей рекламы, конкретных лиц, определяло ООО «МедКарта» исходя из задания заказчика о целевой аудитории, с использованием алгоритма сервиса «ОnDoc», на основе имеющихся данных о зарегистрированных в приложении пользователях. Считает, что фактически ООО «МедКарта» в данной цепочке выступает посредником, организовывающим и аппаратно обеспечивающим (с возможностью контроля) доведение соответствующих сообщений до конкретных пользователей. Действия ООО «МедКарта» по Договору №2-164/2020 были направлены на предоставление услуг, в том числе, рассылке сообщений за плату. Стороны были осведомлены относительно целей использования их услуг, в том числе, о возможности распространения рекламы. Несмотря на то, что инициатором и автором публикации являлось ООО «МедАС», действия ООО «МедКарта» и ООО «МедАС» были взаимосвязанными в силу договорных отношений. Исходя из существа заключенного Договора №2-164/2020, а также Пользовательского соглашения, заключаемого с пользователями мобильного приложения, ООО «МедКарта» осуществляло фактическое доведение сведений об услугах до заинтересованных лиц, то есть являлось рекламораспространителем, при этом, отсутствие ООО «МедКарта» в указанной цепочке привело бы к невозможности доставки сообщений рекламного характера до конкретного пользователя. ООО «МедКарта» выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера. С учетом положений пунктов 5, 7 статьи 3 Закона о рекламе и условий Договора 2-164/2020, ООО «МедАС» является рекламодателем, а ООО «МедКарта» - рекламораспространителем. Просит отменить указанное постановление. Восстановить срок на обжалование указанного постановления.

В судебном заседании коммерческий директор ООО « Медицина АльфаСтрахование» ФИО2 не явился, извещен.

Представитель УФАС по Кировской области в судебном заседании ФИО4 представил возражения и пояснил суду, что подведомственность рассмотрения дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе по заявлению ФИО1 было определено Кировским УФАС России правомерно. На основании ст. 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» несет рекламораспространитель. В рассматриваемом случае именно ООО «МедАС» определяет как содержание рекламных рассылок, так и конечных получателей таких рассылок, а также осуществляет непосредственное направление потребителям рекламы (с использованием технических инструментов сервиса «ОnDoc»), что подтверждается снимками экрана личного кабинета заявителя в сервисе. Спорная рекламная информация привлекает внимание и формирует интерес именно к услугам, оказываемым медицинской клиникой «Альфа - Центр Здоровья» (а не услугам третьих лиц). Спорную рекламную рассылку в полном объеме создало и распространило именно ООО «МедАС» путем использования соответствующего функционала сервиса «ОnDoc» (с использованием программного обеспечения сервиса «ОnDoc»). Письмом от 27.01.2023 исх. № 7 (вх. № 435 от 27.01.2023) (стр. 3-7 описи) ООО «Медицина АльфаСтрахования» сообщило, что должностным лицом, ответственным за осуществление контроля по исполнению норм Федерального закона «О рекламе» на даты 29.04.2022 и 06.05.2022 являлся ФИО2, на которого возложены организационно-распорядительные функции в ООО «Медицина АльфаСтрахования», и в связи с чем он несет административную ответственность за совершение административного правонарушения как должностное лицо. Просит оставить оспариваемое постановление без изменения, жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы дела об административном правонарушении, изучив доводы жалобы, заслушав явившихся лиц, суд приходит к следующему.

Установлено, что ФИО2 получил оспариваемое постановление 28.04.2023 года, первоначально жалоба подана с использованием ГАС Правосудия 04.05. 2023 года, которая отклонена 12.05.2023 года. После чего была направлена в суд по почте 12.05.2023 года, в связи с чем суд считает, что пропущенный срок подлежит восстановлению.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 14 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно п. 35 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» под электросвязью понимаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Соответственно, требование части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» распространяется в равной мере и на рекламу, распространяемую по сетям связи Интернет.

Установлено, что решением Комиссии Кировского УФАС России по делу № 043/05/18-787/2022 рекламная информация следующего содержания: «Альфа-Центр Здоровья. Профессиональная чистка зубов. Уважаемые пациенты! По многочисленным просьбам, мы продлили акцию: "Профессиональная чистка зубов на 2 200 руб." Весь май пациенту предоставляется скидка на профессиональную чистку зубов (4 сегмента, весь рот) за 2200 руб. вместо 6040 руб. на выбор: методом Аir- Flow @ или ультразвуком. Подробности по ссылке htts://kirov.alfazdrav.ru/аctions/ profeesionalnay-chistka-zubov za 2200 -rub», «Альфа-Центр Здоровья. Скидка по пенсионному. Спешим сообщить, что для пенсионеров в мае действует скидка 20 %: на первичные и повторные приемы кардиолога и офтальмолога. Подробности на сайте htts://kirov.alfazdrav.ru/аctions/ skidka-20 –na premy- kardiologa-i-oftalmologa-diya- pensonerov-kirov. Акция действует до 31 мая 2022 г.» признана ненадлежащей, так как она противоречит требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Данным решением комиссии Кировского УФАС России по делу № 043/05/18-787/2022 установлено, что рекламораспространителем вышеуказанной рекламы является ООО «Медицина Альфа Страхования» (ИНН: <***>; ОГРН: <***>), которое непосредственно совершило действия по распространению 29.04.2022 и 06.05.2022 рекламной информации в отношении услуг, предоставляемых медицинской клиникой «Альфа - Центр Здоровья», на электронную почту заявителя (<данные изъяты>) в отсутствие согласия на её получение в нарушение ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе».

Правонарушение заключается в следующем.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области поступило заявление ФИО5 от 06.07.2022 исх. № б/н (вх. № 4096 от 06.07.2022) по вопросу поступления 29.04.2022 и 06.05.2022 сообщений на электронную почту <данные изъяты> с электронной почты ondoc@» ondoc/me, содержащих рекламную информацию медицинской клиники «Альфа - Центр Здоровья», в отсутствие согласия на её получение.

В соответствии с положениями, установленными п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе»), реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 2 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с п. 3 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Под рекламораспространителем в соответствии с пунктом 7 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Под рекламодателем в соответствии с пунктом 5 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Распространенная на электронную почту <данные изъяты> информация, следующего содержания: «Альфа-Центр Здоровья. Профессиональная чистка зубов. Уважаемые пациенты! По многочисленным просьбам, мы продлили акцию: "Профессиональная чистка зубов на 2 200 руб." Весь май пациенту предоставляется скидка на профессиональную чистку зубов (4 сегмента, весь рот) за 2200 руб. вместо 6040 руб. на выбор: методом Аir- Flow @ или ультразвуком. Подробности по ссылке htts://kirov.alfazdrav.ru/аctions/ profeesionalnay-chistka-zubov za 2200 -rub», «Альфа-Центр Здоровья. Скидка по пенсионному. Спешим сообщить, что для пенсионеров в мае действует скидка 20 %: на первичные и повторные приемы кардиолога и офтальмолога. Подробности на сайте htts://kirov.alfazdrav.ru/аctions/ skidka-20 –na premy- kardiologa-i-oftalmologa-diya- pensonerov-kirov. Акция действует до 31 мая 2022 г.» (дата распространения: 06.05.2022) содержит все юридически значимые признаки рекламы, а именно распространена по сетям электросвязи посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» с электронной почты ondoc@ondoc/me; адресована неопределенному кругу лиц, т.е. тем лицам, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования (неперсонифицированный характер рассылки); направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (услугам, оказываемым медицинской клиникой «Альфа - Центр Здоровья», по профессиональной чистке зубов, услугам кардиолога и офтальмолога, предоставление скидки на услуги), формирование и поддержание интереса к нему с целью продвижения на рынке.

С учетом изложенного, указанная информация содержит все признаки рекламы, перечисленные в п. 1 ст. 3 Федерального закона «О рекламе», является рекламой и на такую информацию, а также на порядок ее размещения распространяются положения Федерального закона «О рекламе».

Исходя из имеющихся в деле данных абонентом является физическое лицо - ФИО5, владелец электронного почтового ящика irubanov @gmail/com.

Административным органом верно установлено, что рекламная информация медицинской клиники «Альфа - Центр Здоровья» была распространена на электронный адрес заявителя посредством сервиса «ondoc», на котором реализовано приложение «Альфа - Центр Здоровья». Платформа ondoc» является программным продуктом ООО «МедКарта». Программный продукт представляет из себя набор сервисов, функциональных возможностей, инструментов, предназначенных для получения

пользователями приложения «Альфа - Центр Здоровья» различных услуг, включая онлайн-запись на прием к врачу, получение результатов обследования и иное. Программный продукт позволяет пациенту клиники знакомиться с информацией, опубликованной для него ООО «Медицина АльфаСтрахования».

Указанная платформа используется ООО «Медицина АльфаСтрахования» на основании договора возмездного оказания услуг от 01.01.2020 № 2-164/2020 (далее - Договор), заключенного между ООО «МедКарта» (исполнитель) и ООО «Медицина АльфаСтрахования» (заказчик)

В соответствии с п. 1.1. Договора исполнитель обязуется оказать услуги (выполнить работы), в сфере 1Т-технологий, разработки, обслуживания программных продуктов, в соответствии с заданиями Заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить услуги согласно условиям Договора.

Согласно п. 2.1 Договора предоставление услуг (выполнение работ) осуществляется исполнителем на основании договора, а также согласованных сторонами приложений, дополнительных соглашений к договору, в которых определены содержание и объем услуг, стоимость, сроки, другие существенные условия оказания услуг. В таблице № 2 приложения № 6 к Договору установлены маркетинговые инструменты, которые используются исполнителем при предоставлении услуг заказчику, в том числе инструменты создания и публикации предложений и новостей в личном кабинете клиента, с уведомлением клиентов с помощью рush-сообщения и/или еmal.

В соответствии с пунктом 6.3 приложения № 6 к Договору сервисы «Оndoc» позволяют распространять и загружать информацию, включая: текст, изображения, видео материалы и другие типы информации, для использования в процессе работы пользователей сервиса.

Из письма ООО «Медицина АльфаСтрахования» от 28.09.2022 № б/н (вх. № 5768 от 28.09.2022) следует, что в момент регистрации (создания персональной учетной записи) в приложении «Альфа - Центр Здоровья» каждый пользователь знакомится с пользовательским соглашением сервисов ООО «МедКарта» «Оndoc»), при этом завершение процедуры регистрации возможно принятием предложенных условий.

В соответствии с пунктом 1.4 пользовательского соглашения использование сервисов «Оndoc» регулируется данным соглашением, политикой конфиденциальности, а также условиями использования отдельных сервисов.

Пунктом 1.5 пользовательского соглашения предусмотрено, что, начиная использовать какой-либо сервис / его отдельные функции и пройдя процедуру регистрации, пользователь считается принявшим условия соглашения в полном объеме, без всяких оговорок и исключений. В случае несогласия пользователя с какими-либо из положений соглашения, пользователь не в праве использовать сервисы «Оndoc».

В соответствии с п. 4.2. пользовательского соглашения «Оndoc» вправе посылать своим пользователям информационные сообщения.

Письмом от 22.09.2022 исх. № 05/П/2022 (вх. № 5692 от 23.09.2022 г.) ООО «Медкарта» представило алгоритм регистрации пользователя в приложении «Альфа - Центр Здоровья».

Из имеющихся в материалах дела сведений следует, что ФИО1 зарегистрировался в сервисе 02.10.2017 в 17:26 (<данные изъяты>).

ООО «МедКарта» в письме от 17.10.2022 № 06/П/2022 (вх. № 6234 от 18.10.2022) указало, что компания ООО «Медицина АльфаСтрахования» для самостоятельного администрирования и управления своими программными продуктами «Личный кабинет пациента» - «Альфа - Центр Здоровья» использует «Личный кабинет клиники», представленный компанией «Медкарта». В личном кабинете ООО «Медицина АльфаСтрахования» может создавать акции, новости и другие виды информационных материалов для пользователей своего программного продукта «Альфа -Центр Здоровья». Созданный контент может отображаться в личном кабинете пациента «Альфа -Центр Здоровья» (в различных разделах), а также доставляться с помощью рush-сообщения и/или еmal-уведомлений. Для создания акции необходимо войти в личный кабинет клиники под своим логином/паролем; подготовить контент акции, новости, рассылки; настроить целевую аудиторию; опубликовать акцию.

Указанным письмом ООО «Медкарта» представило алгоритм создания рассылки в сервисе «Оndoc».

ООО «Медицина АльфаСтрахования» в письме от 28.09.2022 б/н (вх. № 768 от 28.09.2022 г.) указало, что, исходя из алгоритма рассылки информации (новости, акции) с использованием сервиса личного кабинета ООО «Медицина АльфаСтрахования», клиника формирует задание (рекламный материал, категория получателей, период рассылки информации), подтверждает готовность к публикации, после чего осуществляется рассылка.

