ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ДАГЕСТАН

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 21 сентября 2023 г. по делу № 22-1755/2023

судья Гереев К.З.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе: председательствующего судьи Зульфигарова К.З., судей Исрафилова З.И. и Гаджимагомедова Т.С.,

при секретаре судебного заседания Магомедове А.И.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры РД Бабаханова Т.Ф.,

защитника осужденного ФИО1 - адвоката Рамазанова Г.З.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении ФИО1 по апелляционному представлению государственного обвинителя – помощника прокурора г. Хасавюрта Тавалаева Р.С. на приговор Хасавюртовского городского суда Республики Дагестан от 30 мая 2023 года в отношении ФИО1, осужденного по ч.2 ст. 228 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Зульфигарова К.З., выступления прокурора Бабаханова Т.Ф., поддержавшего доводы апелляционного представления, возражения адвоката Рамазанова Г.З., полагавшего приговор оставить без изменения, апелляционное представление - без удовлетворения, судебная коллегия

установил а:

приговором Хасавюртовского городского суда РД от 30 мая 2023 года ФИО1, <дата> г. рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий: <адрес>, образование среднее-специальное, без определенных занятий, не женатый, имеющий двоих детей, ранее не судимый,

признан виновным и осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком на 3 года;

мера пресечения в виде домашнего ареста – отменена, освобожден в зале суда; решена судьба вещественных доказательств.

ФИО1 признан виновным в том, что он в период с 11 декабря 2021 года по 17 декабря 2021 года при изложенных в приговоре обстоятельствах незаконно приобрел без цели сбыта наркотическое средство в крупном размере.

В судебном заседании ФИО1 вину свою по ч.2 ст. 228 УК РФ признал полностью, от дачи показаний отказался, воспользовавшись своим правом, предусмотренном ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Тавалаев Р.С. выражает несогласие с приговором, считает, что вынесен в нарушение требований ст.ст. 6, 43, 297, 307 УПК РФ, ст. 60, 73 УК РФ, без учета разъяснений п. 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. № 55 «О судебном приговоре», является явно несправедливым вследствие чрезмерной мягкости. Считает, что приговором установлено совершение подсудимым ФИО1 преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, которое является умышленным тяжким преступлением, представляющим большую общественную опасность, однако сделан ошибочный вывод о возможности его исправления без изоляции от общества. Считает несправедливым и ошибочным вывод суда о том, что исправление и перевоспитание осужденного возможно без изоляции от общества, поскольку суд не в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства. Полагает, что наказание, назначенное ФИО1 с применением ст. 73 УК РФ, то есть без реального отбытия лишения свободы, не будет обеспечивать достижениям целей наказания, предусмотренных ч.2 ст. 43 УК РФ. Просит приговор в отношении ФИО1 изменить, исключить из приговора применение ст. 73 УК РФ, определив отбывание наказание в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима сроком на 4 года с ограничением свободы сроком на 6 месяцев, без штрафа.

Выслушав мнение сторон, обсудив доводы апелляционного представления, проверив материалы уголовного дела, суд апелляционной инстанции находит представление подлежащими удовлетворению частично, а приговор изменению на основании п.п. 3, 4 ст. 389.15 и ст. 389.18 УПК РФ.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

Проверив обоснованность предъявленного ФИО1 обвинения на основе собранных по делу доказательств, суд правильно квалифицировал его действия по ч.2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, исключив из обвинения квалифицирующий признак «хранение».

Выводы суда первой инстанции о виновности ФИО1 в инкриминируемом преступлении соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на согласующихся между собой и дополняющих друг друга показаниях, как самого осужденного, данных им в ходе предварительного следствия, так и свидетелей, а также письменных доказательствах, заключениях экспертиз, и других материалах дела, имеющих доказательственное значение, которые подробно приведены в приговоре.

Положенные в основу приговора доказательства получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, оценены судом с соблюдением требований ст. 88 УПК РФ и сомнений их достоверность не вызывает.

Таким образом, тщательный анализ и основанная на законе оценка совокупности исследованных в судебном заседании доказательств с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного ФИО1 преступления и квалифицировать его действия по ч.2 ст. 228 УК РФ.

Судебное разбирательство проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Согласно протоколу судебного заседания, в ходе судебного разбирательства в соответствии со ст.ст. 15, 244 и 274 УПК РФ обеспечено равенство прав сторон, которым суд первой инстанции, сохраняя объективность и беспристрастность, в условиях состязательного процесса создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Однако, при назначении наказания, суд допустил неправильное применение уголовного закона, что повлекло назначение наказания, не отвечающего требованиям справедливости.

В связи с этим судебная коллегия усматривает основания для изменения обжалованного приговора в отношении ФИО1 по доводам апелляционного представления в части разрешения вопросов о наказании.

В соответствии с п. 4 ст. 389.15 УПК РФ основанием изменения судебного решения в апелляционном порядке является несправедливость приговора.

Согласно ч.2 ст. 389.18 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым, как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

В силу ч.3 ст. 60 УК РФ наказание должно быть справедливым, а при его назначении учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, наличие смягчающих и отягчающих обстоятельств, влияние назначаемого наказания на исправление подсудимого и на условия жизни его семьи.

Приведенные выше требования закона судом по настоящему уголовному делу соблюдены не в полной мере.

Так, при назначении наказания суд учел личность подсудимого ФИО1, который ранее не судим, в ходе предварительного следствия и судебного заседания свою вину признал, в содеянном раскаивается, имеет на иждивении двоих малолетних детей, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, по месту жительства характеризуется положительно, на учете у нарколога и психиатра не состоит, и эти обстоятельства в соответствии с п.п. «г», «и» ч. 1 и ч. 2 ст.61 УК РФ признал смягчающими наказание.

Отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, по делу в отношении ФИО1 не установлены.

В то же время, соглашаясь с выводами суда первой инстанции о назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы, судебная коллегия находит убедительными доводы апелляционного представления о необоснованности применения положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении.

Так, в соответствии со ст. 73 УК РФ, суд может признать назначенное наказание условным только в том случае, если придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания.

Мотивируя свои выводы о применении положений ст. 73 УК РФ, суд в приговоре сослался на личность осужденного, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. Между тем, в соответствии с ч.2 ст.73 УК РФ, при назначении условного осуждения, суд должен учесть не только личность виновного, смягчающие наказание обстоятельства, но и характер и степень общественной опасности совершенного преступления.

Не смотря на то, что ФИО1 положительно характеризуется по месту жительства, ранее не судим, признал свою вину, раскаялся в содеянном, имеет ряд смягчающих обстоятельств, суд первой инстанции недостаточно учел социальную значимость совершенного им преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, относящегося к категории тяжких, его повышенную степень общественной опасности, с учетом размера незаконно приобретенных им наркотических средств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

Указав в приговоре, что условное осуждение сможет обеспечить достижение целей наказания, суд не учел в должной мере указанное, не привел убедительных мотивов со ссылкой на конкретные обстоятельства, свидетельствующих о возможности исправления осужденного ФИО1 без реального отбывания назначенного ему наказания.

Таким образом, принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершенного ФИО1 преступления, конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденного, судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционного представления, полагает, что цели наказания в отношении осужденного ФИО1 могут быть достигнуты лишь при реальном отбывании назначенного ему наказания, в связи с чем, считает необходимым исключить из приговора применение ст. 73 УК РФ об условном осуждении.

В то же время, судебная коллегия отмечает, что срок назначенного ФИО1 наказание в виде 4 лет лишения свободы подлежит смягчению до 3 лет, поскольку, ранее, по данному уголовному делу приговор суда первой инстанции от 04 августа 2022 года в отношении ФИО1, по которому последнему было назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы, был отменен судом апелляционной инстанции от 17 ноября 2022 года ввиду нарушений уголовно-процессуального закона по жалобе стороны защиты и дело направлено на новое рассмотрение.

Учитывая вышеизложенное, ФИО1 следует уточнить размер назначенного судом наказания в виде лишения свободы, определив его отбывание в соответствии с положениями п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания ФИО1 следует исчислять со дня фактического исполнения приговора – водворения в учреждение исполнения наказания для отбывания лишения свободы.

В соответствии с ч.1 ст. 389.24 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции может быть изменен в сторону ухудшения положения осужденного по представлению прокурора либо по жалобам потерпевших и их представителей.

Допущенное судом первой инстанции нарушение требований Общей части УК РФ может быть устранено в суде апелляционной инстанции, поэтому судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению без передачи дела на новое судебное разбирательство, на основании п.п. 3, 4 ст. 389.15, ч.2 ст. 389.18 УПК РФ.

Судом первой инстанции в приговоре приведены мотивы неназначения дополнительных наказаний в виде ограничения свободы и штрафа, с чем судебная коллегия соглашается, в связи с чем доводы представления в этой части подлежат отклонению.

Учитывая фактические обстоятельства, характер и степень общественной опасности совершенного осужденным преступления, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст. 15 УК РФ, а также для применения положений ст. 64 УК РФ.

Сведения о заболеваниях, препятствующих отбыванию наказания в виде лишения свободы ФИО1, материалы дела не содержат и суду не представлены.

Как следует из материалов дела, в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства в период с 17 декабря 2021 года по 21 декабря 2021 года и с 04 августа 2022 года по 16 января 2023 года ФИО1 находился под стражей, в связи с чем, в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ следует зачесть ФИО1 в срок отбывания наказания в виде лишения свободы время содержания под стражей из расчета один день за день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также время его нахождения под домашним арестом в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ в период с 22 декабря 2021 года по 14 февраля 2022 года и с 17 января 2003 года до 30 мая 2023 года из расчета два дня за день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Таким образом, приговор в отношении ФИО1 подлежит изменению со смягчением наказания, а применение положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении следует исключить, частично удовлетворив апелляционной представление государственного обвинителя.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора по другим основаниям, по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определил а:

приговор Хасавюртовского городского суда Республики Дагестан от 30 мая 2023 года в отношении ФИО1, изменить:

смягчить ФИО1 наказание до 3 (трех) лет лишения свободы;

исключить из приговора указание о применении к назначенному ФИО1 наказанию в виде лишения свободы положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении и установленные ему обязанности;

назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы подлежит отбыванию в исправительной колонии общего режима;

осужденному ФИО1 избрать меру пресечения в виде заключения под стражу;

срок наказания в виде лишения свободы ФИО1 исчислять со дня фактического исполнения приговора;

в соответствии с ч.3.2, ч.3.4 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы ФИО1 время его содержания под стражей с 17 декабря 2021 года по 21 декабря 2021 года и с 04 августа 2022 года по 16 января 2023 года из расчета один день за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима и нахождение его под домашним арестом с 22 декабря 2021 года по 14 февраля 2022 года и с 17 января 2003 года до 30 мая 2023 года из расчета два дня за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

исполнение приговора в части заключения ФИО1 под стражу – задержание и водворение в учреждение исполнения наказания в виде лишения свободы возложить на ОМВД РФ по Кизилюртовскому району РД.

В остальном этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление государственного обвинителя Тавалаева Р.С. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции. При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья:

Судьи: