Судья: ФИО №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ДД.ММ.ГГГГ <адрес>

Судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда в составе: председательствующего судьи Воложанинова Д.В.,

судей: Берац К.А., Арутюняна Г.С.,

при секретаре МатвиенкоТ.А.,

с участием: прокурора <адрес> Романовой О.В.,

осужденного ФИО1,

защитника-адвоката Аникиной И.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Касьяновской И.С. на приговор <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1

Заслушав доклад судьи Воложанинова Д.В., осужденного ФИО1 и адвоката Аникину И.Н. в поддержание доводов апелляционной жалобы, мнение прокурора Романовой О.В., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, <данные изъяты>, ранее судимый:

ДД.ММ.ГГГГ по приговору <адрес> по ч.1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 10 000 рублей;

осужденного после совершения преступления:

ДД.ММ.ГГГГ по приговору <адрес> по ч.1 ст. 228, ч.5 ст. 69 (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 20 000 рублей;

осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев, по п. “б” ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет.

В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет.

На основании ч.5 ст. 69 УК РФ путем полного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно ФИО2 назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 20 000 рублей, который постановлено исполнять самостоятельно.

Мера пресечения ФИО1 в виде содержания под стражей оставлена до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания осужденному исчислен с даты вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время нахождения ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до даты вступления приговора в законную силу в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

На основании п. “г” ч.1 ст. 104.1 УК РФ принято решение конфисковать сотовый телефон “<данные изъяты>”, изъятый у ФИО1

ФИО1 признан виновным в совершении: ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> незаконного приобретения, хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть “Интернет”) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Касьяновская И.С., действующая в защиту интересов ФИО1, с приговором суда не согласна, считает его незаконным и несправедливым.

В обоснование своих доводов ссылается, что ФИО1 признал вину только в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, в содеянном раскаялся.

Полагает, что не имеется доказательств вины ФИО1 в совершении сбыта наркотических средств, поскольку не было идентифицировано содержимое переданного ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ свертка, в том числе ни по составу, ни по весу, о чем свидетельствуют показания свидетеля ПАВ.

Обращает внимание, что наркотическое средство как предмет преступления представляет собой материальный объект определенного вида, имеющий объем, вес, то есть качественно-количественные признаки, которые имеют существенное значение для правильной квалификации и правовой оценки содеянного.

Указывает, что в судебном заседании ФИО1 и защитник просили оправдать его по ч.3 ст. 228.1 УК РФ в связи с отсутствием в уголовном деле доказательств вины в совершении указанного преступления.

Считает, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, что судом не учтено.

Просит приговор суда в отношении ФИО1 отменить, вынести по делу новый судебный акт, оправдав подсудимого по ч.3 ст.228.1 УК РФ, смягчить наказание.

Судебная коллегия, изучив материалы дела и проверив доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как видно из материалов уголовного дела, осужденный ФИО1 в ходе судебного разбирательства вину в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, признал полностью, в совершении преступления, предусмотренного п. “б” ч.3 ст. 228.1 УК РФ, не признал.

ФИО1 в судебном заседании показал, что ДД.ММ.ГГГГ нашел какой-то сверток, поскольку он является наркоманом, подумал, что там что-то неординарное. В мессенджере «Телеграмм» написал знакомому ШДА, что у него есть мефедрон, но точно этого не знал, так как сверток был замотан, предложив обменяться наркотическими средствами, поскольку сам наркотическое средство мефедрон не употребляет. Наркотическими средствами с ШДА обменялись через незнакомого ему парня, который, подтвердил, что он от ШДА, передал ему пачку сигарет. Он передал ему сверток, в котором было ли наркотическое вещество, точно не знает, но в свертке была не «скорость», поскольку этот наркотик имеет специфический запах и иной цвет изоленты. Затем был задержан сотрудниками полиции.

В июле 2022 года он через приложение «Телеграмм» в магазине «Антикризис» решил купить наркотическое средство, оплатил его. С другом поехали в <адрес>, пошли в сторону <адрес>, точный адрес не помнит. Сверив адрес с тем, что ему прислали, осмотрелся и поднял синий сверток. Когда они стали возвращаться, их задержали сотрудники полиции, которым на вопрос о наличии запрещенных веществ он сообщил, что у него в носке есть наркотическое средство. В присутствии незаинтересованных лиц был произведен осмотр, в ходе которого у него изъят телефон и сверток с наркотическим веществом.