Из представленного ООО «Медицина АльфаСтрахования» письма от 15.11.2022 (вх. № 6807 от 15.11.2022) следует, что через личный кабинет сервиса ««Оndoc» Обществом была создана и распространена рекламная рассылка о проводимых акциях: «Профессиональная чистка зубов» (отправлено пользователям 29.04.2022 в 10:00 посредством рush- и еmal-уведомлений), «Скидка по пенсионному» (отправлено пользователям 06.05.2022 в 15:07 посредством рush-сообщения и/или еmal-уведомлений).

В материалах дела имеется согласие ФИО1 на обработку персональных данных от 02.10.2017 г. из медицинской информационной системы «Инфоклиника» (как следует из письма ООО «Медицина АльфаСтрахования» от 28.09.2022 г. б/н, с помощью указанной системы ведется управленческий учет, в том числе планирование приемов врачей, запись на приемы пациентов, контроль и учет документов пациентов, учет подписанных документов до приема и по результатам приема и иное).

Указанное согласие на обработку персональных данных включает в себя контактный адрес электронной почты в целях информирования, в том числе о специальных предложениях и рекламных акциях, системах скидок и бонусов.

В письме 28.09.2022 ООО «Медицина АльфаСтрахования» указывает, что согласие ФИО1 на обработку персональных данных хранилось в архиве обособленного подразделения ООО «Медицина АльфаСтрахования» по адресу: <...>. 15.04.2021 в результате аварии теплообменника приточной вентиляции помещения обособленного подразделения, в том числе помещения архива были затоплены. Согласно акту о повреждении медицинских документов и акту повреждения помещений цокольного этажа от 15.04.2021 повреждены архивные документы по пациентам за период 2016-2018 г.г., в том числе, амбулаторные карты, договоры, иные документы без возможности восстановления (текст неразличим, структура бумаги нарушена). ООО «Медицина АльфаСтрахования» указало, что в силу произошедшей аварии согласие ФИО1 на обработку персональных данных от 02.10.2017 г. не может быть представлено на бумажном носителе в связи с фактическим уничтожением документа.

Из указанного согласия на обработку персональных данных от 02.10.2017 г. (из медицинской информационной системы «Инфоклиника») и пояснения ООО «Медицина АльфаСтрахования» следует, что данное согласие на обработку персональных данных не подтверждает наличие надлежащего предварительного согласия ФИО1 на получение рекламной информации в связи с отсутствием на указанном согласии личной подписи ФИО1

Также административным органом учтены пояснения ФИО1, полученные в рамках рассмотрения дела о нарушении рекламного законодательства, о том, что если вышеназванное согласие на обработку персональных данных и было подписано заявителем, то только после вычеркивания условия о получении рекламных рассылок и указания о несогласии с данным условием.

При этом, факт повреждения архивных документов по пациентам за период 2016-2018 г.г. в результате аварийной ситуации не может однозначно свидетельствовать о наличии у ООО «Медицина АльфаСтрахования» надлежащего предварительного согласия ФИО1 на получение рекламной информации.

В силу нормы ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе» обязанность доказывания наличия предварительного согласия лежит на рекламораспространителе.

Кроме того, наименование представленного в материалы дела документа свидетельствует об иной цели его получения, а именно получение согласия на обработку персональных данных, но не для получения согласия на распространение рекламы.

Факт регистрации заявителя в приложении «Альфа - Центр Здоровья» и принятие пользовательского соглашения сервисов ««Оndoc» также не свидетельствует о надлежащем предварительном согласии абонента на получение именно рекламной информации.

Из содержания части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи.

При этом, согласие абонента на получение им рекламной информации изначально должно быть прямым, явно выраженным волеизъявлением абонента на ее получение (например, посредством отметки соответствующего надлежащим образом оформленного пункта).

В целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами предоставления услуг. Иной подход приведет к злоупотреблениям со стороны рекламораспространителей, стремящихся любым способом получить возможность распространения рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте части 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы.

При распространении рекламы посредством сетей электросвязи и установленным правилам для возможности ее направления абонентам в каждом конкретном случае необходимо наличие прямого согласия абонента на получение рекламы.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности рекламораспространителя на получение предварительного согласия абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

Административным органом верно установлено, что в рассматриваемом случае у потребителя в процессе регистрации в приложении «Альфа -Центр Здоровья» не имеется возможности отказаться от каких-либо условий пользовательского соглашения, в том числе от получения рекламных сообщений, указанное подтвердил и генеральный директор ООО «МедКарта».

Следовательно, потребитель не принимает решение о том, согласен он или не согласен на получение сообщений рекламного характера, что прямо противоречит цели установленного частью 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» правила предварительного получения согласия абонента и нарушает право клиента на возможность не соглашаться на распространение рекламы по сетям электросвязи. Потребитель лишен возможности свободно распорядиться своей волей на дачу согласия. Отказаться от сообщений рекламного характера пользователь может только после регистрации в системе (в разделе "Настройки"/"Уведомления" личного кабинета).

ООО «Медкарта» в письме от 22.09.2022 г. № 05/П2022 (вх. № 5692 от 23.09.2022 г.) указало, что Общество в рамках выполнения условий договора возмездного оказания услуг от 01.01.2020 № 2-164/2020 не получало от заказчика (ООО «Медицина АльфаСтрахования») задания на создание функционала (отдельного окна) для подтверждения согласия пользователя на получение рекламных сообщений.

Кроме того, учитывая требования рекламного законодательства о наличии предварительного согласия абонента на получение именно рекламы, пользовательское соглашение содержит условие о направлении в адрес потребителей информационных сообщений (п. 4.2 пользовательского соглашения), а не рекламной информации.

Иных доказательств наличия надлежащего предварительного согласия ФИО1 на получение рекламы по сетям электросвязи административному органу не представлено.

На основании ст. 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» несет рекламораспространитель.

На основании пункта 7 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Исходя из имеющихся документов и сведений следует, что рекламорапространителем рассматриваемой рекламы, исходя из понятия, установленного п. 7 ст. 3 Федерального закона «О рекламе», является ООО «Медицина Альфа Страхования» (ИНН: <***>; ОГРН: <***>), которое непосредственно совершило действия по распространению 29.04.2022 и 06.05.2022 рекламной информации в отношении услуг, предоставляемых медицинской клиникой «Альфа-Центр Здоровья», на электронную почту заявителя (<данные изъяты>) в отсутствие согласия на её получение.

Письмом от 27.01.2023 исх. № 7 (вх. № 435 от 27.01.2023) ООО «Медицина АльфаСтрахования» сообщило, что должностным лицом, ответственным за осуществление контроля по исполнению норм Федерального закона «О рекламе» на даты 29.04.2022 и 06.05.2022 являлся ФИО2. Указанным письмом ООО «Медицина АльфаСтрахования» были представлены копия приказа о переводе ФИО2 на другую работу от 29.03.2021 № 40-к/Я (далее - Приказ), копия дополнительного соглашения № 5 от 29.03.2021 к трудовому договору от 20.06.2016 № 75/16 (далее - Соглашение), справка о среднемесячной заработной плате от 26.01.2023 №2.

В соответствии с приказом от 29.03.2021 года ФИО2 переведен с должности регионального директора в администрации обособленного подразделения «Медицина Альфа Страхования г. Ярославль» на должность коммерческого директора в коммерческую дирекцию аппарата управления.

В соответствии с п. 7.2.1 Соглашения в трудовые обязанности ФИО2 входит обеспечение качественного уровня работы и сервиса, в том числе обособленного подразделения «Медицина Альфа Страхования г. Киров». В соответствии с п. 7.2.6. Соглашения ФИО2 обеспечивает соблюдение действующего законодательства РФ в обособленных подразделениях.

Таким образом, ФИО2 является ответственным за обеспечение соблюдения действующего законодательства РФ в обособленном подразделении «Медицина Альфа Страхования г. Киров».