Выводы суда первой инстанции о виновности ФИО1 в совершении обоих инкриминируемых преступлений являются правильными и основаны вопреки показаниям осужденного, данным в судебном заседании, на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании:

- оглашенных показаний ФИО1, данных им в качестве подозреваемого в ходе предварительного следствия (<данные изъяты>), согласно которым в мессенджере «Телеграмм» в чате «Антикризис» он познакомился с ШДА, записанным под ник-неймом «<данные изъяты>». У него в данном мессенджере ник-нейм «<данные изъяты>». ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 09 часов 00 минут он ехал в лифте <адрес>, где в рамке объявлений в кабине лифта нашел сверток, обмотанный малярным скотчем, подобрал его и принес домой, где, развернув сверток, по запаху он опередил, что это «Мефедрон». Он знал, что ШДА употребляет наркотические средства, в связи с этим он договорился с ним об обмене данного наркотика на наркотическое средство «скорость». В тот же день во второй половине дня возле <адрес> неизвестный парень в интересах ШДА передал ему пачку сигарет «<данные изъяты>» с наркотическим средством «скорость», а он передал ему сверток из изоленты, в котором находилось наркотическое средство «мефедрон» для ШДА Впоследствии ему стало известно, что ШДА задержали с наркотическим средством, в том числе, которое он передал.

ДД.ММ.ГГГГ он захотел употребить наркотическое средство «Скорость», для со своего телефона марки «<данные изъяты>» зашел в мессенджер «Телеграмм», там нашел контакт, никнейм не помнит, интернет магазина «Антикризис», который занимается продажей наркотических средств и сделал там заказ наркотика «Скорость» весом 1 грамм, стоимость которого составила 3 000 рублей. После ему поступило сообщение, содержащее номер телефона, на который необходимо отправить 3 000 рублей в качестве оплаты наркотического средства. Затем он пошел к терминалу <адрес> расположенному в <адрес>, и положил необходимую сумму на указанный номер. После успешной оплаты ему в мессенджере «Телеграмм» пришло сообщение с фотографиями и описанием места, где будет находиться закладка с наркотическим средством. Согласно сообщению наркотическое средство было спрятано в <адрес>, а именно возле строения № по <адрес>. Далее он позвонил своему знакомому НИИ, и предложил поехать погулять в <адрес>, на что последний согласился. При этом, НИИ о своих планах по приобретению наркотического средства ничего не рассказывал. Они с НИИ, пройдя перекресток <адрес> и <адрес>, по его предложению пошли в сторону гаражей. После он увидел место, которое было изображено на фотографии от оператора интернет магазина «Антикризис». НИИ сообщил, что ему надо кое-что забрать или отлучиться в туалет, уже точно не помнит. Он подошел к металлической трубе, где в тайнике нашел закладку с наркотическим средством, которую забрал и спрятал в носок под ступню ноги, надетый на левую ногу. НИИ его действия не видел. После они с НИИ пошли обратно и были задержаны сотрудниками полиции. В ходе личного досмотра он выдал сверток с наркотическим средством, а также у него изъяли сотовый телефон марки «<данные изъяты>»;

- показаний свидетелей: НИИ, сотрудников полиции: ФИО1 ЗЭР, понятых ТИА, Свидетель №8, протоколов различных следственных действий, которые свидетельствуют об обнаружении и изъятии ДД.ММ.ГГГГ у ФИО1 из носка, надетого на левую ногу, пакета с наркотическим средством и сотового телефона «<данные изъяты>»;

- показаний свидетелей: ШДА, ПАВ, сотрудника полиции РРБ, незаинтересованных лиц ЗАП, ЖАГ, протоколов различных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, которые свидетельствуют об обнаружении и изъятии ДД.ММ.ГГГГ у ШДА свертка с наркотическим средством, полученным им в этот же день через ПАВ от ФИО1 в результате обмена наркотическими средствами;

- заключений экспертов и справок об исследовании, подтверждающих массу изъятых веществ, их относимость к наркотическим средствам мефедрон (4-местилметкатинон) и ?-пирролидиновалерофенон, который является производным наркотического средства – N-метилэфедрон, героин (диацетилморфин).

Приведенные в приговоре доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и были проверены судом с соблюдением положений ст. 87 УПК РФ и с учетом требований ст. 88 УПК РФ им дана надлежащая оценка с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела по существу.

Из материалов судебного следствия видно, что показания осужденного ФИО1, в том числе данные в ходе предварительного следствия, показания свидетелей, протоколы следственных действий, заключения экспертов были судом подробно исследованы, проверены, сопоставлены с другими доказательствами, имеющимися в материалах уголовного дела.

Судом первой инстанции приведены достаточные доводы, по которым в основу обвинительного приговора положены доказательства, представленные стороной обвинения.

Каких-либо существенных противоречий в приведенных доказательствах, которые могли повлиять на правильность выводов суда, не имеется. Заинтересованности со стороны свидетелей в исходе дела и оснований для оговора ими осужденного, как и оснований для признания показаний допрошенных лиц, иных доказательств недопустимыми судом не установлено.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ФИО1 не сбывал ДД.ММ.ГГГГ наркотическое средство ШДА, тщательно проверялись судом первой инстанции и признаны несостоятельными по изложенным в приговоре мотивам, которые суд апелляционной инстанции признает убедительными.

При этом суд верно положил в основу приговора показания подозреваемого ФИО2 (<данные изъяты>), данные в ходе предварительного следствия, согласно которым он подробно описывал обстоятельства обмена им наркотическими средствами с ШДА, в результате которого сбыл ему наркотическое средство мефедрон (4-местилметкатинон) массой не менее 0,210 грамм, которое у последнего было изъято сотрудниками полиции в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Показания подозреваемого ФИО2 в ходе предварительного следствия получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, хотя и не подтверждены последним в судебном заседании, но суд первой инстанции обоснованно признал их достоверными, соответствующими другим доказательствам, и положил их в основу приговора.

Показаниям осужденного ФИО2, данным в судебном заседании, о том, что он не сбывал наркотическое средство ШДА, судом дана критическая оценка как способу защиты в целях уклонения от уголовной ответственности.

Судебная коллегия отмечает, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении подсудимого, а также свидетеля ШДА были организованы сотрудниками полиции при наличии достаточных оснований для их проведения в полном соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Документы, отражающие проведение ОРМ, составлены в соответствии с требованиями закона и переданы следователю в установленном порядке.

При этом каких-либо провокационных действий со стороны сотрудников правоохранительных органов допущено не было, преступный умысел на сбыт наркотических средств у осужденного ФИО1 сформировался независимо от их деятельности.

Приведенные судом в описательно-мотивировочной части приговора установленные обстоятельства обоих преступлений в полном объеме соответствуют исследованным доказательствам, в том числе, вопреки доводам жалобы, верно указаны виды наркотических средств и их массы, которые подтверждаются справками об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ и заключениями судебных экспертиз № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ.

Заключения экспертов отвечают требованиям ст. 204 УПК РФ, содержит полные ответы на все поставленные вопросы, ссылки на примененные методики и другие необходимые данные, в том числе заверенные подписями экспертов записи, удостоверяющие то, что им разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ, и они предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключения.

Каких-либо противоречий между исследовательской частью заключений экспертов и их выводами, а также иными исследованными судом доказательствами, не имеется. Выводы экспертов в отмеченных заключениях, подтвержденные ими в ходе судебного следствия, логичны, последовательны и не допускают их двусмысленного толкования.

Все ходатайства, заявленные сторонами, в том числе стороной защиты, в ходе судебного заседания были рассмотрены и обоснованно и мотивированно разрешены судом в соответствии с требованиями закона.

Какие-либо неустраненные противоречия в доказательствах, вызывающие сомнения в виновности осужденного ФИО1 в совершении инкриминируемых преступлений и требующие толкования в его пользу, а также основания для его оправдания по делу отсутствуют.

Судом первой инстанции проверено психическое состояние ФИО1 и с учетом выводов судебных экспертов - психиатров, указанных в заключении судебной психиатрической комиссии экспертов от ДД.ММ.ГГГГ № (<данные изъяты>), данных о личности осужденного, его поведения на предварительном следствии и в судебном заседании признано, что инкриминируемые преступления ФИО1 совершил вменяемым, в период, относящийся ко времени совершения инкриминируемых деяний, обнаруживал признаки пагубного употребления нескольких наркотических средств с вредными последствиями для здоровья, не обнаруживал признаков какого-либо иного или временного расстройства психики, а имеющиеся проявления пагубного употребления нескольких наркотических средств не оказывали существенного влияния на его способность, в том числе в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. В применении принудительных мер медицинского характера не нуждается.

Судебное разбирательство по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности.

Действиям осужденного ФИО1 судом первой инстанции дана верная юридическая квалификация по ч.2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, по п. “б” ч.3 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть “Интернет”).

О наличии квалифицирующих признаков преступлений в виде значительного и крупного размеров, использования информационно-телекоммуникационной сети “Интернет” судом первой инстанции в приговоре приведены достаточные и обоснованные мотивы.

Исходя из фактических обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенных ФИО1 преступлений, данных об его личности, при отсутствии альтернативных видов наказания в санкции, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что достижение целей наказания возможно только в условиях его изоляции от общества при назначении ему основного наказания в виде лишения свободы за каждое из двух преступлений без назначения дополнительных наказаний, наказания по совокупности преступлений на основании частей 3 и 5 статьи 69 УК РФ при отсутствии оснований для условного осуждения и применения ст. 73 УК РФ.