В соответствии с примечанием к статье 2.4 КоАП РФ совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники иных организаций, арбитражные управляющие, а также совершившие административные правонарушения, предусмотренные статьями 9.22, 13.25, 14.24, 14.25, 14.55, 14.56, частью 3 статьи 14.57, 14.61, 14.63, 14.64, 15.17 -15.22, 15.23.1, 15.24.1, 15.25, 15.26.1, 15.26.2, 15.29 - 15.31, 15.37, 15.38, частями 9 и 9.1 статьи 19.5, статьями 19.7.3, 19.7.12 настоящего Кодекса, члены советов директоров (наблюдательных советов), коллегиальных исполнительных органов (правлений, дирекций), счетных комиссий, ревизионных комиссий (ревизоры), ликвидационных комиссий юридических лиц и руководители организаций, осуществляющих полномочия единоличных исполнительных органов других организаций, физические лица, являющиеся учредителями (участниками) юридических лиц, руководители организаций, осуществляющих полномочия единоличных исполнительных органов организаций, являющихся учредителями юридических лиц, несут административную ответственность как должностные лица.

В соответствии с представленным Соглашением к основному виду выполняемых работ ФИО2 относится, в том числе осуществление руководства коммерческой деятельностью Общества в области оказания медицинских услуг с целью получения максимально возможной прибыли (п. 3.2.1), контроль за исполнением подчиненным персоналом действующих положений, инструкций, приказов, формуляров и регламентов (п. 3.2.13).

Таким образом, на ФИО2 возложены организационно-распорядительные функции в ООО «Медицина АльфаСтрахования» и указанное лицо несет административную ответственность за совершение административного правонарушения как должностное лицо.

Оценивая совокупность представленных доказательств, суд приходит, что выводы административного органа УФАС по Кировской области в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях коммерческим директором ООО «Медицина АльфаСтрахования» ФИО2, являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам.

В соответствии с требованиями статьи 24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при рассмотрении дела об административном правонарушении на основании полного и всестороннего анализа собранных по делу доказательств установлены все юридически значимые обстоятельства совершения административного правонарушения, предусмотренные статьей 26.1 данного Кодекса.

Действия коммерческого директора ООО «Медицина АльфаСтрахования» ФИО2 квалифицированы в соответствии с установленными обстоятельствами и требованиями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Порядок и срок привлечения к административной ответственности соблюдены.

Рассматривая довод о том, что оспариваемые решения и предписания приняты за рамками компетенции Кировского УФАС России, суд приходит к следующему.

Дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, за исключением случаев, указанных в пунктах 4, 5 и 7 Правил (п. 3 Правил рассмотрения дел).

Согласно п. 4 Правил рассмотрения дел дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) юридического или физического лица, подавшего заявление в антимонопольный орган, указывающее на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Местом нахождения (местом жительства) физического лица (ФИО1), подавшего заявление о нарушении рекламного законодательства, является г. Киров Кировской области.

Учитывая, что рассматриваемая реклама содержала нарушение ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе», соответственно дело было возбуждено и рассмотрено Кировским УФАС России в соответствии с положением п. 4 Правил рассмотрения дел исходя из места жительства физического лица, подавшего заявление в антимонопольный орган.

Административным органом верно дана оценка доводу о наличии предварительного согласия ФИО1 на получение рекламной информации.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, презюмируется отсутствие согласия абонента на получение информации рекламного характера, согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В ходе рассмотрения дела установлено, что рекламная информация медицинской клиники «Альфа - Центр Здоровья» была распространена на электронный адрес заявителя посредством сервиса ««Оndoc».», на котором реализовано приложение «Альфа - Центр Здоровья». Платформа ««Оndoc».» является программным продуктом ООО «МедКарта» и предназначена для получения пользователями приложения «Альфа - Центр Здоровья» различных услуг (онлайн-запись на прием к врачу, получение результатов обследования и иное). В момент регистрации (создания персональной учетной записи) в приложении «Альфа - Центр Здоровья» каждый пользователь знакомится с пользовательским соглашением сервисов ООО «МедКарта» («Оndoc»), при этом завершение процедуры регистрации возможно принятием предложенных условий.

Факт регистрации ФИО1 в приложении «Альфа - Центр Здоровья» и принятие пользовательского соглашения сервисов ««Оndoc».» не может свидетельствовать о надлежащем предварительном согласии абонента на получение рекламной информации.

Ссылка заявителя на принятие ФИО1 пользовательского соглашения использования сервисов «Оndoc», включающее политику конфиденциальности, предусматривающую использование персональной информации пользователя «Оndoc» для таргетирования рекламных материалов, также является необоснованной.

В соответствии с пунктом 1.4. пользовательского соглашения использование сервисов «Оndoc»» регулируется данным соглашением, политикой конфиденциальности, а также условиями использования отдельных сервисов.