Назначенное ФИО1 наказание с применением ст. 64 УК РФ по п. “б” ч.3 ст. 228.1 УК РФ, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит справедливым и соразмерным содеянному, не подлежащим смягчению, соответствующим его общественной опасности и личности виновных, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим целям и задачам уголовного наказания.

Отягчающие наказание обстоятельства в отношении осужденного судом первой инстанции установлены не были.

При назначении ФИО1 наказания судом первой инстанции учтены смягчающие наказание обстоятельства по преступлению, предусмотренному ч.2 ст. 228 УК РФ: явка с повинной, активное способствование расследованию преступления (п. “и” ч.1 ст. 61 УК РФ), наличие малолетних детей (п. “г” ч.1 ст. 61 УК РФ), по обоим преступлениям: частичное признание вины, состояние его здоровья, оказание помощи в быту и уход за дядей (ч.2 ст. 61 УК РФ), которые в совокупности суд признал исключительными, как основание для применения положений ст. 64 УК РФ по обоим преступлениям.

С учетом фактических обстоятельств совершенных преступлений и степени их общественной опасности, а также личности осужденного, оснований для изменения категорий преступлений на менее тяжкие в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, применения положений ст. 73 УК РФ либо назначения наказания более мягкого, чем лишение свободы не имеется.

Вид исправительного учреждения, в котором ФИО2 следует отбывать наказание, судом определен верно в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вопросы о мере пресечения, судьбе вещественных доказательств, в том числе конфискации, разрешены судом верно.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 61 УК РФ перечень обстоятельств, смягчающих наказание, не является исчерпывающим. В качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд вправе признать признание вины, в том числе и частичное, раскаяние в содеянном, наличие несовершеннолетних детей при условии, что виновный принимает участие в их воспитании, материальном содержании и преступление не совершено в отношении их, наличие на иждивении виновного престарелых лиц, его состояние здоровья, наличие инвалидности, государственных и ведомственных наград, участие в боевых действиях по защите Отечества и др.

Из материалов дела следует, что вину в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, ФИО1 признал полностью.

При этом суд признал смягчающим наказание обстоятельством по данному преступлению частичное признание вины, что не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия, полагает необходимым признать на основании ч.2 ст. 61 УК РФ полное признание вины смягчающим наказание ФИО1 обстоятельством по преступлению, предусмотренному ч.2 ст. 228 УК РФ.

Каких-либо иных смягчающих наказание обстоятельств судом апелляционной инстанции не усматривается.

Ввиду признания указанного смягчающего наказание обстоятельства суд апелляционной инстанции полагает необходимым смягчить размер назначенного ФИО1 по ч.2 ст. 228 УК РФ основного наказания в виде лишения свободы с применением ст. 64 УК РФ, а также наказания в виде лишения свободы, назначенного по совокупности преступлений на основании частей 3 и 5 ст. 69 УК РФ.

Поскольку назначенное на основании ч.5 ст. 69 УК РФ наказание в виде штрафа исполняется самостоятельно, назначено первоначально за преступления, предусмотренные ч.1 ст. 228 УК РФ, расследованные дознанием <адрес>, судебная коллегия полагает необходимым указать в резолютивной части приговора реквизиты для оплаты назначенного наказания в виде штрафа <адрес> вместо <адрес>.

Каких-либо иных нарушений уголовно-процессуального и уголовного закона, повлиявших на исход дела, и которые являлись бы основаниями для отмены состоявшегося судебного решения, в том числе по доводам апелляционной жалобы, по делу не допущено.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13-389.20 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО26 изменить:

- признать смягчающим наказание ФИО1 обстоятельством на основании ч.2 ст. 61 УК РФ по преступлению, предусмотренному ч.2 ст. 228 УК РФ – полное признание вины;

- снизить назначенное ФИО1 по ч.2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ наказание в виде лишения свободы до 2 лет 5 месяцев;

- в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 11 месяцев;

- на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем полного сложения наказания, назначенного по ч.3 ст. 69 УК РФ по настоящему приговору, и наказания, назначенного по приговору <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 11 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 20 000 рублей в доход государства, который подлежит самостоятельному исполнению;

- указать в резолютивной части приговора реквизиты для оплаты назначенного наказания в виде штрафа:

<данные изъяты>.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Касьяновской И.С. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Шестой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу, в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья: Д.В. Воложанинов

Судьи: К.А. Берац

Г.С. Арутюнян