При этом, у пользователя не имеется возможности ознакомиться с политикой конфиденциальности в момент регистрации (в пользовательском соглашении не указана ссылка на условия, включенные в политику конфиденциальности), а равно не имеется возможности отказаться от условия об использовании персональной информации пользователя «(«Оndoc»» для таргетирования рекламных материалов.

Также верно дана правовая оценка довода о том, что рекламораспространителем в рассматриваемом случае является ООО «Медицина АльфаСтрахования», а не ООО «МедКарта».

Статус рекламораспространителя в случае распространения рекламных рассылок по сети электросвязи фактически имеет лицо, по чьей инициативе происходит рассылка (то есть, заказчик рассылки, инициировавший рекламную рассылку в рамках соответствующего договора на осуществление рассылки).

Лица, предоставляющие техническую возможность для направления

сообщений на электронную почту потребителей и самостоятельно не определяющие как конечных абонентов, так и содержание таких сообщений не могут быть признаны рекламораспространителями в силу понятия, определенного п. 7 ст. 3 Федерального закона «О рекламе».

В связи с тем, что ООО «МедКарта» не участвует в процессе формирования рекламной информации, не определяет конечных получателей информации, не осуществляет непосредственного направления абонентам рекламы, а предоставляет для ООО «Медицина АльфаСтрахования» исключительно техническую возможность использования сервисов «Оndoc»» (в рамках договора возмездного оказания услуг от 01.01.2020 № 2-164/2020), посредством которых осуществляется, в том числе направление на электронный адрес потребителей рекламной информации, ООО «МедКарта» в рассматриваемом случае не может быть признано рекламораспространителем.

Таким образом, исходя из понятия, установленного п. 7 ст. 3 Федерального закона «О рекламе», следует, что рекламораспространителем спорной рекламной информации является ООО «Медицина АльфаСтрахования», которое непосредственно совершило действия по распространению рекламной информации в отношении услуг, предоставляемых медицинской клиникой «Альфа - Центр Здоровья», на электронную почту заявителя в отсутствие согласия на её получение.

Учитывая совокупность представленных доказательств, конкретные обстоятельства дела, суд приходит к выводу, что коммерческим директором ООО « Медицина АльфаСтрахование» ФИО2 не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательных норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Все доводы поданной в суд жалобы и дополнений к ней направлены на переоценку установленных по делу фактических обстоятельств административными органами.

Довод об отсутствии вины, как и иные доводы заявителя, не нашли своего подтверждения в материалах настоящего дела об административном правонарушении, противоречат совокупности собранных по делу доказательств, и не ставят под сомнение наличие в действиях коммерческого директора ООО « Медицина АльфаСтрахование» ФИО2 объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С учетом изложенного, действия коммерческого директора ООО « Медицина АльфаСтрахование» ФИО2 по частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях квалифицированы правильно, нарушений норм материального и процессуального права, влекущих признания постановления административного органа незаконным не имеется.

Назначенное административным органом наказание в минимальном размере санкции, по мнению суда, является справедливым, соразмерным содеянному и будет способствовать достижению его цели. При назначении наказания были учтены все обстоятельства по делу, оснований для снижения размера штрафа ниже низшего предела не установлено.

В связи с изложенным, постановление руководителя УФАС по Кировской области ФИО3 № 043/04/14.3-220/2023 от 27.04.2023 года по делу об административном правонарушении, предусмотренному ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении коммерческого директора ООО « Медицина АльфаСтрахование» ФИО2 является законным, обоснованным и справедливым, вынесенным на основании тщательно исследованных в судебном заседании доказательств, не находя оснований для удовлетворения жалобы ФИО2 Доводы жалобы не содержат ссылок на обстоятельства, которые не являлись бы предметом разбирательства, а фактически направлены на переоценку выводов административного органа, однако оснований для этого не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд

РЕШИЛ:

Постановление руководителя УФАС по Кировской области ФИО3 № 043/04/14.3-220/2023 от 27.04.2023 года по делу об административном правонарушении, предусмотренному ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении коммерческого директора ООО « Медицина АльфаСтрахование» ФИО2 - оставить без изменения, а жалобу коммерческого директора ООО « Медицина АльфаСтрахование» ФИО2 - без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Кировский областной суд через Октябрьский районный суд г. Кирова в течение 10 суток со дня получения его копии.

Судья И.П. Кожевникова